ASUNTO 2004-198 SENTENCIA N° 1231 REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital Caracas, veintinueve (29) de abril de dos mil nueve (2009) 199º y 150º ASUNTO: AP41-U-2004-000198 Se inició el presente asunto, mediante Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el abogado en ejercicio JUAN ERNESTO GARANTON HERNANDEZ, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 105.578, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil PANADERIA Y PASTELERIA EL NUEVO MILENIUN, C.A., inscrita ente el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veintiuno (21) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999), bajo el N° 47, Tomo 301AQTO, contra la Resolución N° 01-00-221, de fecha veintiocho (28) de julio de dos mil cuatro (2004), emitida por el Contralor General de la República, que declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto y confirmó el Reparo N° 05-01-R-001 de fecha dieciocho (18) de febrero de dos mil cuatro (2004), por un monto total de VEINTE MILLONES QUINIENTOS VEINTIDOS MIL TRESCIENTOS TRES BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 20.522.303,10) por concepto de Impuesto Sobre la Renta y multa, para el período impositivo primero (01) de abril de 2000 al treinta y uno (31) de marzo de 2001. Asignado el conocimiento del asunto a este Tribunal, se le dio entrada en fecha quince (15) de septiembre de dos mil cuatro (2004), ordenándose la notificación de las partes que componen la presente relación jurídico tributaria, (folios 38 al 46). En fecha veinticuatro (24) de noviembre de dos mil cuatro (2004), se consignaron las notificaciones del Contralor y Fiscal General de la República, (folios 55 al 60); y en fecha trece (13) de diciembre de dos mil cuatro (2004), se consignó la notificación del Procurador General de la República, (folios 63 al 65). En fecha veinte (20) de diciembre de dos mil cuatro (2004), se admitió el presente recurso contencioso tributario, (folios 69 y 70). En fecha veintiocho (28) de enero de dos mil cinco (2005), se recibió por Secretaría copia certificada del expediente administrativo correspondiente al presente asunto, (folios 91 al 1.344). En fecha diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005), este Tribunal declaró vencido el lapso de promoción de pruebas, ordenándose agregar a los autos el escrito de promoción consignado por el apoderado de la recurrente, constante de cuatro (04) folios útiles y anexos, dejándose constancia que la otra parte no hizo uso de ese derecho, (folios 1.347 al 3.079). En fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil cinco (2005), la abogado LINDA CAROLINA AGUIRRE ANDRADE, en su carácter de Representante de la Contraloría General de la República, consignó escrito de oposición a la admisión de la prueba de confesión extrajudicial promovida por el apoderado de la parte recurrente, (folios 3.087 al 3.091). Por auto de fecha veinticuatro (24) de febrero de dos mil cinco (2005), este Tribunal, visto el escrito consignado por la Representante de la Contraloría General de la República, y visto igualmente el escrito de promoción de pruebas presentado por el apoderado de la recurrente, resolvió desestimar la oposición presentada por haber sido interpuesta extemporáneamente, no obstante, de conformidad con lo previsto en el artículo 156 del Código Orgánico Tributario, declaró inadmisible la prueba de confesión extrajudicial promovida por la recurrente, en cuanto a las demás pruebas, resolvió admitirlas por cuanto en su contenido no son manifiestamente ilegales ni impertinentes, ordenándose la evacuación de las siguientes pruebas: mérito favorable; documentales producidas a favor de la parte promovente; y experticia, fijándose el segundo día de despacho siguiente para que tuviera lugar el nombramiento de expertos, (folios 3.092 al 3.094). En fecha veintiocho (28) de febrero de dos mil cinco (2005), este Tribunal declaró desierto el acto de nombramiento de expertos debido a la no comparecencia de las partes, (folio 3.095). Mediante diligencia de fecha siete (07) de mayo de dos mil cinco (2005), el apoderado recurrente solicitó a este Tribunal se fijara una nueva oportunidad para el nombramiento de los expertos, (folio 3.097). Mediante escrito presentado en fecha diez (10) de marzo de dos mil cinco (2005), la Representante de la Contraloría General de la República, pidió a este Tribunal que negara por improcedente la solicitud hecha por el apoderado de la recurrente, en cuanto a la fijación de una nueva oportunidad para el acto de nombramiento de expertos, (folios 3.110 al 3.113). Por auto de fecha diecisiete (17) de marzo de dos mil cinco (2005), este Tribunal acordó fijar nueva oportunidad para que tuviera lugar el acto de nombramiento de expertos, (folios 3.116 y 3.117), En fecha veintiuno (21) de marzo de dos mil cinco (2005), tuvo lugar el acto de nombramiento de expertos para la práctica de la experticia contable promovida y admitida, (folios 3.120 y 3.121). Por diligencia de fecha dos (02) de mayo de dos mil cinco (2005), el apoderado recurrente desistió de la evacuación de la experticia contable promovida y admitida, (folios 3.133 y 3.134). En fecha treinta y uno (31) de mayo de dos mil cinco (2005), este Tribunal declaró vencido el lapso de evacuación de pruebas, dejándose constancia de que no había sido consignada la experticia contable admitida, fijándose el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes, (folio 3.142). En fecha veintiuno (21) de julio de dos mil cinco (2005), tuvo lugar el acto de informes en la presente causa, dejándose constancia que ambas partes hicieron uso de ese derecho, consignado sus respectivos escritos de conclusiones, (folios 3.143 al 3.164). En fecha once (11) de agosto de dos mil cinco (2005), tuvo lugar el acto de observaciones a los informes presentados por las partes, dejándose constancia que la Representante de la Contraloría General de la República presentó observaciones a los informes de la parte contraria mediante escrito presentado en fecha dos (02) de agosto de dos mil cinco (2005), mientras que la otra parte no hizo uso de ese derecho, por lo que se pasó a la vista de la causa, (folios 3.167 al 3.172). En fecha once (11) de octubre de dos mil cinco (2005), se difirió por treinta (30) días la oportunidad para dictar sentencia en el presente asunto, (folio 3.173). Siendo la oportunidad legal para que este Juzgador dicte sentencia definitiva en el presente asunto, pasa a hacerlo de la siguiente manera. I DEL ACTO RECURRIDO La Resolución N° 01-00-221, de fecha 28 de julio de 2004, emanada de la Contraloría General de la República, entre otras cuestiones, establece: “(omissis)…tal como consta en la documentación que cursa en el expediente, este Organismo Contralor determinó que la empresa contribuyente, a los efectos de determinar su Renta Bruta, imputó costos de ventas por la cantidad de Bs. 113.870.052,72, incluyendo, según sus registros contables, la cantidad de Bs. 199.372.969,00, correspondientes a compras. De la revisión practicada a los comprobantes suministrados por la empresa, se determinó que se presentaron facturas por el monto de Bs. 110.458.557,85, resultando conforme la suma de Bs. 102.592.004,09, no así la cantidad de Bs. 7.866.533,73, cuyos soportes no garantizaban la efectiva realización de la erogación, en razón de lo cual surgió una diferencia de 16.780.964,91, sin comprobación. Al respecto, argumenta el representante de la empresa recurrente, que no se presentaron los documentos relacionados con la observación formulada por este Organismo Contralor, toda vez que los mismos se encontraban en poder del ciudadano Eduardo Lameiro Ramos, antes identificado, Contador externo de su representada, de quien aduce no haberse encontrado en el país para el momento de la fiscalización realizada, lo que no permitió la presentación de los soportes documentales requeridos. ..omissis… Ahora bien, contrariamente a lo expuesto por el prenombrado de la contribuyente, del testimonio rendido por ante este Organismo Contralor, por el ciudadano Eduardo Lameiro Ramos,…en respuesta a la pregunta Numeros (sic) 2 y 3 formuladas por esta Contraloría General, se colige de manera indubitable que el prenombrado ciudadano se encontraba en el país durante el período comprendido del 21 de enero al 19 de diciembre de 2002, período dentro del cual le fueron requeridos la documentación a la Sociedad Mercantil Panadería y Pastelería El Nuevo Mileniun, C.A. …omissis… Por otra parte, es importante dejar sentado que, durante el referido lapso, este Organismo Contralor requirió de la empresa contribuyente los soportes justificativos, lo cual se evidencia de Acta de requerimiento N° 05-01-0050-01 de fecha 21 de enero de 2002, que cursa en autos, concediéndole a la empresa el lapso de tres (3) días hábiles, para que suministrara la información. Aunado a lo anterior, cursa Acta de Reparo N° 05-01-0050-03 de fecha 19 de diciembre de 2002, en la cual se acordó igualmente un lapso de veinticinco (25) días hábiles para que los interesados formularan los descargos y promoviera (sic) la totalidad de las pruebas que estimara pertinentes, según lo establecido en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario… En consecuencia…se estima improcedente el argumento formulado por el representante de la contribuyente, en el sentido de que la ausencia del contador externo constituyera el motivo que le impidiera a su representada presentar la documentación requerida por este Organismo Contralor. Ahora bien, con fundamento en el principio de flexibilidad probatoria y a los fines de garantizar el derecho a la defensa de la contribuyente, se procedió al análisis de la documentación consignada durante el lapso probatorio, consistente en copias certificadas de facturas y del Libro Diario de la empresa, correspondiente al ejercicio económico examinado, de cuyo análisis se desprende que, contrariamente a lo expuesto por el apoderado de la contribuyente, dichos soportes no justifican los costos que pretende demostrar. En efecto, de la revisión realizada a tal documentación, se determinó que la misma fue analizada previamente por este Organismo Contralor con ocasión de la fiscalización practicada, la cual se detalló exhaustivamente en los anexos que forman parte integrante del Reparo N° 05-01-R-04-001 de fecha 18 de febrero de 2004, formulado a la recurrente. En este contexto es claro, que persiste el concepto por el cual se formuló dicho reparo. En consecuencia se desvirtúa el alegato expuesto por el apoderado de la empresa y se desestima la prueba presentada. Así se declara. II En segundo término, consta en el expediente del caso que nos atañe, que este Organismo Contralor determinó que la contribuyente, a los fines de determinar su enriquecimiento gravable en la Declaración Definitiva de Rentas y Pago para personas Jurídicas, antes identificada, solicitó deducciones por la cantidad de 30.908.001,41… De la suma declarada resultó conforme la cifra de Bs. 8.558.000,34 y sobre la diferencia de Bs. 22.350.000,01, la empresa presentó soportes por la cantidad de Bs. 3.285.049,01, las cuales no comprueban fehacientemente las erogaciones efectuadas, y con respecto al monto restante de Bs. 19.064.952,05 no presentó comprobante alguno. En tal sentido, con respecto a esta última cantidad, la cual comprende, a su vez, el monto de Bs. 3.600.000,00, que por concepto de sueldos y salarios invocó la contribuyente para solicitar las deducciones antes detalladas, el apoderado legal de la empresa recurrente, sostiene que “constituye un hecho verificable” que el manejo de la Panadería y Pastelería El Nuevo Mileniun, C.A., necesita de un mínimo de empleados no menor de ocho personas para poder desempeñar todas las labores como son la producción, y, en consecuencia debe cancelar anualmente la cantidad aproximada de Bs. 12.096.000,00 por concepto de sueldos y salarios a empleados. No obstante, es importante señalar, que no se presentaron en la actuación practicada, ni fueron aportados con ocasión del recurso jerárquico que se analiza, los soportes documentales relacionados con la nómina de trabajadores, recibos de pago, estados o relaciones de cuentas corriente o vouchers de los pagos efectuados, indispensables para justificar las deducciones solicitadas…. Por las razones precedentemente expuestas, se declara SIN LUGAR el recurso jerárquico interpuesto…(omissis)” El Acta de Reparo N° 05-01-R-04-001, de fecha 18 de febrero de 2004, emanada de la Dirección de Control del Sector de la Economía de la Dirección General de Control de los Poderes Públicos Nacionales de la Contraloría General de la República, que fue confirmada por la Resolución citada parcialmente, estableció: “(omissis)…Al respecto, esta Dirección, visto todo lo antes expuesto, determinó que el monto dejado de liquidar por la contribuyente, por concepto de Impuesto Sobre la Renta asciende a la cantidad de DIEZ MILLONES DIEZ MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 10.010.879,56). …omissis… En este sentido, por aplicación de los artículos 8 y 71 del Código Orgánico Tributario (G.O. N° 4721 Extraordinario de fecha 25-05-94), la multa debe graduarse en su término medio de conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Código Penal… …corresponde al contribuyente pagar una multa del ciento cinco por ciento (105%) por concepto de impuesto sobre la renta dejado de liquidar, resultando la precitada multa por la cantidad de DIEZ MILLONES QUINIENTOS ONCE MIL CUATROCIENTOS VEINTITRES BOLIVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 10.511.423,54). …omissis… Cumplidas las fases del procedimiento y en mérito de los razonamientos precedentemente expuestos quien suscribe…formula el presente reparo a la contribuyente PANADERIA Y PASTELERIA EL NUEVO MILENIUN, C.A. R.I.F. N° J-30606468-0, con domicilio en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, por un monto total de VEINTE MILLONES QUINIENTOS VEINTIDOS MIL TRESCIENTOS TRES BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 20.522.303,10)...(omissis)” II ALEGATOS DE LA RECURRENTE Alega el apoderado recurrente, tanto en su escrito recursivo como en los informes, que su representada es una sociedad mercantil que comenzó su giro en el año 1999, en un local pequeño en El Cementerio, que no produce los ingresos por los cuales se le determinaron las cantidades de impuestos que según la Resolución supuestamente dejaron de liquidar. También argumenta que el manejo de un comercio como su representada, necesita un mínimo de empleados no menor de ocho personas para funcionar correctamente, lo que se traduce en ocho salarios, cuando menos, que en algunos casos no se calculan sobre salarios mínimos, sino en mucho más, y que este hecho no fue tomado en cuenta por la Fiscalización, al considerar que existe una diferencia sin declarar, por concepto de sueldos y salarios. Que en el Recurso Jerárquico interpuesto, se consignaron las facturas fiscalizadas, las cuales no fueron apreciadas ya que en la Resolución no se hace mención a las mismas. Alega a favor de su representada la eximente de responsabilidad tributaria prevista en el ordinal 4to del artículo 185 del Código Orgánico Tributario, relativo al error de hecho y de derecho excusable: “(omissis)…en el cual incurrió el funcionario de la Contraloría al establecer que existían facturas que ha (sic) su criterios (sic) no eran soportes suficientes para la declaración fiscal realizada por mi mandante, ya que las mismas si son válidas, y son elementos probatorios que por la sola opinión del funcionario de la Contraloría no se pueden desvirtuar y desconocer como pruebas…(omissis)” También argumenta que no se puede formular un reparo por un impuesto que no se ha dejado de liquidar y mucho menos, imponer una multa y, en todo caso, alega a favor de su representada que desde el comienzo de las actuaciones administrativas tributarias, su conducta ha sido de colaboración para esclarecer los hechos y que los socios de la panadería son trabajadores de ascendencia portuguesa, que tienen un grado de instrucción básico, desconociendo lo que son las leyes tributarias, pero que, a pesar de ello, han cumplido con esas leyes totalmente. III ARGUMENTOS DE LA REPRESENTACIÓN DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA En sus escritos de Informes y Observaciones a los Informes de la parte contraria, los representantes de la Contraloría General de la República, expusieron que respecto al argumento presentado por el apoderado recurrente sobre el hecho de que la PANADERIA Y PASTELERIA EL NUEVO MILENIUN, C.A. requiere un personal mínimo de ocho trabajadores, esto no fue demostrado en autos, ya que no se produjeron los soportes documentales relacionados con esa afirmación. Respecto al argumento de que en la Resolución Impugnada no se tomaron en cuenta ni valoraron las facturas consignadas junto con el Recurso Jerárquico, la representación de la Contraloría alega que, muy por el contrario, si fueron estimadas y valoradas y que ya lo habían sido en dos oportunidades, por cuanto se trata de las mismas facturas y papeles que revisó y tomó en cuenta el funcionario que realizó el proceso de fiscalización que determinó el reparo correspondiente, y que por esa misma razón, esas facturas no aportan nuevos datos o pruebas que fueren determinantes para modificar la opinión fiscal, por ello el reparo fue confirmado en el recurso jerárquico. Respecto al argumento de la representación de la recurrente, sobre el error de hecho en el que incurrió en funcionario de la Contraloría General de la República en el proceso de inspección, alega la representación de la Contraloría, que está previsto como eximente de responsabilidad en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario, pero no está referido a la conducta de los funcionarios actuantes, sino a la conducta del propio contribuyente, esto es, que el error de hecho debe provenir de la actuación del propio contribuyente investigado, nunca de la conducta o apreciación que realiza el funcionario actuante en el procedimiento de inspección y verificación. Sobre el argumento relativo a la imposición de la multa del ciento cinco por ciento (105%), a pesar de que existen circunstancias atenuantes que no fueron tomadas en consideración, la Representación de la Contraloría opina que la misma está ajustada a derecho, ya que fue establecida de conformidad con los artículos 8 y 71 del Código Orgánico Tributario y el artículo 37 del Código Penal y en cuanto a las supuestas atenuantes que no se tomaron en consideración, observaron que el grado de instrucción de los contribuyentes presume que a menor cultura, debe corresponder una mayor responsabilidad en el cumplimiento de las leyes tributarias; y en cuanto a la conducta asumida por la contribuyente durante el procedimiento de inspección y fiscalización, observa que no fue tan diligente, por cuanto del mismo expediente administrativo se evidencia que incluso hubo que requerirle documentos en varias oportunidades y esto, cuando menos, es una conducta omisiva, razones por las que no resultan procedentes las atenuantes alegadas. IV MOTIVACION PARA DECIDIR Encontrándose el asunto de fondo en etapa de sentencia y no habiendo sido resuelta la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, este Sentenciador encuentra inoficioso entrar a conocer del referido pronunciamiento previo. Así se declara. Planteados así los hechos, la controversia queda circunscrita a resolver: i) Sobre la procedencia del error de hecho alegado por la recurrente, así como la no valoración y estimación de los documentos producidos en facturas originales, que en opinión de la representación recurrente, demuestran que su representada no ha incurrido en incumplimiento de sus deberes tributarios; y ii) Si resultan improcedentes tanto el reparo formulado como la multa impuesta, siendo esta última, además, excesiva por no haber tomado en consideración las atenuantes del caso. Planteada así la litis, esta Sentenciadora pasa a hacer las siguientes consideraciones: i) El Reparo confirmado por la Resolución impugnada, fue dictado de conformidad con lo establecido en los artículos 38, 39, 79, 85 y 110 de la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, aplicable ratione temporis, en concordancia con los artículos 84 y 85 de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, los cuales disponen: Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995: “ARTICULO 38.- Corresponde a la Contraloría el control posterior de los ingresos nacionales, a cuyo efecto podrá verificar la legalidad, exactitud, sinceridad y corrección de las operaciones relativas a los mismos. Para el ejercicio del control de los ingresos nacionales se utilizarán métodos de auditoria o convencionales de examen de cuentas y cualquier otro que se considere necesario para velar por la correcta y oportuna recaudación de los ingresos, así como para combatir la evasión tributaria y los delitos fiscales” “ARTICULO 39.- Las cuentas de ingresos de las oficinas y empleados de Hacienda serán examinadas y calificadas por la Contraloría, de acuerdo alo dispuesto en el Capítulo anterior, en cuanto fuere procedente. La auditoria o examen de las cuentas podrá efectuarse exhaustivamente o sobre la base de pruebas selectivas. La Contraloría podrá formular reparos a las cuentas de ingresos por deficiencias en las declaraciones de los contribuyentes, falta de liquidación de ingresos causados, errores en las liquidaciones de ingresos, omisión de sanciones pecuniarias y otros incumplimientos de las leyes fiscales.” “ARTICULO 79.- En ejercicio de sus atribuciones de control, la Contraloría podrá efectuar las fiscalizaciones que considere necesarias en los lugares, establecimientos, edificios, vehículos, libros y documentos de personas naturales o jurídicas que sean contribuyentes o que en cualquier forma contraten, negocien o celebren operaciones con los entes señalados en el artículo 5° de esta Ley, o que en cualquier forma administren, manejen o custodien bienes o fondos de esas entidades.” “ARTICULO 85.- Los reparos que surjan de las auditorias, del examen de las cuentas, así como de las inspecciones o fiscalizaciones que practique la Contraloría se formularán conforme al procedimiento previsto en este Título” “ARTICULO 110.- Los recursos contra los reparos formulados por la Contraloría en las materias reguladas por el Código Orgánico Tributario se regirán por lo previsto en dicho Código” Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal vigente. “ARTICULO 84.- La Oficina Central de Personal llevará el registro de los funcionarios y empleados públicos a los fines del control correspondiente. A este efecto, los nombramientos serán comunicados a dicha Oficina por el funcionario que los expida” “ARTICULO 85.- Los reparos que surjan de las auditorias, del examen de las cuentas así como de las inspecciones o fiscalizaciones que practique la Contraloría, se formularán conforme a procedimiento previsto en este Título.” De manera que el Acto Administrativo Tributario, dictado de conformidad con las disposiciones legales, antes transcritas, tiene efectos de legitimidad y legalidad que deben ser desvirtuados en su totalidad para que este Sentenciador considere, en esta instancia, con base en lo alegado y probado en autos, la posibilidad de declarar su nulidad. En efecto, según, el autor Enrique Meier E. (Teoría de las Nulidades en el derecho Administrativo, Editorial Jurídica Alba, S.R.L., 1991, págs. 135 y 136): “(omissis)…La presunción de validez del acto administrativo (legitimidad y legalidad), formidable prerrogativa del sujeto administrativo respecto de los sujetos de Derecho Privado, descarta la posibilidad de aplicar la teoría del acto inexistente, a esta suerte o categoría de acto jurídico. El acto administrativo, por el solo hecho de su autoría, por provenir de una Administración Pública, se presume válido, (conforme a derecho), y quien pretenda desconocer esa presunción, tiene la carga de accionar los recursos correspondientes (administrativos y el contencioso de anulación) para destruirla, demostrando que el acto de especie no es válido. Presunción (iuris tantum), cuyo origen radica en el principio de la autotutela declarativa…(omissis)” El autor Allan Brewer Carias (Principios del Procedimiento Administrativo, Editorial Civitas, S.A., 1990, págs 124 y 125) expresa que: “(omissis)…La consecuencia más importante de los actos administrativos es que los mismos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Esto significa que los actos administrativos válidos y eficaces son de obligatorio cumplimiento tanto para la propia Administración como para los particulares, lo que implica que sus efectos se cumplen de inmediato, no suspendiéndose por el hecho de que contra los mismos se intenten recursos administrativos o jurisdiccionales de nulidad…(omissis)” El mismo autor Allan Brewer Carias, (El derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Editorial Jurídica Venezolana, 1992, págs 203 y 204) expresa que: “(omissis)…La consecuencia más importante de la eficacia de los actos administrativos es que los actos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Es decir, el acto administrativo, al dictarse y ser eficaz, es decir, al notificarse, según los casos, se presume que es válido y legitimo, La eficacia de acto, por tanto, hace presumir la validez, tratándose esto de un privilegio de la Administración. Ahora bien, si el acto se presume legítimo y válido, puede ser ejecutado de inmediato. Por eso es que el Artículo 8 de la Ley Orgánica establece expresamente que el acto administrativo, una vez que es eficaz, puede ser ejecutado de inmediato y produce sus efectos, mientras no sea revocado o anulado, es decir, mientras no sea extinguido formalmente por la Administración o por un Tribunal. En esta forma, el acto al dictarse y notificarse, se presume válido y produce sus efectos de inmediato y sigue produciéndolos hasta que sea anulado y revocado. La presunción de legalidad y de legitimidad trae como consecuencia, que quien pretenda desconocer la legitimidad y legalidad del acto, tiene que probarlo y por tanto, se invierte la carga de la prueba. Por ello,, para desvirtuar esta presunción, que es juris tantum, el interesado, debe intentar un recurso para impugnar el acto ante la Administración o ante los Tribunales, según el caso, y no solo debe atacarlo, sino probar su acerto de que el acto es ilegal…(omissis)” De la natural consecuencia de la presunción de legalidad y legitimidad del Acto Administrativo, que tiene carácter iuris tantum, surge la necesidad para el impugnante, de desvirtuar su contenido, mediante las oportunidades y los medios probatorios que la legislación pone a su alcance, esto es, en el caso sub júdice, que la carga probatoria sobre el error de hecho en el que incurrió el funcionario fiscalizador de la Contraloría General de la República, así como su desestimación caprichosa de las facturas presentadas, recae sobre la propia contribuyente, por esa razón el artículo 137 del Código orgánico Tributario aplicable ratione temporis, establece: “Artículo 137.- Podrán invocarse todos los medios de prueba admitidos en derecho, con excepción del juramento y de la confesión de los empleados públicos cuando ella implique prueba confesional de la administración” En consecuencia, debe analizar esta Juzgadora los medios probatorios evacuados en el presente asunto para pasar a determinar su eficacia frente al acto administrativo tributario impugnado y, a este respecto, se observa que en su escrito de promoción de pruebas, la recurrente reprodujo el mérito favorable de los autos, la confesión extra judicial, sobre cuya inadmisión ya se pronunció este Tribunal en la debida oportunidad, pruebas documentales consistentes en facturas de pago de bienes y servicios de la contribuyente y experticia contable, siendo esta última objeto de desistimiento en la oportunidad legal correspondiente, por lo que sólo queda por analizar lo relativo a las documentales aportadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en los artículos 1363 y siguientes del Código Civil, por lo que esta sentenciadora pasa a hacer las siguientes consideraciones: Del análisis cuidadoso practicado a las facturas originales presentadas, tal como fue solicitado por el apoderado recurrente, así como su confrontación con la copia certificada del expediente administrativo que obra en los autos, esta juzgadora constató que se trata de las mismas facturas que fueron aportadas por la contribuyente, con ocasión de la inspección y verificación practicada por funcionarios de la Contraloría General de la República, que dieron origen al Reparo formulado, cuyo Recurso Jerárquico fue declarado sin lugar por la Administración Fiscal. Observa además esta sentenciadora que, al mismo tiempo que no aportan nuevos datos o elementos que pudieran llevar a la convicción de esta juzgadora la certeza de las afirmaciones de la recurrente, muchas de ellas no cumplen con los requisitos necesarios para que puedan ser consideradas facturas con efectos fiscales. Ello es así, por cuanto para que una factura fiscal sea tal, se requiere que tenga fecha cierta, una numeración de factura o control, los datos fiscales del emisor, tales como número de RIF y su domicilio fiscal y los datos fiscales del receptor, esto es su número de RIF y domicilio fiscal, así como una descripción del tipo de mercancía o servicio que se presta y su monto o costo, constatándose que en muchos casos, los originales presentados no tienen el RIF ni el domicilio fiscal del receptor, quien es en este caso el recurrente, y que alguna de ellas, ni siquiera tiene los datos fiscales del emisor de la misma, razones por las que esta sentenciadora considera ajustada a derecho la apreciación realizada por los funcionarios de la Contraloría General de la República en el reparo formulado. A este respecto, la representación de la recurrente alega que, al analizar esas facturas, el funcionario actuante incurrió en un error de hecho al establecer que existían facturas que a su criterio, no eran soportes suficientes para la declaración fiscal realizada por la recurrente, y que esto es una eximente de responsabilidad tributaria prevista en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 2001. Dado que el período fiscal investigado a la contribuyente corresponde a primero (01) de abril de 2000 al treinta y uno (31) de marzo de 2001, observa esta sentenciadora que no resulta aplicable la normativa contenida en el Código Orgánico Tributario de 2001, sino la contenida en el Código Orgánico Tributario de 1994, en consecuencia la normativa aplicable con relación a la eximente de responsabilidad alegada, es la prevista en el artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se declara. El artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, establece: “Artículo 79.- Son circunstancias que eximen de responsabilidad penal tributaria: …omissis… c) El error de hecho y de derecho excusable…(omissis)” Respecto al contenido de esta norma, esta sentenciadora concuerda con la opinión presentada por la representación de la Contraloría General de la República, en el sentido que el apoderado judicial de la recurrente incurre en una incorrecta apreciación de la procedencia de las eximentes previstas en el artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, al aseverar que los resultados de la fiscalización realizada por los funcionarios de la Contraloría derivaron, para su representada, en la eximente de responsabilidad por error de hecho excusable, prevista en el literal c) del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994. Ello es así, porque el contenido normativo en dicho artículo guarda relación con la capacidad jurídica del contribuyente, es decir, que debe ser suya la falsa o incorrecta apreciación o interpretación de los hechos o de las normas, al cumplir las obligaciones tributarias, así como la materialización de determinadas circunstancias cuya impredecible o inevitable ocurrencia lo eximan de la responsabilidad en el incumplimiento de las obligaciones previstas en las leyes fiscales. Es necesario, además, analizar la naturaleza del error de hecho para verificar si el mismo se encuentra presente en el caso sub-judice, y se observa que este error radica en una falsa o incorrecta apreciación del contribuyente en lo atinente a las circunstancias fácticas relacionadas con las condiciones exigidas para el cumplimiento de la obligación tributaria. Así lo establece la doctrina al considerar: “(omissis)…El error de hecho, también eximente de responsabilidad penal, puede ser conceptual o material, pero en todo caso el error de hecho debe poderse calificar como excusable para que constituya una eximente de responsabilidad penal tributaria. Es conceptual en casos como el referido a la naturaleza o existencia de un hecho que la ley califica como imponible, pero que el contribuyente no considera como tal, o como el relacionado con el carácter activo o pasivo de una imputación contable. Es material en casos como el error aritmético o de cálculo, el de doble deducción de un mismo gasto, o el equivocado conteo de materias primas o productos al efectuar un inventario. En uno y otro caso, el error, identificado como la causa de la infracción y debidamente probado, exime de la responsabilidad penal, porque excluye los elementos de falsedad y engaño que son la base del acto doloso o de su presunción. Pero, desde luego, no exime del mayor tributo que se deriva de la corrección del error mismo…(omissis)” (Código Orgánico Tributario Comentado y Comparado, 2004, Legis Editores, Caracas, Editorial Colson, pp. 181-182) De manera que para la procedencia de esta eximente de responsabilidad, es necesario que el error de hecho hubiere partido de la conducta del contribuyente, jamás del funcionario actuante en el proceso de fiscalización, y de otra parte, se observa que no existió, de parte de la recurrente, error de hecho excusable que la eximiera de la responsabilidad penal tributaria, por cuanto la misma no incurrió involuntariamente en un error en la calificación del hecho imputable, no existió una incorrecta información derivada de los asientos contables, no se constató igualmente un error aritmético o de cálculo en los gastos o en su inventario, ni se aprecia que hubiere confusión en la contribuyente respecto a la información que le fue suministrada por la Administración Fiscal, razones por las cuales esta sentenciadora desestima lo alegado sobre el error de hecho esgrimido por el apoderado de la recurrente. Así se declara. Visto que las pruebas documentales consistentes en facturas originales, son las mismas que, en copia certificada, se encuentran en el expediente administrativo respectivo y que ya fueron apreciadas por la investigación fiscal, que concluyó en declarar que del monto de Bs. 113.870.052,72 relativo a costos de ventas, incluyendo según los registros contables de la contribuyente, la cantidad de Bs. 199.372.969,00 correspondientes a compras, resultó conforme la suma de Bs. 102.592.004,09, más no así la cantidad de Bs. 7.866.533,76, cuyos soportes no garantizaron esa erogación en forma efectiva, razón por la cual surgió una diferencia sin comprobación de Bs. 16.780.964,91 y que del monto relativo a las deducciones que practicó la contribuyente por la suma de 30.908.001,41, resultó conforme, según la investigación fiscal, la suma de 8.558.000,34, mientras que sobre el restante monto de Bs. 22.350.000,01, se presentaron soportes por la cantidad de Bs. 3.285.049,01, los cuales no comprueban fehacientemente esas erogaciones y respecto al restante de Bs. 19.064.952,06 no se presentó comprobante alguno, e igualmente visto que, de los hechos alegados y probados en autos, no se desprende ningún nuevo elemento probatorio que lleve a la convicción de esta sentenciadora el tener que calificar los hechos de manera distinta a la apreciada por la investigación fiscal, es necesario, a criterio de esta juzgadora, desestimar el recurso contencioso tributario de nulidad por lo que a este argumento respecta, confirmándose la resolución impugnada por el Impuesto Sobre la Renta dejado de percibir para el ejercicio fiscal que comprendió desde el primero (01) de abril de 2000 al treinta y uno (31) de marzo de 2001, en la cantidad de DIEZ MILLONES DIEZ MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 10.010.879,56). Así se declara. ii) Respecto a la multa impuesta, antes señalada, los artículos 97, 71 y 8 del Código Orgánico Tributario de 1994, disponen: “Artículo 97: El que mediante acción u omisión que no constituya ninguna de las otras infracciones tipificadas en este Código, cause una disminución ilegítima de ingresos tributarios, será penado con multa desde un décimo hasta dos veces el monto del tributo omitido” “Artículo 71: Las disposiciones de este Código se aplicarán a todas las infracciones y sanciones tributarias, con excepción de las relativas a las normas sobre infracciones y sanciones de carácter penal en materia aduanera, las cuales se tipificarán y aplicarán de conformidad con las leyes respectivas” “Artículo 8: En las situaciones que no puedan resolverse por las disposiciones de este Código o de las leyes especiales sobre la materia, se aplicarán supletoriamente y en orden de prelación, las normas tributarias análogas, los principios generales de derecho tributario y los de otras ramas jurídicas que más se avengan a su naturaleza y fines, salvo disposición especial de este Código.” Y el artículo 37 del Código Penal dispone: “Artículo 37: Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se le reducirá hasta el límite inferior o se le aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una u otra especie…omissis” En este estado, debe esta sentenciadora analizar la procedencia de las circunstancias atenuantes alegadas por la representación de la recurrente, relativas al grado de instrucción del contribuyente y a su conducta durante el procedimiento de revisión y fiscalización. Como primera circunstancia atenuante, alega el apoderado recurrente: “…la conducta que la misma ha tenido desde el comienzo de las actuaciones de la administración tributaria, para esclarecer los hechos, situación esta verificable en el expediente administrativo que cursa por ante la Contraloría en el cual cursa la resolución recurrida y todas las actuaciones anteriores…(omissis)” Al respecto esta sentenciadora observa que del propio expediente administrativo se desprende que la conducta de la recurrente no fue tan diligente como pretende su apoderado. En efecto, consta de Acta de Requerimiento N° 05-01-0050-01, de fecha 21 de enero de 2002, que no se encontraban en su sede mercantil todos los documentos requeridos para que se practicara la fiscalización respectiva, por lo que fue necesario librar la referida acta, para que en lapso de tres días se consignaran los recaudos solicitados, a saber: acta constitutiva y sus modificaciones; declaraciones de impuesto sobre la renta, con sus anexos, correspondientes a los períodos 1999 y 2002; libros y registros contables prescritos en los artículos 32 y 260 del Código de Comercio, libro de actas de asambleas de accionistas, así como los documentos y demás comprobantes que soporten las operaciones asentadas en los referidos registros, de acuerdo con lo previsto en los artículos 82 y 91 de la Ley de Impuesto sobre la Reta, correspondientes a los mismos períodos impositivos antes citados; originales de declaraciones de Impuesto al Valor Agregado, impuestos estadales y municipales, con sus respectivas planillas de enteramiento, originales de libros de compras y ventas; comprobantes de retención y planillas de enteramiento; originales y fotocopias de informes, actas y resoluciones, en caso de haber sido investigada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y la Alcaldía y originales de contrato de arrendamiento, en caso de que lo hubiere. Observa esta Juzgadora además, que la contribuyente se excusó de no tener esos documentos y libros disponibles, porque el contador externo los tenía y este se encontraba fuera del país para aquel momento, argumento este que fue totalmente desvirtuado en la investigación administrativa producto del Recurso Jerárquico interpuesto, dado que el propio contador externo, ciudadano EDUARDO LAMEIRO RAMOS declaró que durante el período comprendido entre el 21 de enero y el 19 de diciembre de 2002, período este en el cual le fueron requeridos los documentos a la contribuyente, respondió que se encontraba en el país; y con respecto a los documentos requeridos, respondió que la recurrente los tendría extraviados en ese momento porque los soportes estaban ahí, razones estas, por las que esta Sentenciadora desestima el argumento presentado por el representante de la recurrente para sustentar la circunstancia atenuante antes enunciada. Así se declara. La segunda circunstancia atenuante alegada por la recurrente fue: “…Así mismo los socios de la Panadería y Pastelería El Nuevo Mileniun, son ciudadanos trabajadores, de ascendencia portuguesa, que lo único que hacen es trabajar día a día para mantener su negocio, teniendo un grado de instrucción básico, desconociendo lo que son las leyes tributarias, pero a pesar de ello han cumplido con ellas totalmente…omissis” Respecto a la atenuante referida al grado de instrucción del infractor, la doctrina ha establecido: “(omissis)…aunque a primera vista pareciera extraño que el Legislador haya considerado como circunstancia atenuante “El grado de cultura del infractor”, es importante señalar, que no se excusa del cumplimiento de la ley tributaria el no conocerla, por el contrario, en Derecho Tributario se presume que a mayor o mejor cultura debe corresponder una mayor responsabilidad en el cumplimiento de las leyes tributarias…(omissis)” (Código Orgánico Tributario Comentado y Comparado, 2004, Legis Editores, Caracas, Editorial Colson, pp. 196) Además, del propio escrito recursorio se lee que, a pesar de su grado de instrucción, han cumplido con las leyes tributarias totalmente, por consiguiente no desconocían sus obligaciones en materia tributaria y los impuestos que debían ser cancelados por la actividad comercial que ejercen, razón por la cual es forzoso para este Juzgador, desestimar también el argumento con relación a la circunstancia atenuante del grado de instrucción del infractor y Así se declara. Analizados los argumentos anteriores, esta sentenciadora considera obligatorio confirmar la Resolución impugnada por lo que respecta a la multa impuesta, de conformidad con la normativa supra transcrita, por el monto de ciento cinco por ciento (105%) de la cantidad determinada como impuesto dejado de percibir, lo que originó una disminución ilegítima de ingresos al Fisco, por la cantidad de DIEZ MILLONES DIEZ MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 10.010.879,56), lo que determina una multa de DIEZ MILLONES, QUINIENTOS ONCE MIL BOLIVARES CUATROCIENTOS VEINTITRES BOLIVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 10.511.423,54). Así se declara. Expuestas así las cosas y habiéndose confirmado en todas y cada una de sus partes la resolución impugnada, esa Sentenciadora declara improcedente la solicitud de condenatoria en costas a la Contraloría General de la República. Así se declara. V DECISION Por las razones de hecho y de derecho antes expresadas, este Juzgado Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el abogado en ejercicio JUAN ERNESTO GARANTON HERNANDEZ, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 105.578, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil PANADERIA Y PASTELERIA EL NUEVO MILENIUN, C.A., inscrita ente el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veintiuno (21) de abril de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999), bajo el N° 47, Tomo 301AQTO, contra la Resolución N° 01-00-221, de fecha veintiocho (28) de julio de dos mil cuatro (2004), emitida por el Contralor General de la República, por un monto total de VEINTE MILLONES QUINIENTOS VEINTIDOS MIL TRESCIENTOS TRES BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 20.522.303,10) discriminados en DIEZ MILLONES DIEZ MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 10.010.879,56) por concepto de Impuesto Sobre la Renta dejado de percibir; y DIEZ MILLONES QUINIENTOS ONCE MIL CUATROCIENTOS VEINTITRES BOLIVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 10.511.423,54) por concepto de multa por el ciento cinco por ciento (105%) para el período impositivo comprendido del primero (01) de abril de 2000 al treinta y uno (31) de marzo de 2001. En consecuencia: 1.- SE CONFIRMA la Resolución N° 01-00-221, de fecha veintiocho (28) de julio de dos mil cuatro (2004), emitida por la Contraloría General de la República. 2.- SE CONDENA EN COSTAS a la recurrente en la suma del cinco por ciento (5%) de la cuantía del presente recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, en virtud de haber resultado totalmente vencida. REGISTRESE, PUBLIQUESE Y NOTIFIQUESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de abril de dos mil nueve (2009). Años 199° y 150° LA JUEZ Abg. MARTHA ZULAY AQUINO GOMEZ EL SECRETARIO, Abg. GIOVANNI BIANCO SANDOVAL. En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las nueve horas y cero minutos de la mañana (09:00 a.m). EL SECRETARIO, Abg. GIOVANNI BIANCO SANDOVAL.