REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS EXP. N°: 8255. PRETENSIÓN PRINCIPAL: “RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO” SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (MEDIDA CAUTELAR) ASUNTO SOMETIDO AL CONOCIMIENTO DE ESTA ALZADA: APELACIÓN DE LA SENTENCIA DE FECHA 17 DE OCTUBRE DE 2008, MEDIANTE LA CUAL SE NEGÓ EL DECRETO DE LA PROVIDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SECUESTRO SOLICITADA POR LA PARTE ACTORA. “VISTOS” SIN INFORME ALGUNO. -I- -DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS- PARTE DEMANDANTE: Constituida por la empresa “ORGANIZACIÓN INMOBILIARIA F & T 2002, C.A.”, sociedad mercantil de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (Hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 31 de enero de 2002, bajo el Nº 67, Tomo 5-A-Cto. Representada en este proceso por los abogados: Jesús A. Zerpa Peña, Yoselin Marcano, Juan Miguel Marcano, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 87.623, 63.682 y 84.240, respectivamente. PARTE DEMANDADA: Constituida por la ciudadana Solbrit Alonso Rodríguez Núñez, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº. V-10.820.689. No consta en el presente Cuaderno de Medidas que la mencionada ciudadana tenga constituido apoderado judicial alguno en la causa -II- -DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA- Conoce la presente causa este Juzgado Superior, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 27 de octubre de 2008, por la abogada Yoselin Marcano, co-apoderada de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 17 del referido mes y año, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró, en síntesis, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …el Tribunal observa que si bien es cierto, las normas antes transcritas e invocadas por el accionante establecen el derecho del actor a solicitar medida, no es menos cierto que, para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de pruebas traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. En este mismo sentido, este Juzgador debe indicar que el otorgamiento de la misma sin que se cumplan los ya nombrados requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos. Aunado a todo lo antes expuesto, al dictar una providencia sin cumplir los extremos, se corre el riesgo de que, el juez examine elementos, que no pueden ser analizados en este estado procesal pues, de hacerlo seria tocar el fondo de la materia controvertida (constituyendo un adelantamiento de opinión). Finalmente, sin entrar a analizar la pretensión de la parte actora, es importante destacar que si bien es cierto que, de las actas procesales se evidencia la existencia del buen derecho, en virtud de que trajo a los autos documentos de los cuales se deriva el derecho que reclama, no es menos cierto, que no se desprende la existencia del otro requisito, es decir, el periculum in mora, que constituye el riesgo real y comprobable de que en un posible fallo a su favor resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva; por tal motivo, en el presente caso no se puede decretar medida alguna, ya que, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la cautelar requerida y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello, porque la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque si necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, como en el caso de autos, sin acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro; por las razones antes expuestas considera este Tribunal y con fundamento a las normas antes citadas, lo que corresponde a este juzgado es negar la mecida solicitada por la parte actora, en la dispositiva de esta decisión. Así se decide. “…Omissis…” (…)…NIEGA la Medida de Secuestro, solicitada en el juicio que por Resolución de Contrato de Arrendamiento sigue Organización Inmobiliaria F & T 2002, C.A. contra Solbrit Alonso Rodríguez Núñez, todos antes identificados; y así se decide.- No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión…” (…). (Fin de la cita textual). Todo ello en el juicio que por resolución de contrato de arrendamiento intentara la empresa mercantil Organización Inmobiliaria F & T 2002, C.A., contra la ciudadana Solbrit Alonso Rodríguez Núñez; ambas partes anteriormente identificadas en el presente fallo. -III- -SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA SOMETIDA AL CONOCIMIENTO DE ESTA ALZADA- Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, referidas al proceso de distribución de expedientes, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior el cual fijó los lapsos legales que aluden los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 14 de enero de 2009. Y, siendo la oportunidad para decidir, se observa: La presente incidencia se centra en determinar si se encuentra ajustada o no a derecho, la sentencia dictada por el Tribunal a-quo en fecha 17 de octubre de 2008, parcialmente transcrita, mediante la cual negó la medida cautelar -de secuestro- solicitada por la parte actora-apelante, en virtud de considerar que en el presente caso no se cumple el requisito referido al periculum in mora que obligatoriamente debe probar el solicitante de cualquier medida preventiva, a los fines de que resulte procedente la correspondiente solicitud cautelar. Fijada la oportunidad legal por este Tribunal de Alzada para que tuviera lugar el acto de informes, no compareció ninguna de las partes interesadas en este proceso para hacer uso de ese derecho. Asimismo, se debe advertir que ninguna de las partes promovió pruebas en esta Alzada, no obstante haberse aperturado el lapso para tal fin En los resumidos términos expuestos, queda sometida al conocimiento y decisión de este Juzgado Superior, la presente apelación. -IV- -MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR- -MERITO DEL ASUNTO- En el caso que nos ocupa, conforme se evidencia del libelo de la demanda que cursa en copia certificada a los folios 02 al 06, del presente Cuaderno de Medidas, la parte demandante alegó en relación a la cautelar peticionada, lo siguiente: (Sic) “…Por cuanto he acompañado marcado con la letra “B” un medio de prueba que adminiculado con el grave incumplimiento de carácter culposo en que ha incurrido la arrendataria, que no ha cancelado los cánones de arrendamiento desde el mes de Enero de 2005 hasta la presente fecha Marzo 2008 y por lo tanto hay presunción grave del derecho reclamado en este libelo hay fundado temor de que la arrendataria siga evadiendo el cumplimiento de sus obligaciones civiles y hay el riesgo manifiesto que el fallo pueda quedar ilusorio, solicito respetuosamente a este honorable tribunal de conformidad con el artículo 599 ordinal 7º del código de procedimiento civil (Sic) SE DECRETE MEDIDA PREVENTIVA DE SECUESTRO SOBRE EL INMUEBLE ARRENDADO CON LA URGENCIA DEL CASO QUE NOS OCUPA y cuya desocupación se demanda en este libelo, y existiendo riesgo manifiesto de que pueda la demandada pueda causarle deterioro al bien inmueble solicito a este despacho se libre exhorto y oficio al Juzgado Distribuidor de Municipio Ejecutor de Medidas Ejecutivas y Preventivas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con facultades para nombrar perito para el avaluó (Sic) de cualquier bien mueble que en dicha oficina se halle, medida esta que solicito con perentoria urgencia con la advertencia que el inquilino no tiene con que pagar su deuda razón por la cual solicito se practique la medida solicitada en vista que la inquilina hasta debe los servicios públicos es por ello que solicito la practica la medida de secuestro…” (…). (Fin de la cita textual). Tal solicitud de medida cautelar la formuló el representante judicial de la empresa Organización Inmobiliaria, C.A., en el juicio que por resolución de contrato de arrendamiento incoara contra la ciudadana Solbrit Alonso Rodríguez Núñez, en virtud a que ésta última (Sic) “…no paga los cánones de alquileres desde el mes de ENERO DEL AÑO 2005, es decir que no ha pagado los meses de Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre, Diciembre del año 2006, así como también dejo de pagar Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre, Diciembre del año 2007, y Enero, Febrero, Marzo de 2008, totalizando hasta el momento de TREINTA Y OCHO (38) MESES Impagos, a razón de TRESCIENTOS DOCE MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 313.576,00) o su equivalente TRESCIENTOS DOCE CON CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES (312,58 Bs.F.) cada mes, lo que arroja una deuda total por concepto de cánones insolutos de ONCE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 11.878)…” (…); y por considerar que se corre el riesgo de que los derechos de su representada no esten debidamente garantizados y quede ilusoria la ejecución del fallo. Para decidir se observa: El artículo 599.7º del Código de Procedimiento Civil, dispone: (Sic) Art.599.7.C.P.C. “Se decretará el secuestro: “…Omissis…” 7°) De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el Contrato. También se decretará el secuestro de la cosa arrendada por vencimiento del término del arrendamiento, siempre que el vencimiento de dicho término conste del documento público o privado que contenga el contrato. En este caso el propietario, así como el vendedor en el caso del Ordinal 5° podrá exigir que se acuerde el depósito en ellos mismos, quedando afecta la cosa para responder respectivamente al arrendatario o al comprador, si hubiere lugar a ello. (Fin de la cita textual). Del contenido de la norma in comento, se deduce, que el secuestro sobre la cosa arrendada es procedente en los juicios en los cuales el arrendador demanda por falta de pago de pensión de arrendamiento. No obstante, el juez, para decretar alguna medida, debe verificar de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la presunción grave del derecho reclamado y el riesgo del peligro por la demora procesal. Es decir, que para el decreto de la medida aquí peticionada, esto es: la de secuestro, en el presente caso debe verificarse de conformidad con la norma in comento, la presunción grave del derecho reclamado (Fumus boni iuris), así como el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (Periculum in mora). Así, en la esfera de las medidas cautelares, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, las regula en dos grandes clases: las medidas preventivas típicas de embargo sobre bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y secuestro de bienes determinados. Y las medidas atípicas o innominadas que pretenden precaver un daño mediante la ejecución o prohibición de ciertos actos que determinará el Juez, según lo previsto en el Parágrafo Segundo de dicho artículo; cuyo texto, ad pedem litterae, es el siguiente: (Sic) Art.588.C.P.C. “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código. Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589. (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior). Asimismo, dispone el artículo 585 del cuerpo normativo in comento, lo siguiente: (Sic) Art. 585.C.P.C. “Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior). Al mismo tiempo, esta Alzada observa sentencia N°. 00032 de fecha 14 de enero de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, expediente N° 2002-0320; en la que se dispuso en relación a los requisitos exigidos para el otorgamiento de las medidas cautelares, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …Es criterio de este alto tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama. Por tal motivo es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” (…). (Fin de la cita textual). Ahora bien, El Poder Cautelar, nos dice el autor Rafael Ortiz Ortiz (“Las Medidas Cautelares” Tomo I), implica la potestad y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia. Así, sostiene el citado autor que el poder cautelar de los jueces, puede entenderse “…como la potestad otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y a la majestad de la justicia…”; en el cual se enmarca su actuación en un poder-deber, en el entendido que el Juez si bien normativamente tiene la competencia para dictar cautelas en el proceso, éste impretermitiblemente debe dictarlas en los supuestos en que se encuentren llenos los requisitos esenciales a su dictamen, evitando con ello la discrecionalidad del sentenciador. Es a su vez un poder preventivo más no satisfactivo de la pretensión debatida, pues no busca restablecer la situación de los litigantes como en el caso del Amparo, sino que busca la protección de la ejecución futura del fallo, garantizando con ello las resultas del proceso. Pero no siempre ello es así, pues lo anterior sólo se aplica a las cautelas nominadas, es decir, aquellas típicas dispuestas por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 588, por ser éstas garantistas de la ejecución del fallo, diferenciándose en consecuencia de las cautelares innominadas o atípicas que dispone el Primer Párrafo del artículo 588 antes citado, que buscan en definitiva conservar o garantizar en el proceso que uno de los litigantes no cause daño a los derechos o intereses del otro. De manera pues que, se trata de un “poder-deber” de carácter preventivo y nunca “satisfactivo” de la petición de fondo. El poder cautelar se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y, por ello mismo, no tiene nunca un carácter restablecedor sino estrictamente preventivo. Se tiene entonces, que las medidas cautelares son aquellas mediante las cuales el poder jurisdiccional satisface el interés particular de asegurar un derecho aun no declarado. Para su viabilidad, deben concurrir los requisitos de verosimilitud de derecho y el peligro en la demora, en el caso de medidas nominadas, como el de marras, y, en el caso de medidas innominadas, además de los presupuestos citados, el peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida. CALAMANDREI por su parte, sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación. Para COUTURE, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia. GUASP afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial. Por último, indica PODETTI que las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces. Bajo este contexto, conviene observar sentencia N° RC-00407 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrado Isbelia Pérez de Caballero, expediente N° AA20-C-2004-000805; en la que se estableció el nuevo criterio en relación a la manera como debe proceder el juez cuando le es solicitada una medida cautelar, y cuyo criterio se permite transcribir -en su parte pertinente- este Juzgador a los fines de formar su criterio respecto al punto que aquí se decide. A tal efecto, se tiene: (Sic) “…(Omissis)…” …La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho. “…Omissis…” (…) …Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece…” (…). (Fin de la cita textual). Asimismo, vale la pena observar sentencia Nº RC-00739 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia del 27 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, en el juicio de Joseph Derghan Akra contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel Ventura Rujano, expediente Nº. 02783; que señaló en relación a los requisitos exigidos para el decreto de la medida cautelar, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” “…Omissis…” (…)…el peligro en el retardo concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la Ley supuesto de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado…” “…Omissis…” (…)…El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio en conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde le deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” “…Omissis…” (…)…el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objeto de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela…” “…Omissis…” (…)…el periculum in mora no sólo se presume con la tardanza del proceso, sino que el juez también debe evaluar aquellas circunstancias que pongan de manifiesto la posible infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada…” (…). (Fin de la cita textual). (Negrillas y cursivas de ese fallo). Así, conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, las medidas cautelares sólo se concederán cuando existan en autos medios de pruebas que establezcan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora), y del derecho que se reclama (Fomus bonis iuris). Todo lo cual debe existir de manera concurrente, constituyendo éstos los requisitos exigidos para decretar su procedencia. Así se establece. En cuanto al primero de los requisitos mencionados, “fumus boni iuris”, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Observa este Juzgador, que la representación judicial de la parte actora de autos, abogada Yoselin Marcano, sólo se limitó a apelar del auto que le negó la medida, sin que se evidencie de estos autos que haya procedido a fundamentar su apelación por ante este Superior, así como, no promovió prueba alguna de donde pudiera emerger los hechos en base a los cuales solicita la cautela. Todo lo cual, conlleva a este Tribunal de Alzada a declarar que en el presente Cuaderno de Medidas no existen suficientes elementos de convicción que permitan establecer la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte solicitante de la medida cautelar. Razón esta suficiente para declarar insatisfecho este primer requisito de procedencia. Así se declara. Con relación al segundo requisito, “periculum in mora”, cuya verificación no puede limitarse a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho que se reclama, ya sea por la tardanza del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia a proferir, y cuya condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia” (Ricardo Henríquez La Roche; “Código de Procedimiento Civil” Tomo IV); observa este Juzgador, que al no constar en el presente Cuaderno de Medidas prueba alguna que haga presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo, circunstancia ésta que debe existir en la causa para dar por demostrado éste requisito de procedencia, al igual que, no se evidencia suficientes elementos que alerten sobre actos de la persona demandada para que se presuma el peligro -en este caso especifico- de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es por lo que este Tribunal de Alzada se ve forzado a declarar que en el presente caso tampoco se encuentra debidamente satisfecho este segundo requisito de procedencia (Periculum in mora), para el decreto de la cautela. Así se declara. En efecto, de autos no se desprenden suficientes elementos que alerten sobre actos de la persona demandada para que se presuma el peligro -en este caso especifico- de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como, en ningún caso alertan sobre actos de ésta última que hagan presumir el riesgo de la ilusoriedad del fallo. Por lo tanto, al encontrarse insatisfecho este segundo requisito, debe declararse improcedente el decreto de la medida de secuestro solicitada por la parte demandante de autos, tal y como en su oportunidad lo hiciera el juzgado de la primera instancia, en su sentencia recurrida en apelación. Así se declara. Dada la declaratoria que antecede, y siendo que en el presente fallo también fue negada la medida cautelar de secuestro solicitada -aunque por razones diferentes a las expresadas por el tribunal de la primera instancia- lo procedente en este caso es confirmar la sentencia recurrida en apelación de fecha 17 de octubre de 2008, como en efecto será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se declara. -V- -DISPOSITIVO- Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 27 de octubre de 2008, por la abogada Yoselin Marcano, co-apoderada de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 17 del referido mes y año, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, SE CONFIRMA EN LOS TÉRMINOS DE ESTE TRIBUNAL DE ALZADA la referida decisión de fecha 17/10/2008; la cual cursa a los folios 10 al 15, del presente Cuaderno de Medidas. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas del recurso de apelación a la parte apelante. -VI- -PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Bancario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los trece (13) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación. EL JUEZ, CÉSAR DOMÍNGUEZ AGOSTINI. LA SECRETARIA, ABG. NELLY BEATRIZ JUSTO. En la misma fecha, siendo las tres y veintisiete minutos de la tarde (03:27:p.m.), se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, ABG. NELLY BEATRIZ JUSTO. CDA/NBJ/Ernesto. EXP. N° 8255. UNA (01) PIEZA; 13 PAGS.