TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas ( En Transición), Caracas, siete de abril de dos mil nueve
198º y 150º

ASUNTO : AH17-V-2003-000023

PARTE DEMANDANTE: BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro de Comercio llevado ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 15 de enero de 1938, bajo el Nº 30, y su última modificación estatutaria inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el cinco (05) de junio de 2001, bajo el Nº 49, Tomo 38 A-cto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: LILA ROSA CASTRON RON, FABIOLA MILAGROS HERNANDEZ MALAVE, ROMANIELLO CARMINE, abogados en ejercicio, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cédula de identidad números V-3.184.549, V-9.869.683 y V-6.088.179 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 20.563, 48.469, 18.482, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil BALBES ARAUS C.A. (CABA), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 26 de octubre de 1998, bajo el Nº 6, Tomo A-30, cuya ultima modificación quedo inscrita ante la misma Oficina de Registro en fecha 11 de Noviembre de 1999, bajo el Nº 59; Tomo 30-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ANTONIO BELLO LOZANO MARQUEZ, HENRY SANABRIA NIETO, DORIMAR LUCERO, OSWALDO DURAN y NADIA AZRAK BECHARA, abogados en ejercicio, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cédula de identidad nros V-2.767.731, V-10.516.833, V-13.109.263 y V-14.944.351, V-13.044.768 , inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 16.957, 58.596, 91.477, 99.510 y 77.903, respectivamente.

TERCEROS INTERVINIENTES: ANTONIO DA SILVA MARQUEZ, MARIA ALICE DE OLIVEIRA DE MARQUEZ y MANUEL RODRIGUEZ LARANJEIRO, venezolanos, mayores de edad, domiciliados en el Estado Anzoátegui, titulares de las cédulas de Identidad Nros 6.486.217, 6.492.972 y 6.157.016, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LOS TERCEROS INTERVINIENTES: BETTY PEREZ AGUIRRE, JORGE DICKSON URDANETA y KHALET GEBARA GADIEH, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 19.980, 64.595 y 52.777, respectivamente

MOTIVO: Ejecución de Hipoteca

I

Se inicia el procedimiento mediante solicitud de ejecución hipotecaria presentada el 27 de marzo de 2003, ante el Juzgado Distribuidor, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa a este Tribunal, en la que se alega que en fecha 19 de noviembre de 1999, la sociedad mercantil BALBES ARAUS C.A., (CABA), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 26 de octubre de 1998, bajo el Nº 6, Tomo A-30, cuya última modificación quedo inscrita ante la misma Oficina de Registro en fecha 11 de Noviembre de 1999, bajo el Nº 59, Tomo 30-A, recibió en calidad de préstamo a interés del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., la cantidad de SETENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.75.000.000,ºº), suma que la sociedad mercantil BALBES ARAUS C.A. (CABA), se obligaba a devolver en un plazo de tres (3) años, contados a partir de la fecha de liquidación del presente crédito, destinándose para capital de trabajo. La referida cantidad de dinero devengaría intereses a favor del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., a la tasa activa referencial del VEINTINUEVE POR CIENTO (29%) anual, pagados a la tasa convenida más el TRES POR CIENTO (3%) anual adicional, quedando entendido que la tasa de interés aplicable al préstamo quedaba sometido al régimen variable, durante la vigencia de este crédito se produjeran cambios o modificaciones en las tasas de interés.
Ahora bien, el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., o sus cesionarios podrían ajustar a partir de la fecha de estos cambios o modificaciones y por el término que faltare por vencer la obligación, los montos correspondientes de intereses que se autorizaran entre la tasa originalmente convenida y la vigente. Para ese momento ALBES ARAUS C.A. (CABA), se obligó a devolver la cantidad recibida en préstamo por la cantidad de SETENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.75.000.000,ºº), mediante el pago de doce (12) cuotas trimestrales, contentivas de capital e intereses pagaderos a su vencimiento, estableciendo el monto de la primera cuota por la cantidad de NUEVE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.9.568.852,47), calculada a la tasa de interés referencial del VEINTINUEVE (29%) por ciento anual, siendo entendido que la variabilidad a los intereses serian modificados. Quedó expresamente convenido que la falta de un (1) pago cualesquiera de las cuotas que se obligó a pagar, daría derecho al BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., a exigir el pago inmediato, total y definitivo de todo cuanto le adeudare, quedando en ese caso perdido para ALBES ARAUS C.A. (CABA), el beneficio del plazo que aún quedare pendiente. Asimismo, quedó convenido que el incumplimiento de cualquiera de los compromisos asumidos por BALBES ARAUS C.A. (CABA), en el documento de préstamo, daría derecho al BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., a considerar las obligaciones asumidas como de plazo vencido y en consecuencia exigible el cumplimiento de las mismas en su totalidad y el pago de los daños y perjuicios. El ciudadano ALEJANDRO ARAUS VARA, actuando en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil BALBES ARAUS C.A. (CABA), declaró que para garantizarle al BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., el pago de la cantidad de SETENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.75.000.000,ºº), que recibió la sociedad mercantil BALBES ARAUS C.A. (CABA), así como el pago puntual de los intereses a la tasa estipulada durante el plazo fijo, la prórroga o mora, constituía a favor del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., las siguientes garantías:
A) Hipoteca Convencional de Primer Grado y Anticresis hasta por la cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.40.000.000,ºº), sobre un local comercial, distinguido con el numero 01.
B) Hipoteca Convencional de Primer Grado y Anticresis hasta por la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.30.000.000,ºº), sobre un local comercial distinguido con el número 02.
C) Hipoteca Convencional de Primer Grado y Anticresis hasta por la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.20.000.000,ºº), sobre un local comercial distinguido con el número 04.
D) Hipoteca Convencional de Primer Grado y Anticresis hasta por la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.20.000.000,ºº), sobre un local comercial distinguido con el número 05.
E) Hipoteca Convencional de Primer Grado y Anticresis hasta por la cantidad VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 20.000.000,ºº), sobre un local comercial distinguido con el número 06.
F) Hipoteca Convencional de Primer Grado y Anticresis hasta por la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.20.000.000,ºº), sobre un local comercial distinguido con el número 07.

Los referidos inmuebles constituidos por seis (6) locales comerciales le pertenecen al ciudadano ALEJANDRO ARAUS VARA, según se evidencia de documento protocolizado, siendo expresamente convenido que en caso de trabarse alguna ejecución sobre los inmuebles hipotecados se haría mediante la publicación establecida en los artículos 551 y 552 del Código de Procedimiento Civil. El BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., se entendería la obligación asumida por BALBES ARAUS C.A. (CABA) como de plazo vencido y mi representado podría exigirle el pago total e inmediato de todo cuanto le adeudare.
Fundamentan su pretensión en los artículo 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, siendo que BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., demanda por el procedimiento de EJECUCION DE HIPOTECA, en base a las razones de hecho y de derecho expuestas.
En fecha 08-05-2003, se admitió la presente demanda ordenando la intimación de la parte demandada, para que compareciera dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a que conste en autos la última de las intimaciones mas cuatro (04) días continuos que se le conceden como término de distancia, a los fines de pagar lo honorarios intimados.
El 10-09-2003, la apoderada judicial de la parte actora consignó escrito reformando la demanda de conformidad con lo establecido en el articulo 343 del Código de Procedimiento Civil, admitiéndose dicha reforma en fecha 18-09-2003.
El 03-06-2004, la demandante solicitó la designación de defensor judicial de conformidad con el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, designando para dicho cargo a la abogada ANA RAQUEL RODRIGUEZ, quien aceptó el cargo en fecha 15-07-2004.
El 15-06-2004, el abogado HENRY SANABRIA NIETO, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada consignó diligencia dándose por intimado y solicitando dejar sin efecto el nombramiento del Defensor Ad-Litem.
En fecha 16-07-2004, los abogados BETTY PEREZ AGUIRRE, JORGE DICKSON URDANETA y KHALET GEBARA GADIEH, consignaron escrito de oposición a terceros, así como también alegaron la cuestión previa prevista en el ordinal 8º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la existencia de una cuestión prejudicial con respecto al juicio que cursa ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Caracas, expediente signado bajo el número 24.809.
El 22-07-2004, la abogada ANA RAQUEL RODRIGUEZ CARNEVALLI, actuando en su carácter de Defensora Judicial de la parte demandada, consignó escrito de oposición al decreto intimatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 27-07-2004, los apoderados judiciales de la parte demandada consignaron escrito oponiéndose a la cuestión previa alegada por la demandada.
La parte actora en representación de su apoderada judicial abogada LILA ROSA CASTRO RON, consignó el 04-08-2004 escrito de subsanación a la cuestión previa alegada por la demandada, así como también se opuso a la oposición interpuesta por los apoderados de la empresa mercantil BALBES ARAUS C.A., (CABA).

Alegaron los apoderados judiciales de los ciudadanos ANTONIO DA SILVA MARQUEZ, MARIA ALICE DE OLIVEIRA DE MARQUEZ y MANUEL RODRIGUEZ LARANJEIRO, actuando en su carácter de terceros poseedores, que a mediados del mes de enero de 2001, ARAUS ofreció en venta los locales comerciales en los cuales funcionaba dicha panadería, de esta manera sus representados rechazaron la oferta de venta pues si bien les pareció interesante expandir sus negocios en Puerto Píritu, expresaron su rechazo por considerar que el precio era elevado, en vista de dicha situación ARAUS hizo un ofrecimiento mucho mas tentador, que implicaba una rebaja sustancial en el precio y mejoras de las condiciones de pago, de ésta manera y de forma precipitada y confiada cancelaron la cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.40.000.000,ºº), con el propósito de cerrar el negocio, tal y como consta en documento privado de fecha 16 de marzo de 2001. En dicho documento se evidenció que ARAUS declaró que recibía la cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 40.000.000,ºº) como parte de la inicial SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.60.000.000,ºº), pautados para la compra de Fondo de Comercio de “BREAD FACTORY”, propiedad de PANAR C.A.
Ahora bien, en el mismo documento se lee que ARAUS entregaba en ese acto a uno de sus representados ciudadano ANTONIO DA SILVA MÁRQUEZ, una carpeta que contenía copias de diversos documentos relacionados con la negociación, uno de los documentos entregados eran copias fotostáticas simples del documento de condominio del Centro Comercial Colonial, siendo que no se trataba de una copia reciente, sino que se trataba de una copia vieja en la que no constaban las notas marginales que acreditaban los gravámenes que afectaban al inmueble, ARAUS entregó una copia simple del documento de condominio no actualizado y con la cual aparecía que el inmueble se encontraba libre de gravámenes, cuando en realidad estaba gravado, el documento contentivo de la negociación había sido modificado, siendo el pago del precio a plazos, él solamente transmitiría la propiedad una vez que pagaran la última cuota fijada y por ello solo firmarían un arrendamiento con opción a compra de los locales y una opción de venta por las acciones de la empresa, designando a los compradores como FACTOR MERCANTIL, reconociéndolos como compradores, pues como quiera que ya ARAUS había recibido la cantidad pactada por concepto de pago inicial del precio de venta, ARAUS asume una actitud amenazante en el sentido de que la venta debía formalizarse en los términos por el señalados pues de lo contrario los compradores perderían el dinero pagado.
Que sus representados suscribieron en fecha 02-05-2001, dos (02) documentos ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Píritu y San Juan Capistrano del Estado Anzoátegui ejerciendo funciones notariales, mediante los cuales materializaron las negociaciones que celebraron con los ciudadanos ARAUS y HRON. En efecto, se otorgaron dos (02) documentos y no uno, aunque siempre se señaló que se trataba de una sola negociación, por cuanto ARAUS lo exigió así, obligando a su representada a allanarse a la mayoría de sus exigencias en cuanto a las formalidades de la celebración de la venta; de esta manera ARAUS y HRON ya habían recibido los VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.20.000.000,ºº) restantes para completar la inicial de SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.60.000.000,ºº), tal y como consta de recibo emitido por este último en fecha 05-04-2001.
En las cláusulas PRIMERA y SEGUNDA del referido contrato, se estableció que los opcionistas (vendedores) se obligaban a vender, cuando en realidad ya habían vendidos a LOS OPTANTES, los siguientes bienes:
- Siete (07) locales comerciales identificados con los números 01, 02, 04, 05, 06 y 07 del Centro Comercial Colonial situado en la Avenida José Antonio Anzoátegui, vía Liceo Militar, Sector Santa Rosa, Jurisdicción del Municipio Peñalver, Estado Anzoátegui.
- Diez Mil (10.000,oo) acciones que representan la totalidad del capital social de la sociedad mercantil PANAR C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui el 29 de marzo del 2000 bajo el Nº 45, Tomo A-07, propietarios de diversos equipos necesarios para la actividad Panadera.

En la cláusula TERCERA del contrato se estableció como precio de venta la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.60.000.000,ºº) por los locales comerciales y la cantidad de CIENTO CUARENTA MILLONES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 140.000.000,ºº), por la acciones de la empresas, todo lo cual hacia un total de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.200.000.000,ºº), que constituye el precio de la operación de venta que se encontraba perfeccionada. Para el momento del otorgamiento de la referida escritura, los vendedores habían recibido la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.60.000.000,ºº), en tanto que los compradores debían pagarles el saldo restante del precio, siendo la cantidad de CIENTO CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.140.000.000,ºº), dividiéndose en NOVENTA Y OCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.98.000.000,ºº) por el fondo de comercio y la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.42.000.000,ºº), por los locales comerciales, siendo un saldo deudor de CIENTO CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.140.000.000,ºº).

La cláusula CUARTA del contrato, estableció que el saldo de CIENTO CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.140.000.000,ºº), debía ser pagada por nuestros representantes mediante cuarenta y dos (42) cuotas mensuales y consecutivas, contentivas de capital, por la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES (Bs.3.333.333,ºº) cada una.

Cláusula QUINTA, se estableció que por documento separado se celebraría un contrato de arrendamiento con opción de compraventa sobre el inmueble vendido.

En la cláusula SEPTIMA “Del documento Nº 1”, se señala que los supuestos Opcionistas que en realidad eran vendedores, designarían a dos (2) de sus representados ciudadanos MANUEL RODRÍGUEZ LARANJEIRO y ANTONIO DA SILVA MARQUES, para que éstos explotaran la empresa e hicieran suyo el producto de la gestión de la empresa y como contraprestación debían cancelar la cantidad de NOVENTA Y OCHO MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.98.000.000,ºº), mediante cuarenta y dos (42) cuotas mensuales y consecutivas de DOS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.2.333.333,ºº) cada una.

En el segundo de los documentos otorgados en fecha 02 de mayo de 2001, las partes pretendieron reglar un contrato de arrendamiento que no era tal.
- Cláusula PRIMERA del referido contrato se estableció que ARAUS daba en arrendamiento a mis representados, los mismo inmuebles que les habían vendido.
- Cláusula SEGUNDA del referido documento No 2, se estableció que ese documento formaría parte integrante del documento identificado como “Documento numero 1” .
- En la cláusula TERCERA, se estableció que la duración del supuesto contrato de arrendamiento seria de Cuarenta y Dos (42) meses.
- En la cláusula CUARTA del Documento Nº 2, se estableció que el supuesto canon de arrendamiento mensual seria de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs.1.000.000,ºº), siendo que en el Documento Nº 1, las cantidades pagadas por ese concepto serán aplicadas contra el precio establecido en la cláusula TERCERA de ese mismo documento No 1.

Como puede apreciarse, ambos documentos Nº 1 y Nº 2 señalan que forman parte integrante uno del otro, de los hechos antes narrados se deja en evidencia que siempre se trató de un simple contrato de venta a plazo, destacando que la inexistencia de las figuras de FACTOR MERCANTIL Y ARRENDAMIENTO, se patentiza en cuenta que expresamente se señala, siendo las sumas pagadas por la supuesta contraprestación dineraria a cargo de los supuestos factores mercantiles y por el supuesto cánon de arrendamiento aplicados al precio de la venta y se patentiza aún más si tomamos en cuenta que la suma de estos dos (2) falsos e inexistente conceptos, NOVENTA Y OCHO MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.98.000.000,ºº), más CUARENTA Y DOS MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.42.000.000,ºº), equivalente al saldo del precio pactado por las partes en el documento privado de fecha 16 de marzo de 2001 y ratificado en la cláusula TERCERA del Documento Nº 1.
En efecto, y mientras nuestro representado administraban y explotaban para su beneficio propio la Panadería que habían adquirido, bajo la acreencia que no sufrirían ningún perjuicio, éstos fueron notificados por parte de la Consultoría Jurídica del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., informándole que los locales comerciales donde giraba la panadería, se encontraban hipotecados a favor del banco para garantizar una deuda contraída por una sociedad mercantil propiedad de ARAUS denominada BALBES ARAUS C.A., encontrándose en estado de mora, advirtiéndosele que la hipoteca en cuestión sería ejecutada. En cuanto a los términos en los cuales se celebró la negociación, ponen en evidencia que se trató de un contrato de venta a plazos, no sólo porque jamás fue voluntad de las partes celebrar una negociación distinta, sino porque desde el primer momento quedó perfeccionado el contrato de compra venta a plazos, por cuanto hubo consenso de voluntades en cuanto a los bienes objeto de la negociación, al precio y a la forma como debía pagarse.
En base a lo anteriormente narrado resulta indiscutible que el contrato celebrado por sus representados con los demandados, es un contrato de venta a plazos y no un contrato de opción, por cuanto sus representados se obligaron a pagar la totalidad del precio pactado, sin reservarse la facultad de rechazar la oferta de la venta; el fondo de comercio PANAR C.A., y sus representados se hicieron propietarios de dichos locales desde el momento en que hubo consenso de voluntades en cuanto al objeto de la venta, el precio y las modalidades de pago, oportunidad en la cual se perfeccionó la compraventa. Otorgados los documentos, ARAUS dejo de cancelar sus obligaciones con el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., dejando a sus mandantes con lo locales y con la hipoteca millonaria, exponiendo a sus representados a sufrir los rigores de un procedimiento ejecutivo y perder no sólo las cantidades de dinero que habían pagado por la panadería, sino que además perderían todo el esfuerzo con el que han levantado ese negocio.
En este sentido, y en conformidad con lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 664 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 657 eiusdem, alegaron la cuestión previa prevista en el ordinal 8º del artículo 346 ibidem, relativa a la existencia de una cuestión prejudicial, respecto al juicio que cursa ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Caracas, en el expediente signado con el número 24.809, contentivo de la acción de resolución de contrato de opción de compra intentado por el ciudadano ALEJANDRO ARAUS en contra de sus patrocinados.

Ahora bien, la abogada ANA RAQUEL RODRIGUEZ CARNEVALLI, actuando en su carácter de Defensora Ad Litem, alegó mediante escrito consignado en fecha 22-07-2004, formal oposición al decreto intimatorio, en el que les requiere cancelar las cantidades de dinero descritas, siendo que el ordenamiento jurídico exige que la causa de oposición se subsuma dentro de uno de los presupuestos previstos en la citada norma, formulando oposición de conformidad con lo previsto en el ordinal quinto (5º) de la referida disposición, por disconformidad con el saldo, ya que la suma intimada por parte de la actora por concepto de intereses originales calculados desde el 29 de agosto de 2000 hasta el 29 de noviembre de 2000, por la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 3.377.474,44), no era procedente por lo que solicita al Juzgado desestimar la cantidad reclamada por el referido monto.

La parte demandada BALBES ARAUS, en representación de sus apoderados judiciales consignan escrito de oposición a las cuestiones previas alegadas por los terceros poseedores del bien hipotecado, según lo previsto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil numeral 5º del Código de Procedimiento Civil alegando la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución como motivo para la presente oposición y en base a los siguientes señalamientos:
- PRIMERO: La parte accionante reclama la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO TRECE MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (Bs.56.113.571,53), por concepto de intereses convencionales y moratorios calculados a tasa variable.
- SEGUNDO: Se intima a nuestro representado a el pago de los intereses moratorios que se signa venciendo desde el 10 de enero de 2003, fecha del corte de la Posición deudora presentado por mi representado, en consecuencia lo opongo a las partes demandadas y hasta la definitiva y total cancelación de la obligación y las tasas mencionadas, para el caso de no poder establecer dentro de la secuela del juicio la suma a pagar por concepto de intereses.

De conformidad con lo establecido en el articulo 664 Parágrafo Único del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 346 numeral 6º eiusdem, alegan la cuestión previa relativa a la inepta acumulación de acciones, siendo que no podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones cuyos procedimientos sean incompatibles entre si, en el presente caso se observa que la parte accionante reclama por vía de ejecución de hipoteca el pago de las cantidades de dinero y conceptos que se determinan, en tal sentido el documento hipotecario no contempla en forma alguna ninguna cláusula de valor de carácter interno y donde éste previsto ajuste por inflación alguna, al demandarse la ejecución del contrato de hipoteca, la solicitud debe limitarse exclusivamente a los conceptos convenidos en el contrato, la pretensión en cuestión no puede ser planteada a través del procedimiento ejecutivo siendo materia de discusión en otro proceso de carácter ordinario, en consecuencia, al haberlo así planteado el actor, esta incurriendo en la acumulación prohibida de acciones previstas en el articulo 346 numeral 6º del Código de Procedimiento Civil, asimismo, y en cuanto a la intervención de los terceros poseedores del bien hipotecado solicitando la desestimación del proceso, así como también rechazaron los fundamentos tantos de hecho como de derecho contenidos en el escrito presentado como la supuesta condición de terceros poseedores de la cual carecen.
La parte intimante BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., en representación de su apoderada judicial, consignó el 04-08-2004 escrito de subsanación a la cuestión previa alegada por el tercero poseedor del bien hipotecado, fundamentándose en lo previsto en el artículo 664 Parágrafo Único del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 346 numeral 6º eiusdem, oponiendo la cuestión previa relativa a la inepta acumulación de acciones, señalando que el artículo 78 de la Ley Adjetiva Civil no podrán acumularse pretensiones cuyo procedimiento sean incompatibles entre si. Los apoderados intimados funda su oposición de conformidad con el artículo 663 numeral 5º del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a una supuesta disconformidad con el saldo establecido por nuestra representación en la presente solicitud de ejecución de hipoteca, alegando que la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO TRECE MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 56.113.571,53) por concepto de intereses, siendo que dichos intereses son improcedentes; en el presente caso se procedió a cobrar lo adeudado conforme a la tasa de interés y a la variabilidad de la misma, tal y como fue estipulado en el documento de crédito, siendo dichos intereses calculados conforme a la voluntad de las partes, cumplido los términos pactados en el documento de préstamo aplicando los intereses a la tasa convenida, así como su debido ajuste, de acuerdo a lo estipulado en el documento de préstamo.
II
Para decidir el Tribunal observa:
PUNTO PREVIO:
DE LAS CUESTIONES PREVIAS OPUESTAS :
Alega la representación judicial de la parte actora que en el presente caso se observa que la parte accionante reclama por vía de ejecución de hipoteca el pago de las cantidades de dinero y conceptos que se determinan, en tal sentido el documento hipotecario no contempla en forma alguna ninguna cláusula de valor de carácter interno y donde éste previsto ajuste por inflación alguna, al demandarse la ejecución del contrato de hipoteca, la solicitud debe limitarse exclusivamente a los conceptos convenidos en el contrato, la pretensión en cuestión no puede ser planteada a través del procedimiento ejecutivo siendo materia de discusión en otro proceso de carácter ordinario.
Al respecto el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, establece la prohibición de acumular pretensiones cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí, cuando estatuye: “No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí, ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo tribunal, ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí. Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre si.”
Por otra parte el artículo 81 ejusdem indica que es improcedente la acumulación cuando se trate de asuntos que tengan procedimientos incompatibles.
En el caso de autos en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, se demandan como accesorios de ésta unos rubros que al tercero compareciente no le parecen procedentes, sin embargo proponer la cuestión previa no es la manera idónea de enervar el decreto intimatorio de fecha 18-9-03 ( folio 101), pues están contemplados en la ley los mecanismos pertinentes para ello. Aunado a lo anterior el criterio sostenido de nuestro Máximo Tribunal es que por razones de economía procesal pueden ser reclamados los rubros que excedan los límites de la hipoteca, pero que se originen de ésta ( intereses) , en el mismo procedimiento de ejecución hipotecaria, pero con carácter quirografario, sustanciándose todo bajo los trámites del juicio ejecutivo de ejecución hipotecaria, y es lo que ha ocurrido en el caso de autos, es por ello, que no resulta procedente la cuestión previa opuesta, y así se decide.
Igualmente alega la representación judicial de los terceros intervinientes, defensa que no le es propia, la cuestión previa prevista en el ordinal 8º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la existencia de una cuestión prejudicial con respecto al juicio que cursa ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Caracas, expediente signado bajo el número 24.809.
Sin embargo, en aras de proteger el derecho a la defensa, imperativo constitucional, procede éste juzgador a pronunicrase:
Al respecto el tenor del ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, exige:
a.- La existencia efectiva de una cuestión vinculada con la materia de la pretensión debatida ante la jurisdicción civil.
b.- Que esa cuestión cursa en un procedimiento distinto de aquel en el cual se ventilará dicha pretensión.
c.- Que la vinculación entre la cuestión planteada en el otro proceso y la pretensión reclamada en el presente proceso, influya de tal modo en la decisión de ésta, que sea necesario resolverla con carácter previo, a la sentencia del Juez Civil, sin posibilidad de desprenderse de aquella.
De manera que, resulta imprescindible para comprobar los extremos explanados, que la parte interesada aporte la prueba necesaria para la procedencia de la cuestión previa, y al no acreditarse en actas las copias del juicio invocado no se evidencia la vinculación de las causas (que efectivamente exista un proceso judicial y que éste sea indisolublemente determinante en el proceso en el cuál se alega la prejudicialidad.) que es lo que hacen procedente la defensa opuesta, es por lo que se declara sin lugar y así se decide.
DE LA OPOSICION A LA EJECUCION HIPOTECARIA:
Para decidir el Tribunal observa: Que el procedimiento bajo examen tiene por objeto la satisfacción rápida del crédito garantizado con hipoteca. Sin embargo el legislador restringió severamente la defensa del deudor al establecer taxativamente en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, los motivos por los que pudiera hacer oposición a los pagos, exigiéndose para ello la carga probatoria anticipada, respaldo documental que provoca la conversión del juicio de especial ejecutivo al ordinario.

En consecuencia la importancia de la prueba que sustenta el alegato reside en que esta debe convencer al Juez de que la defensa tiene fundamento, no bastando solo alegar la causal escogida para ser invocada.
En tal sentido, el Artículo 663 eiusdem establece las causales de oposición, a saber: 1) Falsedad de documento registrado presentado con solicitud de ejecución; 2) El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición, prueba escrita de pago; 3) La compensación de la suma liquida y exigible, a cuyo efecto se consignara junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente; 4) La prorroga de la obligación cuyo cumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignara con el escrito de oposición prueba escrita de la prórroga; 5) Por disconformidad con el saldo establecido por el deudor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamenta; 6) Cualquier otra causa de la extinción de la hipoteca de las establecidas en los artículos 1907 y 1908 del Código Civil .
Establece el artículo 1907 del Código Civil, lo siguiente: “Las hipotecas se extinguen”: 1) Por la extinción de la obligación ; 2) Por pérdida del inmueble gravado, salvo los derechos conferidos en el Artículo 1865 (Indemnización por perdida o deterioro del bien inmueble); 3) Por renuncia del acreedor; 4) Por el pago de la cosa hipotecada; 5) Por la expiración del término a que se les haya limitado; 6) Por el incumplimiento de la condición resolutoria que se haya puesto en ellas”, tal y como lo establecen los artículos 1907 y 1908 del Código Civil.
Como no se establece la posibilidad de sentenciar, al declararse con lugar la oposición, sino que la consecuencia de ello, es la conversión del Juicio Ejecutivo en ordinario (en su fase de promoción de pruebas), significa que la prueba exigida en la oposición es a los fines de llevar al ánimo del Juez de que la defensa planteada tiene fundamentos.
Alega la defensora judicial que los intereses originales calculados desde el 29 de agosto de 2000 hasta el 29 de noviembre de 2000, por la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 3.377.474,44), no son procedentes por lo que solicita al Juzgado desestimar la cantidad reclamada por el referido monto.
Ahora bien, invocada la disconformidad del saldo como se ha establecido supra, consta a los folios 37 al 39 de las actas procesales, estados de cuenta emanados del Banco Industrial de Venezuela, indicando los intereses originales desde el 29-08-2000 hasta 29-11-2000, en la suma de TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 3.377.474,44), que de conformidad con lo estatuído en la ley especial que rige a la entidad financiera (DECRETO CON RANGO Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DE LA LEY DEL BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA) demandante en su artículo 37 ordinal 1º son títulos ejecutivos, resultando indispensable en todo caso que el opositor demostrara que existía un error en el cálculo mediante experticia practicada en juicio , pero en ninguno de los casos su improcedencia debido al carácter de título ejecutivo que la ley le confiere, en consecuencia se declara INADMISIBLE LA OPOSICION A LA EJECUCIÓN Y ASI SE DECIDE.
DE LA INTERVENCION DEL TERCERO:
El artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, contempla el procedimiento especial que debe ser llevado para oponerse a la medida de embargo ejecutivo y los requisitos que deben ser cumplidos para su procedencia, y tomando en cuenta lo alegado y probado por las partes en la presente incidencia, es necesaria apuntar lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de la Sala de Casación Civil en fecha 16 de junio de 1993 “…En sentido general, prueba fehaciente es aquella capaz de llevar a conocimiento del sentenciador la existencia de un determinado hecho…El carácter emergente de la actuación, indica que debe tratarse de una prueba capaz de llevar al ánimo del sentenciador, en forma inmediata, que el opositor es propietario de la cosa, lo cual se logra a través de la prueba documental.
En tal sentido, un documento autenticado, de fecha anterior al embargo, podría llenar los extremos señalados. Sin embargo, tal evidencia no puede ser opuesta al ejecutante, quien mediante el embargo adquiere el derecho a cobrar su acreencia con el precio del remate del inmueble por tratarse de un documento no registrado, conforme al Art.1924 del C.Civ.,…y de acuerdo al Art. 1920 del mismo Código…”, en sentencia posterior de la misma Sala de fecha 12 de junio de 1997 señaló “…La doctrina de la Sala es pacífica y constante, en el sentido apreciado por la doctrina transcrita, mediante la cual no es posible la procedencia de una oposición a la medida de embargo de un inmueble con la presentación del documento que acredita la propiedad, carente de solemnidad del Registro Público…”, y en sentencia de fecha 05 de abril de 2001, la misma Sala “…En relación con la denuncia del Art. 546 del C.P.C., por errónea interpretación, la Sala considera procedente por cuanto, al declarar el juez de la recurrida con lugar la oposición al embargo del bien inmueble dándole valor “erga omnes” a la copia de la sentencia sin protocolizar, desconoció, que dicho título no puede ser oponible a terceros y solamente tiene valor entre las partes…” y ratificada en sentencia de fecha 12 de junio de 2003.
Por otra parte, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, pag. 535; en referencia al artículo 602 comenta:
“La oposición de la parte que prevé este artículo 602 tiene una clara diferencia en el contenido con la oposición del tercero (Art. 546). Versará siempre sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sobre la insuficiencia de la prueba, sobre la ilegalidad de la ejecución, impugnación del avalúo, etc., pero nunca sobre la propiedad. Porque si el sujeto contra quien obra la medida dice ser propietario de la cosa embargada (o del inmueble sobre el cual versa la prohibición de enajenar y gravar o cualquier otra medida asegurativa de derechos creditoris innominada), no tendrá cualidad de interés procesal, y, según el artículo 16, tampoco la legitimidad para hacer la oposición, su defensa. En tanto, la oposición será sobre la propiedad o la posesión (cfr abajo CSJ. Sent. 20-4-76 y, Sent. 9-4-81). En la oposición de parte la propiedad es la cualidad que legitima el ejercicio de su oposición; en la del tercero, la propiedad, además de cualidad, es argumento; el interés sustancial; aun cuando no el único, pues como se ha visto (cfr comentario Art. 546) su oposición puede fundarse también en la posesión.”
Es por lo que éste Juzgador, revisados el escrito, así como los documentos que le acompañan, folios 234 al 236 ejemplar original y folios 228 al 233; 237 al 228 consignados en fotostatos que éste juzgador acoge por ser del tipo de documentos que producidos en fotocopias genere efectos probatorios, a tenor de lo estatuído en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo se efectúan ante una oficina Registral en ejercicio de funciones notariales y resulta indispensable que el tercero opositor demuestre propiedad con documento fehaciente, sobre la cosa a ejecutarse para que proceda la oposición, y ello no ha sido acreditado en actas.
Aunado a lo anterior los planteamientos de nulidad de garantía o incumplimiento de contrato han de ser planteados en juicio autónomo, que si bien, se invocó acerca de su existencia en otro juzgado ( 3ro de primera instancia ) no se acredita en autos la sentencia que ordene al demandado a vender al demandante los inmuebles objeto de ejecución, que en ningún caso afectaría la garantía hipotecaria.
En consecuencia se niega la oposición de los terceros por improcedente así como la paralización de la ejecución, por no constatarse de autos ninguno de los motivos estipulados en el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil (PRESCRIPCION DE LA EJECUTORIA; CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA CON ACREDITACION DE LOS DOCUMENTOS AUTENTICOS QUE LO DEMUESTREN), y así se decide.
III
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICION) Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, de conformidad con lo previsto en los artículos 12, 242, 243 , 346 ordinales 6º y 8º, 663 ordinal 5º y 546 del Código de Procedimiento Civil, declara: SIN LUGAR LAS CUESTIONES PREVIAS de DEFECTO DE FORMA POR ACUMULACION PROHIBIDA y PREJUDICIALIDAD; INADMISIBLE la OPOSICIÓN A LA EJECUCION HIPOTECARIA E IMPROCEDENTE LA OPOSICION DE TERCEROS, defensas planteadas en el juicio incoado por el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA contra la empresa BALBES ARAUS C.A, Y LOS TERCEROS CIUDADANOS ANTONIO DA SILVA MARQUEZ, MARIA ALICE DE OLIVEIRA DE MARQUEZ y MANUEL RODRIGUEZ LARANJEIRO, por EJECUCION DE HIPOTECA, todos identificados en la primera parte de la presente decisión.
En consecuencia queda firme el decreto intimatorio dictado por éste Tribunal el 18 de septiembre de 2003.
De conformidad con lo estatuido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada.
NOTIFIQUESE
Publíquese, regístrese y déjese copia.
LA JUEZ,

MERCEDES HELENA GUTIERREZ
LA SECRETARIA,

YAMILET ROJAS.

Expediente Nº : AH17-V-2003-000023.
MHG/yr/ab.