REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 23 de Abril de 2009 199º y 150º SENTENCIA INTERLOCUTORIA N°: ASUNTO N°: AF48-X-2009-000020 ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2009-000020 RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO CONJUNTAMENTE CON ACCION DE AMPARO CAUTELAR La aportante, Sociedad Mercantil CERVECERIA POLAR, C.A., ejerció el 12-01-2009, por intermedio de su apoderado judicial, Abogado, Rodolfo Plaz Abreu, INPREABOGADO No 12.870, Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con solicitud de Amparo Constitucional como medida cautelar, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No 283-2008-11-32 dictada por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) dictada en fecha 12-11-2008. Mediante auto de fecha 13-01-2009, este Tribunal le dio entrada bajo el Asunto AP41-U-2009-000020, y ordeno librar las correspondientes notificaciones. Mediante auto de fecha 13-01-2009, este Tribunal hizo del conocimiento de las partes que se pronunciaría sobre la solicitud de Amparo Constitucional como Medida Cautelar, contenida en el escrito recursorio, en la oportunidad prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario. En fecha 05-02-2009 se consigno la boleta de notificación librada al Contralor General de la Republica y a la Fiscal General de la Republica. En fecha 26-02-2009 se consigno la boleta de notificación librada a la Procuradora General de la Republica. En fecha 19-03-2009 se consigno la boleta de notificación librada ala Administración Tributaria. Mediante auto de fecha 20-03-2009 este Tribunal dejo constancia de que empezaba a correr el lapso de quince días a que hace referencia el Decreto con Fuerza del Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, a cuyo vencimiento se abriría el lapso previsto en el articulo 267 del Código Orgánico Tributario, dentro del cual la representación fiscal podría formular oposición a la admisión del presente recurso. Siendo la oportunidad legal para decidir sobre la admisibilidad del presente recurso, conforme lo establece los artículos 266 y 267 del Código Orgánico Tributario ,y visto que el mismo fue interpuesto conjuntamente con solicitud de Amparo Constitucional como medida cautelar, este Tribunal, siguiendo jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No 402 de fecha 20 de marzo del 2001 Caso Marvin Enrique Sierra Velasco, desaplicando el procedimiento previsto en los articulo 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales por considerarlos en total contradicción con los principios de inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo, acuerda tramitar la presente solicitud de amparo cautelar siguiendo el procedimiento pautado en la antes citada sentencia y en este sentido esta Juzgadora pasa de seguidas a revisar sobre la competencia del Tribunal para conocer sobre los recursos interpuestos. Visto así, siguiendo criterio de nuestro máximo Tribunal de justicia, cuando un Recurso Contencioso Tributario sea ejercido conjuntamente con solicitud de Amparo Constitucional como medida cautelar, este último se equipara a una medida cautelar donde se revisaran solo violación de derechos constitucionales, por lo que se convierte el Amparo Constitucional Cautelar en accesorio de la acción principal, en consecuencia la competencia para conocer de ambos recursos será determinada por la competencia para conocer el Recurso Contencioso Tributario que es la acción principal, y tratándose en el presente caso de un recurso interpuesto contra la decisión dictada por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES),corresponde la competencia para conocer del presente asunto a este Tribunal Superior Contencioso Tributario. En este orden y en virtud de la interposición del Recurso Contencioso Tributario acompañado con la solicitud de Amparo Constitucional como medida cautelar, este Tribunal procede a revisar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario, dejando para revisar posteriormente la causal de caducidad. Y en tal sentido cumplidos como han sido los requisitos de admisibilidad previstos en los artículos 259, 260 y 266 del Código Orgánico Tributario; en efecto, el recurrido es un acto de efectos particulares , en el escrito se expresan las razones por las cuales se interpone el recurso, se acompaña el documento donde aparece el texto del acto recurrido, la recurrente tiene cualidad e interés dada su condición de aportante a nombre de quien se emitió el acto administrativo recurrido, no hay ilegitimidad del Abogado que ejerce la representación de la recurrente, ya que tienen capacidad para comparecer en juicio ; cumplidos también como han sido los requisitos de admisibilidad previstos en artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; en efecto y omitiendo los requisitos que son comunes con los del Código Orgánico Tributario, no hay en el caso un recurso paralelo; no existe prohibición legal de admitir el recurso; el conocimiento del recurso no compete a otro Tribunal; no se han acumulado recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; el escrito no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos ni es de tal modo ininteligible o contradictorio que resulte imposible su tramitación. Este Tribunal, conforme lo establece el artículo 267 del citado Código Orgánico Tributario, admite el presente recurso de manera provisional. Establecido lo anterior, pasa este Tribunal a revisar los requisitos de procedencia de la solicitud de Amparo Constitucional como medida cautelar solicitado, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse el acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Siguiendo el orden, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Tal como lo ha establecido la Sala Político Administrativa en reiterada jurisprudencia. En el presente caso, los apoderados judiciales de la recurrente ejercieron acción de Amparo Constitucional como medida cautelar por considerar que el acto recurrido vulnera su derecho constitucional a la propiedad. En ese sentido, en el Capitulo IV del escrito recursorio, denominado “SOLICITUD DE AMPARO CONSTITUCIONAL COMO MEDIDAD CAUTELAR” expusieron lo siguiente: Que “de continuarse la ejecución del acto objeto del Recurso Contencioso Tributario mediante el cual se determina una supuesta diferencia por concepto de contribuciones el 2% y se impone multa a mi representada se estarían violando, por los motivos que se explicaran de seguidas, derechos constitucionales, lo cual hace necesaria la puesta en funcionamiento del poder cautelar que constitucionalmente es asignado al juez contencioso tributario, para así garantizar la situación de mi representada y evitar que se le ocasione mas daños a través de la urgente suspensión de los efectos de dichos actos administrativos hasta que se dicte sentencia definitiva en el presente caso.” (Resaltado y subrayado de la recurrente). Que “en el presente caso, el acto administrativo recurrido entraña una clara violación al derecho constitucional de la propiedad de mi representada pues, tal como se ha expuesto a lo largo de este escrito recursorio, el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) pretende incluir legítimamente dentro de la base del aporte patronal del 2%, el bono vacacional y otras bonificaciones que son pagadas por mi representada a sus trabajadores, no obstante el hecho de que la jurisprudencia ha sido absolutamente contundente al excluir reiteradamente dichos conceptos de la base de calculo de la mencionada contribución patronal, haciendo énfasis en que las contribuciones calculadas sobre el salario deben atender al concepto de salario normal, como claramente se establece en el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.” (Resaltado y subrayado de la recurrente). Que “ante la pacifica jurisprudencia que ha emanado sobre el punto tanto de la Sala Político-Administrativa del Tribunal supremo de Justicia como de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, e incluso frente al reconocimiento que el legislador hizo en el articulo 15 de la nueva Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), al indicar en forma expresa que la base de calculo de las contribuciones pagaderas a dicho Instituto están circunscritas al concepto de salario normal, se pregunta mi representada como es que el órgano administrativo actuante puede seguir insistiendo en gravar rubros que claramente exceden del mencionado concepto de salario normal, situación que a todas luces se traduce en una imposición ilegitima que debe ser detenida urgentemente por este Tribunal, pues aunque una de las limitaciones del derecho de propiedad esta constituida por el deber de soportar la aplicación de tributos para contribuir con el sostenimiento de las cargas publicas, cuando el tributo es exigido sobre la base de una interpretación claramente errónea y arbitraria de la norma legal, se convierte en una lesión ilegitima al patrimonio del contribuyente.” Que “la sola presunción de violación del derecho de propiedad de mi representada ante la posible exigencia por parte del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) de la ilegitima diferencia determinada en el acto administrativo recurrido, justifica, como lo ha reconocido la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, el otorgamiento del presente amparo para garantizar la efectividad de la tutela judicial solicitada.” Que “en vista de lo anteriormente expuesto, solicito respetuosamente a este Tribunal que de conformidad con los artículos 27 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, declare Con Lugar la solicitud de Amparo Cautelar y en consecuencia, proceda a suspender los efectos de la Resolución Culminatoria del Sumario No 283-2008-11-32, objeto del presente Recurso Contencioso Tributario.” (Subrayado de la recurrente). El Tribunal para decidir observa: En el caso de autos, las aseveraciones de la parte recurrente, sobre el derecho constitucional denunciado como violado para solicitar el amparo cautelar, se basa principalmente en la violación del derecho a la propiedad, pues a su decir, el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) pretende incluir legítimamente dentro de la base del aporte patronal del 2%, el bono vacacional y otras bonificaciones que son pagadas por su representada a sus trabajadores, a pesar del hecho de que la jurisprudencia ha sido absolutamente contundente al excluir reiteradamente dichos conceptos de la base de calculo de la mencionada contribución patronal, sin probar de manera fehaciente cómo los efectos derivados de la aplicación del acto cuya suspensión se solicita , constituiría una presunción grave de la violación denunciada, así como tampoco demostró el daño eventualmente irreparable por la sentencia definitiva de no ser considerada procedente su pretensión de amparo, requisito este también exigido en materia cautelar, por lo que, no evidenciándose una violación directa a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no existiendo en el presente caso elementos que demuestren suficientemente la presunción grave de violación del derecho constitucional invocado, resulta forzoso para quien Juzga, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto debatido, declarar improcedente la solicitud cautelar de Amparo Constitucional como medida cautelar interpuesta por el recurrente, contra el acto administrativo impugnado. Así se declara. Por todo lo antes expuesto y luego del análisis de la situación, no existiendo en el presente caso elementos que demuestren suficientemente la presunción grave de violación del derecho constitucional invocado, resultando forzoso para esta sentenciadora, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto debatido, declarar improcedente la solicitud cautelar de amparo constitucional interpuesta por el recurrente, contra el acto administrativo impugnado. Así se declara. Ahora bien, una vez decidido el amparo constitucional con carácter cautelar, este Tribunal debe pronunciarse sobre la causal de caducidad prevista en el artículo 266 del Código Orgánico y en este sentido se observa que la contribuyente fue notificada de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No 283-2008-11-32 dictada por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en fecha 04-12-2008, e interpuso el presente Recurso Contencioso Tributario en fecha 12-01-2009, encontrándose así dentro del lapso de 25 días establecido en el articulo 261 Código Orgánico Tributario. De esta manera en vista del análisis realizado inicialmente sobre la admisibilidad del presente Recurso, en el cual se evidencia que el mismo reúne los extremos de ley y en cuanto hay lugar a derecho este Tribunal lo ADMITE. Así se decide. DECISIÓN En virtud de lo expuesto, este Tribunal Superior Octavo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE la solicitud de Amparo Constitucional como medida cautelar realizada por la aportante Sociedad Mercantil CERVECERIA POLAR, C.A., por intermedio de su apoderado judicial, Abogado, Rodolfo Plaz Abreu, INPREABOGADO No 12.870. SEGUNDO: Se ADMITE el Recurso Contencioso Tributario ejercido por la aportante CERVECERIA POLAR, C.A., por intermedio de su apoderado judicial, Abogado, Rodolfo Plaz Abreu, INPREABOGADO No 12.870. TERCERO: Siendo la oportunidad procesal, de conformidad con lo establecido en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario, queda el juicio abierto a pruebas. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de Abril del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación. La Jueza Superior Titular Dra. Doris Isabel Gandica Andrade El Secretario Titular Abg. Reinaldo Jesús Penso Rodríguez Asunto: AF48-X-2008-000020 Asunto Principal: AP41-U-2009-000020.