REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 22 de Abril de 2009
199º y 150º
ASUNTO : AP41-U-2009-000160
SENTENCIA INTERLOCUTORIA
El 03 de marzo de 2009, la ciudadana abogada EDNA MARINA VALDIVIESO ARTEAGA, titular de la cédula de identidad No. 5.549.815 e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 14.331, actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente CREACIONES NARDI, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 29 de junio de 1984, bajo el No. 49, Tomo 56-A-Sdgo, facultada según documento poder autenticado ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, el 28 de enero de 2009, bajo el No. 51, Tomo 03 de los Libros de Autenticaciones, interpuso RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO de conformidad con el artículo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 108 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, en contra de la Resolución identificada con el N° L/742-11-08 (folios 45 al 48), de fecha siete (07) de octubre de 2008, emanada de la de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, debidamente notificada en fecha diez (10) de noviembre de 2008, mediante la cual declara improcedente la solicitud de planillas sustitutivas de las Declaraciones Definitivas de Ingresos Brutos, correspondiente a los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005 y 2006, y la Declaración Estimada de Ingresos Brutos del Ejercicio Fiscal 2007 y conjuntamente con solicitud de AMPARO CONSTITUCIONAL Y MEDIDA CAUTELAR conforme a la disposición contenida en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en contra de la negativa de la referida Administración Tributaria Municipal a recibir las declaraciones de ingresos brutos de Creaciones Nardi, C.A.
La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), previa distribución efectuada el 03 de marzo de 2009, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior, el cual fue recibido el mismo día y, se le dio entrada mediante auto de fecha 09 de marzo de 2009 (folio 130), por el que se ordenó librar boletas de notificación a los (as) ciudadanos (as) Contralor y Fiscal General de la República, así como al Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto de la admisión o no del recurso, a tenor de lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 264 ejusdem, se ordenó requerir al ciudadano Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, el correspondiente expediente administrativo. Igualmente, se ordeno oficiar a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de solicitar cómputo de los días de despacho transcurridos entre la fecha de notificación del acto administrativo y la fecha de interposición del recurso.
Por oficio No. 6939 de fecha 09 de marzo de 2009 (folio 134) este Tribunal solicitó a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de constatar el lapso requerido para la interposición del recurso, cómputo de días hábiles transcurridos en esa Unidad entre los días 10-11-2008 exclusive y 03-03-2009 inclusive.
El 17 de marzo de 2009 (folio 143 al 145), se recibió Oficio No. 30/2009 de fecha 09 de marzo de 2009 de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en cuyo texto se indica los días de despacho transcurridos desde la fecha de notificación del acto administrativo (10-11-2008) y la fecha de interposición del recurso (03-03-2009), a saber sesenta y dos (62) días hábiles.
Las notificaciones de los (as) ciudadanos (as) Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, Contralor y Fiscal General de la República, fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 146 al 153.
En fecha 13 de abril de 2009 (folios 154 al 163), los ciudadanos abogados MARÍA MEIDE RODRÍGUEZ, HÉCTOR RANGEL URDANETA, ROBERTA NÚÑEZ DÍAZ, MARIELA PERNÍA, VANESSA SANTOS HUEN y JOAQUÍN DONGOROZ, titular de las cédulas de identidad Nos. 14.214.162, 14.485.464, 15.364.528, 13.728.829, 15.662.775 y 17.144.513, respectivamente e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 66.632, 108.244, 108.437, 104.892, 117.024 y 117.237 en el mismo orden, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante escrito se oponen a la admisión del recurso contencioso tributario, por cuanto “…en atención a las disposiciones legales y al criterio jurisprudencial y al criterio jurisprudencial antes expuesto, encontrándose plenamente demostrado que la sociedad mercantil CREACIONES NARDI, C.A., interpuso su Recurso Contencioso Tributario en forma extemporánea, habiendo transcurrido sobradamente del (sic) lapso de caducidad de veinticinco (25) días hábiles, previsto en el artículo 261 del Código Orgánico Tributario, y encontrándose penada la extemporaneidad en la interposición del Recurso con la inadmisibilidad del mismo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 266 del mismo Código, esta representación encuentra que el Recurso Contencioso Tributario es INADMISIBLE…”
Mediante auto de fecha 13 de abril de 2009 (folios 164 y 165), este Tribunal ordena abrir una articulación probatoria de cuatro (04) días de despacho, dentro de la cual las partes podrán promover y evacuar las pruebas que consideren conducentes para sostener sus alegatos.
Con fecha 17 de abril de 2009 (folios 166 al 174), la ciudadana abogada EDNA MARINA VALDIVIESO ARTEAGA, actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, consigna escrito de promoción de pruebas.
El 17 de abril de 2009 (folios 175 al 178), los ciudadanos abogados MARÍA MEIDE RODRÍGUEZ, HÉCTOR RANGEL URDANETA, ROBERTA NÚÑEZ DÍAZ, MARIELA PERNÍA, VANESSA SANTOS HUEN y JOAQUÍN DONGOROZ, actuando en representación del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignan escrito de promoción de pruebas.
I
ALEGATOS DE LAS PARTES
1. La recurrente
La representación judicial de la accionante fundamenta la solicitud de Amparo Constitucional con Medida Cautelar en los siguientes argumentos:
Manifiesta que la contribuyente asumió la modificación de las declaraciones originalmente presentadas, para considerar la rebaja del 55% del impuesto pagado indebidamente por la actividad de comercio al detal de calzado, determinando un crédito contra el Fisco Municipal, crédito que compensó contra los pagos por concepto de ingresos brutos para el ejercicio 2007, conforme al comunicado de fecha 31 de enero de 2008 y formulario No. 05438 contentivo de la declaración definitiva del ejercicio 2007 y en formulario No. 1299 correspondiente a la declaración estimada para el ejercicio 2008 presentada el 31-10-2007.
Alega que en la última semana del mes de octubre, la Administración Tributaria Municipal no le recibió a la accionante la declaración estimada de ingresos brutos correspondiente al ejercicio 2009, por cuanto de manera verbal le informan que la empresa contribuyente aparecía en pantalla con derechos pendientes por impuestos dejados de pagar en el año en curso 2008.
Destaca que tuvieron una conversación con la Coordinadora de Derecho Tributario de la Alcaldía del Municipio Chacao, sobre la sustitución de las declaraciones y la compensación parcial del crédito derivado del impuesto pagado en exceso, quien le manifestó que al haber existido una fiscalización previa, Creaciones Nardi, C.A. no tenía derecho a sustituir declaraciones.
Continúan la apoderada judicial de la accionante exponiendo, que dado el inminente vencimiento del plazo para presentar la declaración estimada del ejercicio 2009, procedió ante un Notario Público dejar constancia que la empresa accionante tenía elaborada oportunamente su declaración y que la Administración Tributaria se negaba a recibirla, cuyo documento quedó autenticado ante la Notaría Pública Quinta del Distrito Sucre, el 31-10-2008, bajo el No.27, Tomo 57 de los Libros llevados por esa Notaría.
Sostiene que la Administración Tributaria Municipal volvió a impedir a la accionante presentar la declaración definitiva de ingresos brutos correspondiente al ejercicio 2008, el cual debe efectuarse antes del 31-01-2009, por lo que procedió acudir ante la Notaría Publica a los fines de dejar constancia de ese hecho.
Con respecto al fumus boni iuris, manifiesta que la Administración Tributaria Municipal no emite documento alguno en el que deje constancia del fundamento legal para impedir la presentación de las declaraciones, por lo que presume la representación de la accionante que se amparan en las disposiciones contenidas en los artículos 40 y 46 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas.
Posterior a la transcripción de los artículos 40 y 46 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, 1, 30, 32 y 45 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, alega que la Administración Tributaria Municipal al impedir a Creaciones Nardi C.A. presentar las declaraciones de ingresos brutos, bajo el argumento verbal que la contribuyente tiene derechos pendientes con el Fisco Municipal, está violando el derecho a la defensa, a ser oído, derecho de petición y respuesta establecidos en el artículo 49 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Indica que por la interpretación que supone la accionante de los artículos 40 y 46 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, la Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda impide a la recurrente cumplir con su obligación de declarar que presente las declaraciones de ingresos brutos estimada y definitiva, por lo que hace que la contribuyente de manera reiterada cometa ilícitos tributarios, lo que continuará hasta tanto se dilucide judicialmente su derecho a presentar declaraciones sustitutivas para tomar la deducción correspondiente a la rebaja de impuesto que por derecho le corresponde.
Solicita que se ampare a la empresa accionante con el propósito que puede cumplir con sus obligaciones tributarias de presentar las declaraciones y pagar los impuestos correspondientes y, que se ordene, en consecuencia a la mencionada Administración Tributaria, la recepción de las declaraciones estimada de 2009 y definitiva de 2008, así como los pagos a que haya lugar desaplicando las normas en referencia, brindándole la tutela judicial efectiva en atención a la disposición contenida en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En cuanto al periculum in dami, aduce que la reiterada obstrucción causa a la accionante un perjuicio, el cual la coloca en situación de violación de sus obligaciones tributarias, como son la presentación oportuna de las declaraciones anuales de ingresos brutos, estimada y definitiva y el pago oportuno de los tributos, por lo que tal incumplimiento acarrea sanciones, situación que se mantendría en el tiempo hasta que se decida el recurso contencioso tributario.
Destaca que mientras esta situación no sea solventada, la accionante aparece como deudora del Fisco Municipal sin derecho a Solvencia.
Solicita que este Tribunal dé como prueba suficiente del impedimento de manera verbal de presentar las mencionadas declaraciones los documentos autenticados ante la Notaría Pública.
Solicita que se ampare a la empresa accionante con el objeto de que sus declaraciones de ingresos brutos, estimada de 2009 y definitiva de 2008, sean debidamente recibidas por dicha Administración Tributaria, al igual que las que le corresponda presentar a futuro ante esa misma Alcaldía por concepto de ingresos brutos derivados de su actividad económica.
En el escrito de promoción de pruebas de la articulación probatoria, la apoderada judicial de la recurrente manifiesta que “…En virtud de la aplicación de todas las normas antes transcritas, la notificación de la Decisión impugnada, si bien fue practicada en persona adulta que trabaja en el domicilio de la contribuyente, no surtió efecto legal alguno al quinto día de verificada, por encontrarse viciada, vicio que se verifica al no haber informado expresamente a la contribuyente de las acciones administrativas y judiciales procedentes contra ese acto administrativo, los órganos o tribunales ante los cuales podía intentar tales acciones, ni el plazo para ejercerlas, vicio que hasta la fecha en que se interpuso el recurso, no había sido corregido; y, por cuanto la notificación personal tácita a la que se refiere el artículo 167, requiere que la contribuyente realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, es imperioso concluir que CREACIONES NARDI, C.A. debe tenerse por notificada el 03 de marzo de 2009, pues, la presentación del escrito recursivo constituyó la primera actuación de la contribuyente indicativa de su conocimiento del acto recurrido…”
En respaldo a sus argumentos transcribe parcialmente Sentencia No. 2150 de fecha 03 de octubre de 2006, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Reprocencia Compañía Anónima _ Inspectoría del Trabajo del Estado Yaracuy).
2. Administración Tributaria Municipal
Los apoderados judiciales del Municipio se oponen a la admisión del recurso contencioso tributario, por cuanto “…en atención a las disposiciones legales y al criterio jurisprudencial y al criterio jurisprudencial antes expuesto, encontrándose plenamente demostrado que la sociedad mercantil CREACIONES NARDI, C.A., interpuso su Recurso Contencioso Tributario en forma extemporánea, habiendo transcurrido sobrada mente del lapso de caducidad de veinticinco (25) días hábiles, previsto en el artículo 261 del Código Orgánico Tributario, y encontrándose penada la extemporaneidad en la interposición del Recurso con la inadmisibilidad del mismo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 266 del mismo Código, esta representación encuentra que el Recurso Contencioso Tributario es INADMISIBLE…”
En el escrito de promoción de pruebas promueven el mérito de los autos y ratifican las razones de hecho y derecho alegadas en el escrito de oposición a la admisión del recurso.
II
ADMISIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
Expuesto lo anterior, este Tribunal procede a emitir pronunciamiento respecto a la admisión o no del recurso contencioso tributario y, a tal efecto observa que en fecha 03 de marzo de 2009, la ciudadana abogada EDNA MARINA VALDIVIESO ARTEAGA, actuando en su carácter de apoderada judicial de la empresa CREACIONES NARDI, C.A., interpuso RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO en contra de la Resolución identificada con el N° L/742-11-08 (folios 45 al 48), de fecha siete (07) de octubre de 2008, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, debidamente notificada en fecha diez (10) de noviembre de 2008, mediante la cual declara improcedente la solicitud de planillas sustitutivas de las Declaraciones Definitivas de Ingresos Brutos, correspondiente a los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005 y 2006, y la Declaración Estimada de Ingresos Brutos del Ejercicio Fiscal 2007 y conjuntamente con solicitud de AMPARO CONSTITUCIONAL Y MEDIDA CAUTELAR conforme a la disposición contenida en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en contra de la negativa de la referida Administración Tributaria Municipal a recibir las declaraciones de ingresos brutos de Creaciones Nardi, C.A.
Se desprende de autos que han sido cumplidas las respectivas notificaciones los (as) ciudadanos (as) Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, Contralor y Fiscal General de la República, fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 146 al 153.
Observa esta juzgadora que en fecha 13 de abril de 2009 (folios 154 al 163), los ciudadanos abogados MARÍA MEIDE RODRÍGUEZ, HÉCTOR RANGEL URDANETA, ROBERTA NÚÑEZ DÍAZ, MARIELA PERNÍA, VANESSA SANTOS HUEN y JOAQUÍN DONGOROZ, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante escrito se oponen a la admisión del recurso contencioso tributario, por cuanto “…en atención a las disposiciones legales y al criterio jurisprudencial y al criterio jurisprudencial antes expuesto, encontrándose plenamente demostrado que la sociedad mercantil CREACIONES NARDI, C.A., interpuso su Recurso Contencioso Tributario en forma extemporánea, habiendo transcurrido sobradamente del (sic) lapso de caducidad de veinticinco (25) días hábiles, previsto en el artículo 261 del Código Orgánico Tributario, y encontrándose penada la extemporaneidad en la interposición del Recurso con la inadmisibilidad del mismo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 266 del mismo Código, esta representación encuentra que el Recurso Contencioso Tributario es INADMISIBLE…” . Asimismo, en el escrito de promoción de pruebas ratifican las razones de hecho y de derecho de las alegación realizadas en la oposición de la admisión del recurso.
Por su parte, la apoderada judicial de la recurrente en su escrito de promoción de pruebas alega que “…En virtud de la aplicación de todas las normas antes transcritas, la notificación de la Decisión impugnada, si bien fue practicada en persona adulta que trabaja en el domicilio de la contribuyente, no surtió efecto legal alguno al quinto día de verificada, por encontrarse viciada, vicio que se verifica al no haber informado expresamente a la contribuyente de las acciones administrativas y judiciales procedentes contra ese acto administrativo, los órganos o tribunales ante los cuales podía intentar tales acciones, ni el plazo para ejercerlas, vicio que hasta la fecha en que se interpuso el recurso, no había sido corregido; y, por cuanto la notificación personal tácita a la que se refiere el artículo 167, requiere que la contribuyente realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, es imperioso concluir que CREACIONES NARDI, C.A. debe tenerse por notificada el 03 de marzo de 2009, pues, la presentación del escrito recursivo constituyó la primera actuación de la contribuyente indicativa de su conocimiento del acto recurrido…”
Siguiendo este orden de ideas, se hace indispensable apreciar el artículo 261 del Código Orgánico Tributario, el cual somete la admisibilidad del recurso contencioso tributario al cumplimiento de determinados requisitos, a saber:
“El lapso para interponer el recurso será de veinticinco (25) días hábiles contados a partir de la notificación del acto que se impugna o del vencimiento del lapso previsto para decidir el recurso jerárquico, en caso de denegación tácita de éste”.
Así, el numeral 1 del artículo 266 del Código Orgánico Tributario, es una causal de inadmisibilidad del recurso contencioso tributario:
“Son causales de inadmisibilidad del recurso:
1. La Caducidad del plazo para ejercer el recurso.
… OMISSIS …”
En este orden de ideas, este Tribunal observa que el recurso contencioso tributario fue interpuesto contra la Resolución identificada con el N° L/742-11-08 (folios 45 al 48), de fecha siete (07) de octubre de 2008, emanada de la de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, notificada en fecha diez (10) de noviembre de 2008, por lo cual la contribuyente tenía un plazo de veinticinco (25) días hábiles, según lo pautado en el artículo 261 del Código Orgánico Tributario, para presentar el escrito contentivo del recurso correspondiente, el cual fue presentado en fecha 03 de marzo de 2009, habiendo transcurrido sesenta y dos (62) días hábiles, de tal manera que, resulta evidente que transcurrieron más de 25 días hábiles, según cómputo realizado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), mediante Oficio No. 30/2009 de fecha 09 de marzo de 2009.
No obstante a lo expuesto, esta juzgadora al momento evaluar la oposición a la admisión del recurso contencioso tributario formulada por la abogada de la República, pudo constatar que la notificación de la resolución impugnada no contiene expresión alguna que informe a la contribuyente sobre los recursos procedente, los órganos o tribunales ante los cuales podrán interponerse, ni los plazos para ejercer el correspondiente recurso, cuando lo correcto era que en ella se señalara que el acto era impugnable ante la jurisdicción contencioso tributaria mediante el empleo del recurso contencioso tributario dentro de los veinticinco (25) días hábiles siguientes a aquel en que se practicara la notificación, por tratarse de un acto administrativo de naturaleza tributaria.
En tal sentido, se evidencia la notificación defectuosa del acto administrativo recurrido, por lo que existe una flagrante violación a los artículos 73 al 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales establecen las reglas generales referentes a la notificación de los actos administrativos de efectos particulares, aplicables supletoriamente en materia tributaria de conformidad con lo previsto en el artículo 148 del Código Orgánico Tributario vigente.
Sobre el particular, se desprende de los artículos 73 al 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos la obligación que tiene la Administración Tributaria, de notificar a los interesados de todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, y que dicha notificación debe hacerse bajo ciertas formalidades de ley, como lo son: el deber de contener el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales debe interponerse. Asimismo, prevé que las notificaciones que no cumplan con los requisitos antes reseñados, se consideran defectuosas y “no producirán ningún efecto”, por lo que en caso de que se haya interpuesto un recurso equivocado por haber atendido a información errónea contenida en la notificación practicada, el tiempo transcurrido no se tomará en cuenta a efectos de la determinación del vencimiento del lapso de caducidad para ejercer el recurso apropiado. Así, una vez practicada la notificación de manera correcta comenzará a computarse el lapso de caducidad para la interposición del recurso de que se trate, pues de lo contrario, se violaría el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. sentencia de esta Sala N° 1541 del 04 de julio de 2000).
Con vista a las anteriores consideraciones, esta Alzada estima indispensable mencionar la sentencia No. 2150 de fecha 04 de octubre de 2006 de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado:
Así, los artículos 161 y 167 del Código Orgánico Tributario vigente, contemplan lo siguiente:
“Artículo 161: La notificación es requisito necesario para la eficacia de los actos emanados de la Administración Tributaria, cuando éstos produzcan efectos individuales”.
“Artículo 167: El incumplimiento de los trámites legales en la realización de las notificaciones tendrá como consecuencia el que las mismas no surtan efecto sino a partir del momento en que se hubiesen realizado debidamente, o en su caso, desde la oportunidad en que el interesado se deba tener por notificado personalmente en forma tácita, según lo previsto en el numeral 1 del artículo 162 de este Código”.
Los artículos transcritos deben ser analizados en concordancia con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual establece en sus artículos 73 al 77 las reglas generales referentes a la notificación de los actos administrativos de efectos particulares, aplicables supletoriamente en materia tributaria de conformidad con lo previsto en el artículo 148 del Código Orgánico Tributario vigente.
En tal sentido, el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos consagra el principio general, según el cual todo acto administrativo de carácter particular debe ser notificado a los interesados, estableciendo además dicho artículo que esa notificación debe contener el texto íntegro del acto de que se trate, los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse; requisitos mínimos que han sido considerados por la doctrina y la jurisprudencia patria como una manifestación del derecho a la defensa.
De allí que, el artículo 74 del texto normativo en referencia prevé que las notificaciones que no cumplan con los requisitos antes reseñados, se consideran defectuosas y “no producirán ningún efecto”.
En este orden de ideas, el artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que en caso de que se haya interpuesto un recurso equivocado por haber atendido a información errónea contenida en la notificación practicada, el tiempo transcurrido no se tomará en cuenta a efectos de la determinación del vencimiento del lapso de caducidad para ejercer el recurso apropiado.
Así, una vez practicada la notificación de manera correcta comenzará a computarse el lapso de caducidad para la interposición del recurso de que se trate, pues de lo contrario, se violaría el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. sentencia de esta Sala N° 1541 del 04 de julio de 2000).
Sin embargo, la jurisprudencia de esta Máxima Instancia ha señalado que al ser la finalidad de la notificación llevar al conocimiento de su destinatario la voluntad de la Administración, cuando una notificación defectuosa ha cumplido con el objetivo a que está destinada, es decir, ha puesto al notificado en conocimiento del contenido del acto y cuando el recurso ha sido interpuesto oportunamente e incluso le permitió acceder a la vía judicial, los defectos que pudiera contener, quedan convalidados. (Sentencia de esta Sala N° 02418 del 30 de octubre de 2001).
Con vista a las anteriores consideraciones, esta Alzada estima indispensable examinar la notificación del acto impugnado, esto es, la Resolución N° 046 de fecha 11 de febrero de 2003, suscrita por el Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, a fin de verificar si la misma cumple con los requisitos establecidos en las normas antes referidas. En efecto, el texto de la notificación es el siguiente:
“Maracay, 11 de Febrero de 2003
BOLETA DE NOTIFICACIÓN
Ciudadano
Alberto Sulbarán
Av. Constitución, Barrio la Libertad, N° 18
Presente
Quien suscribe (…) Secretaria del Despacho de la Alcaldía del Municipio Girardot (…) hace de su conocimiento que visto y analizado el recurso jerárquico, incoado por usted en fecha 23 de Agosto del 2002 el Ciudadano Cnel. (EJ) Humberto Prieto, Alcalde del Municipio Girardot, dicta la Presente Resolución la cual es del tenor siguiente:
RESOLUCION N° 046
DE FECHA: 11 DE FEBRERO DE 2003
…Omissis…
RESUELVE.
ARTÍCULO PRIMERO: Se ratifica en todas y cada una de sus partes el Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 604 /2002 de fecha 06 de Agosto de 2002, emitido por el Servicio Autónomo de Tributación Municipal.
…omissis…
ARTÍCULO CUARTO: Notifíquese de la presente Resolución a la Sociedad Mercantil (TRADHIS C.A.) en la persona de su Presidente (…).
ARTÍCULO QUINTO: (…) contra la presente decisión podrá Recurrir ante la vía Contencioso Administrativa, en un lapso de seis (06) meses, contados a partir de la notificación de la presente Resolución.
Dado, firmado y sello de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, a los 11 días del mes de Febrero de Dos Mil Tres (2003)”. (Destacado de la Sala).
Del texto de la notificación antes transcrita, se evidencia que la Administración Tributaria Municipal además de no indicarle a la sociedad mercantil recurrente el o los recursos que podía ejercer contra el acto que afectaba su esfera jurídica, expresa equivocadamente que puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa en un lapso de seis (6) meses contados a partir de dicha notificación, cuando lo correcto era que en ella se señalara que el acto era impugnable ante la jurisdicción contencioso tributaria mediante el empleo del recurso contencioso tributario dentro de los veinticinco (25) días hábiles siguientes a aquel en que se practicara la notificación, por tratarse de un acto administrativo de naturaleza tributaria.
Por lo que se concluye, que al haberse notificado de manera errónea a la contribuyente Transporte y Distribución de Hidrocarburos Sulbarán, C.A. (TRADHIS, C.A.), no operó el lapso de caducidad establecido en el Código Orgánico Tributario vigente a los efectos de que la sociedad mercantil accionante interpusiera el recurso contencioso tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual resulta improcedente la oposición a la admisión del mencionado recurso planteada por la representación judicial del Fisco Municipal, y admisible dicho recurso. Así se declara.
Sobre la base de las consideraciones que anteceden, resulta forzoso para esta Sala declarar sin lugar la apelación ejercida por la apoderada judicial del Municipio Girardot del Estado Aragua, en consecuencia, se confirma en los términos expuestos en esta decisión la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 03 de febrero de 2004. Así se decide.
Vista la claridad del criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, compartido por demás por quien dicta esta decisión, estima esta Juzgadora que al haberse notificado de manera errónea a la recurrente, no operó el lapso de caducidad establecido en el Código Orgánico Tributario vigente a los efectos de que la sociedad mercantil accionante interpusiera el recurso contencioso tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que se considera que el recurso contencioso tributario está interpuesto de manera tempestiva, razón por la cual resulta IMPROCEDENTE LA OPOSICIÓN A LA ADMISIÓN del mencionado recurso planteada por la representación judicial del Fisco Municipal. Así se declara.
Asimismo, esta juzgadora observa que consta en autos que se encuentran cumplidos todos los extremos legales del caso, contenidos en los artículos 259, 260, 261 y 262 del Código Orgánico Tributario, a saber; se trata de actos administrativos recurribles en la vía jurisdiccional, impugnados por ante la autoridad competente, dentro del lapso legal, mediante escrito en el cual se expresan las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, al que se anexaron originales de los actos recurridos.
Igualmente consta la cualidad y el interés de la recurrente, así como también queda demostrada la legitimidad de la persona que se presenta como representante de la contribuyente.
Con fundamento en las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, decide ADMITIR, cuanto ha lugar en derecho, el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente CREACIONES NARDI, C.A., y se ordena proceder a la tramitación y sustanciación del expediente hasta su decisión definitiva. Así se decide
Admitido como ha sido el recurso contencioso tributario interpuesto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 268 ejusdem, se entenderá que el primer día de despacho siguiente la causa quedará abierta a pruebas.
III
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL Y MEDIDA CAUTELAR
Expuesto y compartido lo anterior, este Tribunal procede a emitir pronunciamiento respecto a la procedencia o no de la citada medida de amparo cautelar.
Con ocasión al amparo cautelar ejercido, esta sentenciadora considera necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, puesto que el amparo cautelar se diferencia de las medidas cautelares en general por la naturaleza de los derechos reclamados, vale decir, por tratarse de violaciones de índole constitucional.
En tal sentido, deberá analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa que lo vincula al caso concreto, para lo cual será necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; siendo que, respecto del periculum in mora, el mismo resultará determinable por la sola verificación del extremo anterior, ya que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Así, tenemos que la presente acción de amparo cautelar se fundamenta en que la Administración Tributaria Municipal al impedir a Creaciones Nardi C.A. presentar las declaraciones de ingresos brutos estimada y definitiva de los años 2008 y 2009, bajo el argumento verbal que la contribuyente tiene derechos pendientes con el Fisco Municipal, está violando el derecho a la defensa, a ser oído, derecho de petición y respuesta establecidos en el artículo 49 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En concordancia con lo anterior, observa esta juzgadora que en fecha 12 de febrero de 2007 (folios 80 al 95), la funcionaria Roxana Torrealba, en su carácter de Auditor Fiscal de la Alcaldía del Municipio Chacao, levantó Acta Fiscal No. DAT-GAF-85-16-2007, mediante la cual se le determina a la contribuyente un ajuste fiscal por impuesto sobre actividades económicas correspondiente a los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 por la cantidad de CUATROCIENTOS SIETE BOLÍVARES FUERTES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. F. 407,12).
En fecha 11 de abril de 2007 (folios 97 al 103), la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, dictó la Resolución Culminatoria del Sumario No. 128/2007, notificada el 12-04-2007, mediante la cual se confirma el Acta Fiscal No. DAT-GAF-85-16-2007, y en consecuencia se le determina a la contribuyente un ajuste fiscal por impuesto sobre actividades económicas correspondiente a los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 por la cantidad de CUATROCIENTOS SIETE BOLÍVARES FUERTES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. F. 407,12) y multa por la cantidad de CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 0,5) por la comisión del ilícito de disminución de ingresos tributarios para el ejercicio fiscal 2006.
Igualmente, advierte esta sentenciadora que la empresa accionante en fecha 17 de septiembre de 2007 (folios 49 al 52), solicitó ante la Alcaldía del Municipio Chacao la sustitución de las declaraciones del impuesto sobre actividades económicas correspondiente a los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007.
El 31 de enero de 2008 (folio 63), la empresa accionante presentó escrito ante la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, solicitando la compensación de impuestos pagados en exceso en la declaración definitiva correspondiente al año 2007 y de la declaración estimada del año 2008, conforme a lo previsto en el artículo 49 del Código Orgánico Tributario
Luego, en fecha 07 de octubre de 2008 (folios 45 al 48), la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, dicta Resolución No. L/742-11-08, mediante la cual declara IMPROCEDENTE la solicitud de las planillas sustitutivas de las Declaraciones Definitivas de Ingresos Brutos correspondientes a los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005 y 2006 y la Declaración Estimada de Ingresos Brutos del ejercicio fiscal 2007, vista la determinación del Impuesto sobre Actividades Económicas para los mencionados ejercicios fiscales mediante la preidentificada Acta Fiscal y Resolución Culminatoria del Sumario, de conformidad con el artículo 147 del Código Orgánico Tributario.
Observa este Tribunal que en fecha 31 de octubre de 2008 (folios 56 y 57), Creaciones Nardi C.A. procedió ante un Notario Público dejar constancia que la empresa accionante tenía elaborada oportunamente su declaración y que la Administración Tributaria se negaba a recibirla, cuyo documento quedó autenticado ante la Notaría Pública Quinta del Distrito Sucre, el 31-10-2008, bajo el No.27, Tomo 57 de los Libros llevados por esa Notaría.
Posteriomente, en fecha 31 de enero de 2009 (folios 66 al 68), Creaciones Nardi, C.A., procedió ante un Notario Público a dejar constancia que la Administración Tributaria Municipal no le entregó el formulario oficial requerido para las declaraciones definitivas de ingresos y le impedió presentar la declaración definitiva de ingresos brutos correspondiente al ejercicio 2008.
De lo anterior se colige, que la accionante solicitó que se decretara mandamiento de amparo constitucional conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para que sus declaraciones de ingresos brutos, estimada de 2009 y definitiva de 2008, sean debidamente recibidas por dicha Administración Tributaria, al igual que las declaraciones que le corresponda presentar a futuro ante esa misma Alcaldía por concepto de ingresos brutos derivados de su actividad económica, fundamentando su solicitud de amparo cautelar en que la Administración Tributaria Municipal al impedir a Creaciones Nardi, C.A. presentar las declaraciones de ingresos brutos, bajo el argumento verbal que la contribuyente tiene derechos pendientes con el Fisco Municipal, está violando el derecho a la defensa, a ser oído, derecho de petición y respuesta establecidos en el artículo 49 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, no en un derecho violado o amenazado de ser transgredido, contra el acto administrativo impugnado.
En este orden de ideas, advierte este Tribunal que sin lugar a dudas, la procedencia del fumus boni iuris amerita de instrumentos probatorios que conlleven a la corroboración de los argumentos expuestos para obtener la protección cautelar. En efecto, en materia de amparo cautelar el juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Respecto del ejercicio conjunto del recurso contencioso administrativo (en este caso contencioso tributario) con acción de amparo, la Sala Político-Administrativa en su jurisprudencia ha venido delimitando las particularidades propias que se derivan de esta forma de interposición; se ha destacado como una de las particularidades que surgen de ese ejercicio conjunto es, vista la accesoriedad de la acción de amparo, que los hechos denunciados por el accionante como conculcantes o violatorios de sus derechos o garantías constitucionales, deben ser los mismos que justifican la interposición del recurso contencioso tributario de nulidad.
Así las cosas, observa este Tribunal que en el caso de autos, el peticionante se limitó a invocar la conculcación de ciertas normas constitucionales, sin producir prueba suficiente alguna que demostrase lo alegado, siendo que las medidas cautelares requieren efectivamente de instrumentos que lleven a la convicción del juez del buen derecho que supuestamente ostenta el solicitante, así como del peligro en la demora y correlativa posibilidad de que quede ilusorio el fallo, por lo que no aportó elementos probatorios suficientes que le permitieran a este Tribunal, presumir la verosimilitud de los derechos aducidos como lesionados por parte de la contribuyente, así mismo, la recurrente no alegó que el acto administrativo impugnado exista un derecho constitucional violado o amenazado de ser transgredido, ni se desprende de su contenido tal vulneración, y los hechos denunciados por la accionante como conculcantes o violatorios de sus derechos o garantías constitucionales, no son los mismos que justifican la interposición del recurso contencioso tributario, lo que implica que este Tribunal Superior constate que en el caso sub iudice no existe presunción grave de vulneración de los derechos constitucionales denunciados por la recurrente, pues no se verifica el cumplimiento del requisito del fumus bonis iuris o presunción de buen derecho.
En tal sentido, considera este Órgano Jurisdiccional que en razón de haberse establecido que no existe violación alguna de índole constitucional (el requisito del fumus bonis iuris o presunción de buen derecho) en el caso de autos, resulta inoficioso analizar el periculum in mora; razón por la cual se declara IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL Y MEDIDA CAUTELAR interpuesta por la empresa accionante. Así se decide.
IV
DECISIÓN
En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Se declara IMPROCEDENTE EL AMPARO CONSTITUCIONAL Y MEDIDA CAUTELAR interpuesta por la ciudadana abogada EDNA MARINA VALDIVIESO ARTEAGA, titular de la cédula de identidad No. 5.549.815 e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 14.331, actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente CREACIONES NARDI, C.A., por el impedimento de la Administración Tributaria Municipal a la contribuyente presentar las declaraciones de ingresos brutos, bajo el argumento verbal que la contribuyente tiene derechos pendientes con el Fisco Municipal, está violando el derecho a la defensa, a ser oído, derecho de petición y respuesta establecidos en el artículo 49 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
SEGUNDO: SE ADMITE cuanto ha lugar en derecho, el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la recurrente.
TERCERO: Se ordena proceder a la tramitación y sustanciación del expediente hasta su decisión definitiva.
Admitido como ha sido el recurso contencioso tributario interpuesto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 268 ejusdem, se entenderá que el primer día de despacho siguiente la causa quedará abierta a pruebas.
Publíquese y Regístrese. Cúmplase lo ordenado.
LA JUEZA PROVISORIA
BEATRIZ BELÉN GONZALEZ LA SECRETARIA
YANIBEL LÓPEZ RADA
BBG/yag
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