TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE EL
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
EXP. Nº 4274
I
EXÉGESIS DEL PROCESO
Mediante escrito presentado el 18 de diciembre de 2003, por ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por la ciudadana BÁRBARA VENUS HERNÁNDEZ ACEVEDO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.284.554, debidamente asistida por el abogado ANDRÉS GÓMEZ LA ROSA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.256, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo de Remoción contenido en la Resolución Nº 25, de fecha 21 de febrero de 2003, y el acto administrativo de Retiro contenido en el Oficio 3787, de fecha 24 de marzo de 2003, dictados por el MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA (HOY MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA).
Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, este Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública procede a dictar la sentencia escrita para lo cual hace previamente el siguiente análisis:
II
TERMINOS EN QUE QUEDO TRABADA LA LITIS

Manifiesta la ciudadana BÁRBARA VENUS HERNÁNDEZ ACEVEDO, que interpone el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en tiempo hábil puesto que fue notificada de su remoción en fecha 21 de febrero de 2003, y en fecha 31 de marzo de ese mismo año, fue notificada del acto administrativo contentivo de las resultas de la gestión reubicatoria, luego de lo cual interpuso el respectivo recurso ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal que en fecha 29 de octubre de 2003, declaro su incompetencia y dispuso que el tiempo transcurrido desde la interposición de la querella contencioso-funcionarial ante ese alto Tribunal, no fuera tomado en cuenta a los efectos de determinar el vencimiento de los plazos de caducidad para ejercer el recurso pertinente.
Que ingresó a la administración pública como funcionario de carrera en el año 1999, en el cargo de Analista de Presupuesto II, adscrita a la Oficina Sectorial de Planificación y Presupuesto del Ministerio de Justicia hoy Interior y Justicia, luego en el año 1999 fue encargada de la Jefatura de División de Contabilidad en la Dirección de Administración, en el año 2001, fue ascendida al cargo de Planificador II, y en fecha 25 de enero de 2002, fue designada en el cargo de Jefe de División de Comercialización, a partir del primero de ese mismo mes y año.
Que en fecha 21 de febrero de 2003, fue notificada del acto de remoción, sin que mediara procedimiento alguno y aprobado el disfrute de sus vacaciones, y en fecha 31 de marzo de 2003, fue notificada del acto administrativo que declaro improcedente la gestión reubicatoria.
Que su carácter de funcionario público lo adquirió a partir del 13 de septiembre de 1999.
Que una promoción o ascenso no conlleva la perdida de derechos adquiridos por los trabajadores o funcionarios públicos, tal como es el derecho a la estabilidad, sino reconocer y potenciar las aptitudes en el ejercicio de las funciones públicas encomendadas.
Que la Resolución Nº 25, de fecha 21 de febrero de 2003, es nula en vista que fue dictada por una persona que no tenía competencia para ello, puesto que dicha competencia es del Ministro de Interior y Justicia, y que si bien es cierto de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Directora General de Gestión Administrativa del Ministerio recurrido, tiene la facultad de ejecutar las funciones del Ministro, sin embargo quien había delegado en la mencionada Directora, fue el Ministro Dios Dado Cabello, pero que para la fecha de la remoción ya había sido nombrado Ministro Lucas Rincón Romero, por tanto la expresada delegación no existía para el momento de dictar el acto de remoción, incurriendo en extralimitación de funciones lo que hace el acto nulo.
Que la administración incurrió en falso supuesto de hecho y de derecho, al motivar el acto señalando funciones que nunca ejerció, y que por dichas funciones el cargo es de confianza, que ella no gestiona lo referente a la compra e importación de armas, explosivos, material de defensa y determinar los tipos de armas que deben ser comprados, además de que la administración desconoció competencias constitucionales atribuidas a los órganos de la Administración Pública, artículo 324 Constitucional.
Que acompaña un estricto (…) del Manual de Calificación Cargo de la Administración el cual permite analizar comparativamente que las funciones que ejecutaba, descritas en el anexo D1 y D2 que anexa, y las contempladas a los (…) cargos de carrera de Planificador Jefe y Administrador Jefe tienen una total correspondencia, por lo que no puede considerarse como un cargo de confianza, pese a la denominación de Jefe de División.
Que debe denominarse un cargo como de confianza por las funciones que realiza y no por la denominación del mismo, y que al ser un funcionario de carrera debe respetársele su estabilidad que no es otra cosa que la necesidad de un procedimiento administrativo previo.
Que el acto administrativo que acordó su retiro es nulo por vía de consecuencia, al ser declarado nulo el acto de remoción, además de que el funcionario que dicto el acto de retiro tampoco era el competente, ya que las tales atribuciones habían sido conferidas por otra persona y no por el funcionario que para ese momento desempeñaba las funciones de Ministro.
Que si bien es cierto el acto de retiro que señala que fue realizada la reubicación, no especifica a que organismo de la Administración Pública, le fue solicitado, ni el cargo cuya reubicación se solicitaba, ni las funciones a desempeñar a fin de determinar si existía vacante otro (…) de distinta denominación pero con funciones similares, todo lo cual la deja en un estado de indefensión que trajo como consecuencia su retiro de la administración, por lo que solicita la nulidad de dicho acto, y se proceda a realizar la gestión reubicatoria en la cual le sean garantizado su derecho al debido proceso.
Finalmente, solicita la nulidad de la Resolución Nº 25 de fecha 21 de febrero de 2003, y en consecuencia se declare igualmente la nulidad de la notificación Nº 3787 del 24 de marzo de ese mismo año, que sea inmediatamente reincorporada al cargo de Jefe de División de Comercialización e Importaciones, adscrito al Vice-Ministerio de Gestión Ciudadana del Ministerio del Interior y Justicia o a un cargo de igual o superior jerarquía, que se condene al Ministerio del Interior y Justicia, al pago de los salarios caídos dejados de percibir y que se causen desde la irrita remoción hasta el efectivo reintegro al cargo, con todos los ajustes e incidencias que el salario haya experimentado durante ese periodo así como los demás beneficios socioeconómicos derivados del ejercicio de la función pública, el pago de los bonos que se hayan generado por concepto de vacaciones aguinaldos o utilidades, así como cualquier otro bono temporales, especial único o permanente, primas, cestatiket (…), seguro, fideicomiso, intereses de fideicomiso, caja de ahorro, aumentos y cualquier otro beneficio que la administración pública haya otorgado durante dicho periodo; que en caso de no ser declarada la nulidad del acto de remoción se declare la nulidad del acto de retiro, y en consecuencia se cumpla con la gestión reubicatoria, señalándose con exactitud al cargo de carrera que se solicita con informe de si esta vacante o el cargo similar de distinta denominación (…), con indicación de sus funciones a desarrollar, y en consecuencia determinada la existencia del cargo vacante se proceda a su inmediata reubicación y consecuente reincorporación; que sea acordada la indexación de las cantidades adeudadas para lo cual solicita la realización de una experticia complementaria del fallo.

III
ALEGATOS DEL ENTE RECURRIDO

La representación judicial del Ministerio del Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia), alega como punto previo la falta de agotamiento de la vía administrativa, por parte de la recurrente al no realizar la gestión conciliatoria por ante la oficina de la Junta de Advenimiento del Ministerio recurrido, siendo un requisito indispensable para acudir al Tribunal de Carrera Administrativa (ahora Civil Contencioso Administrativo), a tal efecto cito sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 26 de abril de 2001.
Que el agotamiento de la vía administrativa en materia funcionarial no es contraria al derecho a una tutela judicial efectiva y como requisito de admisibilidad para acudir al contencioso administrativo para esa oportunidad se mantiene plenamente vigente por mandato expreso de la Ley que ratifica la jurisprudencia; por lo que dicho agotamiento era requisito sine qua non para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual no hizo la parte actora; en consecuencia solicita sea declarada la inadmisibilidad de la presente acción en la definitiva.
Que en caso de desestimarse el alegato de falta de agotamiento de la vía administrativa, niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuestos por la parte actora.
Que el objeto debatido gira en torno al acto de remoción del cual fue objeto la recurrente, por ocupar el cargo de Jefe de División de Comercialización e Importación de la Dirección General de Coordinación Policial, cargo que es de confianza de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al ejercer funciones de seguridad policial y seguridad ciudadana, y todo lo que guarda estricta relación con planes que definen la política de seguridad de estado, organismos policiales, judiciales, custodia de personalidades y ciudadanos, Dirección General de Servicios de Inteligencia (disip), Cuerpo Técnico de Investigaciones Penales y Criminalísticas (CICPC).
Que conforme a las funciones que realiza someten a la consideración de esta Instancia Judicial, si las mismas son para un personal o funcionario de confianza, siendo esta la razón por la que se considero que el cargo desempeñado por la querellante es un cargo de confianza, por lo que la remoción y consecuente retiro, resulta completamente válido y ajustado a derecho, aplicándole el dispositivo legal de conformidad a lo establecido en el artículo 21 eiusdem.
Que el Ministro del Interior y Justicia, conforme al artículo cinco de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tiene la facultad para todo lo referente a la gestión de los asuntos relacionados con la función pública, y que mediante la Resolución Nº 209 de fecha 05 de junio de 2002, delego en la Directora General de Recursos Humanos de Ministerio recurrido, la firma de las notificaciones correspondiente a los actos y documentos contenidos en el literal (f) de la resolución citada, por lo que dicha funcionaria tenía competencia para suscribir la notificación del acto de remoción y posterior retiro, por tener la facultad para dictar el acto impugnado.
Finalmente, señalan que el acto es válido y no procede su nulidad y por ende la reincorporación a un cargo igual o superior jerarquía al que venía desempeñando, ni el correspondiente pago de sus salarios dejados de percibir; por lo que conforme a lo expuesto solicita sea declarada la inadmisibilidad de la querella por el no agotamiento de la vía administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 124 ordinal 2º de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; que sean desestimados todos los alegatos de la recurrente por ser carentes de fundamento jurídico y en consecuencia declare sin lugar la querella incoada.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Por imperativo del artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por ser materia de orden público, debe el Tribunal pronunciarse previamente sobre su competencia para conocer, así como de las condiciones de admisibilidad del presente recurso, a cuyo efecto, observa:

A.- De la competencia para conocer:

Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, se suprimieron los Tribunales de Carrera Administrativa y en su lugar se atribuyó competencia a los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, o se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dé lugar a la controversia, para que, actuando como tribunales funcionariales, diriman en primera instancia, los litigios a que se refiere el artículo 93 eiusdem.
Partiendo de estas premisas, se observa de los recaudos anexos a la querella que la recurrente presta servicios en el Ministerio de Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia), con el cargo de Jefe de División de Comercialización e Importaciones, adscrito al Vice-Ministerio de Gestión Ciudadana del referido Ministerio, lo cual determina su condición de empleado público.
Como quiera que la presente querella se fundamenta en la nulidad de un acto administrativo de efecto particular y en virtud que tal nulidad deviene de la relación funcionarial entre el querellante y un órgano de la Administración Pública Nacional, este Tribunal es competente para resolver el caso bajo análisis. Así se declara.
Por último y visto que la recurrente acudió a interponer el presente recurso en tiempo hábil, ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Sala que declaro su incompetencia, además de establecer que el tiempo transcurrido desde la interposición de la querella ante ese Alto Tribunal, hasta la fecha de la respectiva decisión no debía ser tomado en cuanto a los efecto de determinar el vencimiento de los plazos de caducidad para ejercer el recurso en el Tribunal competente, y visto que dicha decisión se produjo en fecha 28 de octubre de 2003, y en fecha 18 de diciembre de 2003, la recurrente interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial ante este Juzgado, se considera que fue interpuesto en tiempo hábil.
Están, pues, dados los supuestos de competencia y admisibilidad para conocer del recurso contencioso funcionarial propuesto. Así se declara.

C.- Resolución del fondo de la controversia:

Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento en la presente causa, pasa este Juzgado, a analizar los alegatos aportados por las partes durante el juicio, y al respecto observa:
Que el presente recurso se circunscribe a determinar si es procedente la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro contenido el primero en la Resolución Nº 25, de fecha 21 de febrero de 2003, emanado de la Directora de Gestión Administrativa del Ministerio de Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia); y el segundo en el oficio Nº 3787, de fecha 24 de marzo de 2003.
Ahora bien, visto que fue opuesto por el órgano recurrido como punto previo la falta de agotamiento de la vía administrativa, por parte de la recurrente al no realizar la gestión conciliatoria por ante la oficina de la Junta de Advenimiento del Ministerio recurrido, como requisito de admisibilidad para acudir al contencioso administrativo, este Sentenciador observa que la querella es de carácter funcionarial, regida por la Ley del Estatuto de la Función Publica (Artículo 92) relativo al contencioso administrativo funcionarial, el cual no exige como condición de admisibilidad el agotamiento de la vía administrativa, ya que el funcionario afectado o interesado puede acudir directamente a la vía judicial. El agotamiento de la vía administrativa puede llegar a considerarse como un formalismo al derecho de acceso a los órganos de administración de justicia. La exposición de Motivo de Nuestra Carta Fundamental consagra el desarrollo mediante Ley Orgánica, la eliminación de la carga que tiene el administrado de agotar la vía administrativa antes de interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad, el cual debe quedar como una opción a elección del interesado, pero no como un requisito de cumplimiento obligatorio, por lo que este juzgador de conformidad con el artículo 92 de la Ley del Estatuto de Función Publica, desecha el alegato esgrimido por la parte recurrida con respecto al no agotamiento de la vía administrativa por parte de la recurrente. Así se decide.
Por otra parte, fue opuesta por la parte recurrente la incompetencia del funcionario que dicto el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 25, de fecha 21 de febrero de 2003; así como la incompetencia del funcionario que dicto el acto administrativo por medio del cual se procede a retirarla del Ministerio de Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia).
En lo que respecta al acto administrativo de remoción, la recurrente arguye que quien había delegado en la Directora General de Gestión Administrativa, fue el Ministro Diosdado Cabello, pero que para la fecha de la remoción ya había sido nombrado Ministro Lucas Rincón Romero, por tanto la expresada delegación no existía para el momento de dictar dicho acto de remoción, incurriendo en extralimitación de funciones lo que hace el acto nulo.
Por su parte, la representación judicial del órgano recurrido alega que la Directora General de Recursos Humanos de Ministerio recurrido, tenía competencia para suscribir la notificación del acto de remoción y posterior retiro, en vista que esa es una función del Ministro, la cual delego a esta mediante Resolución Nº 209 de fecha 05 de junio de 2002, y donde se le facultaba para la firma de las notificaciones correspondiente a los actos y documentos contenidos en el literal (f) de la resolución citada.
En tal sentido, dada la naturaleza de orden público que ostenta el vicio de la incompetencia, y al haber quedado establecido, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, que la competencia es la esfera de atribuciones de los entes y órganos de la Administración Pública, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) Expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley; en consecuencia es deber de este Juzgado verificar si la Administración Pública actuó ajustada a derecho (principio de legalidad).
Ahora bien, debido a que el apoderado judicial del Ministro del Interior y Justicia (hoy Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia), afirma, en el acto de contestación, que los actos impugnados fueron dictados por un funcionario competente para ello, ya que el Ministro del Interior y Justicia, mediante Resolución Nº 209 de fecha 05 de junio de 2002, publicada en la Gaceta Oficial Nº 3239957 de fecha 05 de junio de 2002, delego en la Directora General de Recursos Humanos del referido Ministerio, la firma de las notificaciones correspondientes a los actos y documentos contenidos en el literal “f” de la misma; pasa este juzgador a analizar el referido argumento observando a tal efecto que en relación al Acto Administrativo de Remoción, el cual realmente quien lo dicta es la Directora General de Gestión Administrativa del órgano recurrido, y no como equivocadamente señalo la representación judicial de dicho Ministerio, cuando indica que fue dictado por la Directora General de Recursos Humanos del referido Ministerio, en tal sentido se observa que a los folios del ciento dieciséis (116) al ciento treinta y cinco (135) del expediente judicial corre inserta Gaceta Oficial de fecha 30 de mayo de 2002, donde fue publicada la Resolución Nº 202 de esa misma fecha, de cuya lectura se infiere que el entonces Ministro de Interior y Justicia delego en la Directora General de Gestión Administrativa, las atribuciones y firma de actos y documentos, siendo que en su literal “d” figura entre otros la facultad de ordenar las remociones y retiros de funcionarios, empleados y obreros adscritos al Ministerio recurrido, de lo que se desprende que efectivamente el Ministro delego dicha atribución.
En este orden de ideas, es preciso recordar que, nuestra Carta Fundamental consagra en su artículo 137, que la Constitución y la Ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen. La competencia, consagrada es de carácter constitucional y por ende restringida, ya que sólo pueden ser ejercidas por aquellos órganos que la ley y la Constitución señale expresamente.
Tal y como ha venido señalando de manera reiterada la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, la potestad que ejerzan los órganos integrantes del Poder Público sólo podrán ser ejercidas con base en una norma de rango legal preexistente que rija sus funciones, de allí, que la consagración de este principio de legalidad, implica la sujeción que se debe tener al obrar con respecto a un ordenamiento jurídico preexistente, hasta en sede administrativa, donde sus procedimientos (disciplinarios o sancionatorios) se encuentran sujetos al marco de la legalidad.
De tal forma, que la actividad administrativa que se desempeñe debe realizarse dentro de los límites que la misma posea, para con ello poder precisar si la decisión adoptada por la Administración estuvo o no ajustada a derecho, siendo las consecuencias de este control intensas, toda vez que conllevan al examen de la competencia del ente u órgano, si se han observado los derechos y garantías del afectado, y como se ha llevado la ejecución del acto disciplinario o sancionatorio que se haya dictado según sea el caso.
En tal sentido, es menester recordar que la delegación de competencias, además de ser expresa conforme a lo establecido en el artículo 34 y siguientes de la Ley Orgánica de la Administración Pública, deberá tenerse igualmente en cuenta no solo las formalidades, sino las limitaciones establecidas en el mencionado texto legal, siendo importante resaltar que una de esas limitaciones se encuentra establecida en el primer aparte del artículo 38 eiusdem, donde se establece la prohibición de delegar firmas en el caso de actos administrativos de carácter sancionatorio; en consecuencia observa este Sentenciador que el entonces Ministro de Interior y Justicia, mediante la Resolución 202, de fecha 30 de mayo de 2002, delego en la Directora General de Gestión Administrativa, entre otras, la atribución de remover a la recurrente, tal como se desprende del propio acto de remoción cuando señala: “Actuando en mi condición de Directora General de Gestión Administrativa del Ministerio de Interior y Justicia…y en ejercicio de las atribuciones que me fueron delegadas por el ciudadano Ministro de Interior y Justicia, mediante Resolución Nº 202 de fecha 30-05-2002…resuelvo remover a la ciudadana BÁRBARA VENUS HERNÁNDEZ ACEVEDO…”.
En colorario de lo anterior resulta oportuno citar sentencia de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz. Expediente Nº 01-24488)

La delegación de firmas no procederá en el caso de actos administrativos de carácter sancionatorio ni en los casos indicados en el artículo 35 de esta Ley”.

De la normativa antes transcrita se desprende que, coexisten dos tipos de delegaciones; la delegación de atribuciones y la delegación de firmas. La delegación de atribuciones o facultades es un acto jurídico general o individual, por medio del cual un órgano administrativo transmite parte de sus poderes o facultades; siendo, pues, a otro órgano que son transmitidas tanto la competencia como la responsabilidad que apareja su ejercicio, por tanto, los actos dictados se estiman emanados del funcionario inferior delegado y no del superior delegante.

En consecuencia, tales actos son susceptibles de impugnación a través del recurso de reconsideración por ante el mismo funcionario que los emitió, y, una vez agotado dicho recurso, el administrado tendrá a su disposición el recurso jerárquico ante el respectivo superior jerárquico…”.

En tal sentido, constituyendo la remoción un acto administrativo de carácter sancionatorio, se evidencia la incompetencia de la Directora General de Gestión Administrativa del Ministerio de Interior y Justicia, lo que hace que el acto de remoción este afectado de nulidad absoluta de conformidad a lo establecido en el numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por trasgresión a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
De otra parte, alega la recurrente que para la fecha de producirse su remoción ya había sido nombrado Ministro de Interior y Justicia el ciudadano Lucas Rincón Romero, por lo que la referida delegación había quedado sin efecto.
Al respecto tanto la doctrina como la jurisprudencia se han pronunciado sobre este punto de la manera siguiente:

”… En este orden de ideas y profundizando en el punto central de la apelación interpuesta, considera necesario la Corte señalar, que la delegación es una técnica organizativa mediante la cual un órgano con un ámbito competencial determinado, desvía algunas de sus atribuciones, ya sea a un órgano de inferior jerarquía o bien al funcionario que ostente la titularidad de dicho órgano; en este segundo supuesto, como es de suponer, la cesación en el cargo aparejaría el fin de la autorización.

Esta técnica responde principalmente a criterios de eficiencia y especialización en la gestión de las potestades públicas, lo que la ha hecho de frecuente utilización por la Administración Pública venezolana. Particularmente la encontramos en los actos mediante los cuales son designados los funcionarios de mayor jerarquía de los entes públicos, en los cuales se incluyen, por esta vía, una larga lista de atribuciones, las que, en caso de sustitución del titular del cargo, vuelven a repetirse en el nuevo nombramiento sin cambio alguno.

Ahora bien, de la revisión de la Resolución Nº 202, de fecha 30 de mayo de 2002, se observa que efectivamente el entonces Ministro de Interior y Justicia, efectivamente delego atribuciones que le eran propias a la Directora General de Gestión Administrativa, entre las que se encontraba la de remover a los empleados, funcionarios y obreros adscritos al Ministerio, sin embargo se advierte que el acto administrativo contentivo de la remoción de la recurrente, fue dictado mediante Resolución Nº 25, en fecha 21 de febrero de 2003, fecha para la cual se encontraba como Ministro de Interior y Justicia, el ciudadano Lucas Enrique Rincón Romero, tal como se evidencia del Decreto Nº 2.273, de fecha 20 de enero de 2003, dictado por el Presidente de la República, y publicado en la Gaceta Oficial de fecha 22 de enero de 2003, que corre inserta a los folios del 87 al 106 del expediente judicial, de lo que se infiere que la prenombrada Directora actuó conforme a una Resolución que ya no tenía vigencia, lo cual hace que el acto por el cual fue removida sea nulo por incompetencia del funcionario que lo dicto. Así se decide.
Ahora bien, en lo que al Acto Administrativo de Retiro, se refiere determinada como quedo ut supra la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción, y visto los efectos ex nun y ex tun que produce la declaratoria de dicha nulidad se tiene como si nunca hubiese existido. Así se declara.
Visto que no existe acto administrativo valido alguno que demuestre que la Directora General de Gestión Administrativa del Ministerio del Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia), actuó validamente bajo la figura de la delegación, para dictar el Acto Administrativo de Remoción, y siendo, por tanto que esta es una atribución exclusiva y excluyente del Ministro de Interior y Justicia, quien constituía la autoridad competente para ello, conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y al no desprenderse del expediente judicial ni de los antecedentes administrativos que los actos impugnados están precedidos de una decisión de la autoridad competente, considera este Juzgado que dicho funcionario notifico y suscribió el Acto Administrativo de Remoción, sin tener habilitación legal para ello, por tal motivo es forzoso para este Tribunal declarar la nulidad absoluta de los actos administrativos de Remoción y Retiro recurridos con fundamento en lo establecido en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Finalmente declarada la incompetencia del funcionario, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse respecto del resto de las denuncias expuestas por la recurrente, en cuanto a la ilegalidad de los actos administrativos impugnados. Así se decide.
En consecuencia del anterior pronunciamiento, se ordena la reincorporación de la recurrente al cargo de Jefe de División de Comercialización e Importaciones, adscrito al Vice-Ministerio de Gestión Ciudadana del Ministerio del Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia), o a un cargo de igual o superior jerarquía; el pago de los salarios dejados de percibir y que se causen desde la irrita remoción hasta el efectivo reintegro al cargo, con todos los ajustes e incidencias que el salario haya experimentado durante ese periodo, así como el pago de fideicomiso, intereses de fideicomiso y caja de ahorro, pago de los bonos de aguinaldo y vacaciones, así como el pago de cesta ticket Se ordena el pago de Cesta ticket visto que la separación del cargo de la funcionaria no son imputables al trabajador y son de obligatorio cumplimiento tal y como lo dispone el artículo 19 del Decreto Presidencial, publicado en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, de fecha 28 de abril de 2006, Nº 38.426. Respecto al pago de primas y seguro se niega debido a lo genérico de la solicitud; finalmente en referencia a la indexación la misma se niega por haberse acordado los ajustes e incidencias que el salario haya experimentado en el tiempo durante el cual la recurrente estuvo separada del cargo. Todos estos conceptos deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo con los respectivos intereses moratorios establecidos en el artículo 92 Constitucional, la cual será realizada por un solo experto conforme a lo dispuesto en el articulo 249 Código de Procedimiento Civil.

DECISIÓN

Por las motivaciones que anteceden, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto, por la ciudadana BÁRBARA VENUS HERNÁNDEZ ACEVEDO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.284.554, debidamente asistida por el abogado ANDRÉS GÓMEZ LA ROSA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.256, en contra del MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA (HOY MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA), en consecuencia decide:
PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer de la querella interpuesta por la ciudadana BÁRBARA VENUS HERNÁNDEZ ACEVEDO, debidamente asistida por el abogado ANDRÉS GÓMEZ LA ROSA, ambos plenamente identificados en auto, contra el MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA (HOY MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA).
SEGUNDO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo de Remoción contenido en la Resolución Nº 25, de fecha 21 de febrero de 2003, suscrito, notificado y dictado por la Directora General de Gestión Administrativa, del Ministerio recurrido, y por vía de consecuencia del Acto Administrativo de Retiro.
TERCERO: Se ordena la reincorporación de la recurrente al cargo de Jefe de División de Comercialización e Importaciones, adscrito al Vice-Ministerio de Gestión Ciudadana del Ministerio del Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia), o a un cargo de igual o superior jerarquía, con el pago de los salarios dejados de percibir y que se causen desde la irrita remoción hasta el efectivo reintegro al cargo, con todos los ajustes e incidencias que el salario haya experimentado durante ese periodo, así como el pago de fideicomiso, intereses de fideicomiso y caja de ahorro; bonos de vacaciones, bono de aguinaldo y pago de cesta ticket, conforme a como quedo expuesto en el presente fallo.
CUARTO: Para el calculo de estos conceptos se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo con los respectivos intereses moratorios establecidos en el artículo 92 Constitucional, la cual será realizada por un solo experto conforme a lo dispuesto en el articulo 249 Código de Procedimiento Civil.
QUINTO: Se niega el pago de seguro y primas por lo genérico de la solicitud.
SEXTO: Se niega la indexación por haberse acordado los ajustes e incidencias que el salario haya experimentado durante el tiempo que la recurrente estuvo separada del cargo.
SEPTIMO: No hay especial condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los Veinte (20) días del mes de Abril de dos mil nueve (2009).-Años 150º de la Federación y 198º de la Independencia.
JUEZ PROVISORIO

Msc. EDGAR J. MOYA MILLÁN.
Abogado
SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

En esta misma fecha siendo las 9AM., se publicó y registró la anterior sentencia.-
SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

EXP.4274/EMM