REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, 30 de abril de 2009. 198° y 150° PARTE ACTORA: TOMAS JOSE MARTINS HERRERA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cedula de Identidad No. V- 10.583.312. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ANNA MARIA VENDITTELLI, MARIA TERESA PINTO, GLADYS LEON y YADELZI PAEZ, Inpreabogado Nos. 40.307, 118.104, 51.444 y 118.104, respectivamente. PARTE DEMANDADA: AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 14 de noviembre de 1996, bajo el No. 53, Tomo 73-A-Qto. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JOSE MUSTAFA FLORES, NYDIA GONZALEZ, BILLY FRANCO, ROSANT AIME RODRIGUEZ, VANESSA QUINTERO AGUILERA, NADIUSKA CARRERA ALBORNOZ, CINTHYA PEREIRA REINA, MARIA ANGELICA BETANCOURT y RICHARD QUINTANA LEON, Inpreabogado Nos.24.186, 73.828, 89.786, 115.458, 112.706, 83.883, 107.230, 129.964 y 69.223, respectivamente. MOTIVO: Diferencia de prestaciones sociales. VISTOS: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior del presente expediente en virtud de la apelación interpuesta en fecha 12 de marzo de 2009, por la abogado ANNA MARIA VENDITTELLI, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada el 09 de marzo de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos el 18 de marzo de 2009. El 24 de marzo de 2009, se dio por recibido el expediente y se dejó constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 31 de marzo de 2009, se fijó la celebración de la audiencia oral para el 22 de abril de 2009 a las 02:00 p.m. Celebrada como ha sido la audiencia oral y una vez dictado el dispositivo, estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos. CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó la parte actora en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios como mecánico el 2 de octubre de 2000, en una jornada mixta laborando 2 días en horario diurno, 2 días en horario nocturno, descansando 2 días a la semana; que la relación culminó el 25 de septiembre de 2007, que estaba bajo la supervisión del ciudadano Jhonny López, quien ejerce el cargo de gerente de mantenimiento, que la relación laboral fue por 6 años, 11 meses y 23 días; que realizó gestiones ante la empresa para obtener el pago de sus prestaciones y las mismas fueron infructuosas; demanda: lo siguiente: antigüedad Bs. 24.659,48, intereses sobre prestación de antigüedad Bs. 10.353,11; utilidades Bs. 6.296,03; utilidades fraccionadas 2007 Bs. 4.836,68; bono nocturno Bs. 28.635,00; horas extras diurnas Bs. 736,52 y nocturnas Bs. 1.411,36; días feriados Bs. 761,21; vacaciones 2000-2001 Bs. 906,88 y bono vacacional Bs. 423,21 y 4 días no hábiles conforme al nuevo reglamento Bs. 241,83; vacaciones 2001-2002 Bs. 967,34, bono vacacional Bs. 483,67 y 4 días no hábiles según el reglamento Bs. 241,83; diferencia de vacaciones 2002-2003 Bs. 288,86, bono vacacional Bs. 113,03; diferencia de vacaciones 2003-2004 Bs. 610,19, bono vacacional Bs. 234,69; diferencia de vacaciones 2004-2005 Bs. 508,38, bono vacacional Bs. 215,08; diferencia de vacaciones 2005-2006 Bs. 593,07 y bono vacacional Bs. 273,72, vacaciones fraccionadas Bs. 1.269,63 y bono vacacional fraccionado Bs. 785,96; intereses moratorios Bs. 22.340,38, aporte de las cotizaciones al Seguro Social, más las costas, costos y corrección monetaria, total demandado Bs. 127.676,34. Una vez concluido el proceso de mediación habiendo resultado infructuosa, por auto de fecha 26 de noviembre de 2008, folio 220, se dejó constancia de que la demandada no consignó escrito de contestación a la demanda, razón por la cual el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, procedió a dejar constancia de ello y ordenó remitir de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, previa distribución para conocer de la causa. En alzada, la parte actora expuso sus alegatos de viva voz ante el Juez presidió el acto alegando que: La apelación versa sobre 6 puntos. Quiero dejar constancia que la parte demandada no compareció a la audiencia de juicio ni dio contestación a la demanda. Los puntos apelados son los siguientes: se demandó 447 días de antigüedad en el libelo, que son los 5 días + 2 días adicionales; el Juez omitió unos días y se debió calcular poro 7 años de relación laboral y lo condenó fue 430 días. 2) bono nocturno; se dijo que no procedía este concepto, el actor tenía una jornada mixta y no se pago el bono nocturno en ningún momento de la relación laboral y el actor trabajó + de 4 horas y se dijo en el punto 6 del libelo. 3) incidencia del bono nocturno en la antigüedad y en los conceptos demandados. 4) la diferencia de los días feriados, horas extras nocturnas y horas extras diurnas, no se otorgó estos puntos diciendo que no se fundamentó, dice que pagó de manera deficiente; 5) diferencia de vacaciones vencidas pagadas y bono vacacional vencidos pagadas, periodos 2002 al 2006 el juez dijo que no se demostró el salario normal. 6) días no hábiles pendientes de disfrute 200-2001 y 2001-2002 no se acordó ni lo negó, el artículo 95 del reglamento lo establece y por ello se demanda. 7) composición del salario normal, debe ser agregado el bono nocturno, la diferencia de las horas extras y la diferencia de los días feriados además de los conceptos que ya determinó el juez de juicio. El juez pasó a interrogar a la parte actora. ¿En base a que se reclaman las horas extras? En la jornada nocturna, nunca le dieron las horas nocturnas y se solicita es el bono nocturno. ¿Se alegó el horario? No, pero en el punto 6 se dijo que trabajaba un horario mixto. Es decir, trabajaba 2 días de 5:00 p.m. a 2:00 a.m. que era considerado horario diurno, de 2:00 a.m. en adelante que era los días nocturnos y 2 días libres. No se dijo en el libelo porque fue un error. CAPÍTULO II LÍMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia apelada estableció que la accionada no contestó la demanda, folio 220 y que lo peticionado en cuanto al pago de diferencias de prestaciones sociales, salvo lo concerniente a bono nocturno, diferencias de horas extras diurnas, de horas extras nocturnas y de días feriados laborados, ni diferencias de vacaciones y bono vacacional, no es contrario a derecho; que habiéndolo admitido tácitamente la demandada, se tiene como cierto que el accionante prestó servicios durante 06 años, 11 meses y 23 días (desde el 02 de octubre de 2000 hasta el 25 de septiembre de 2007), que los cuadros se toman en consideración, a los fines del salario normal e integral y en cuanto al «Bono Vacacional» y a las «Utilidades», calificarán, nada más, las alícuotas, por lo que ordenó el pago de 430 días de prestación de antigüedad con sus intereses; 820 días de diferencias de utilidades 2000–2006 inclusive; 15 días de vacaciones y 07 de bono vacacional 2000–2001; 16 días de vacaciones y 08 de bono vacacional 2001–2002; 21 días de vacaciones fraccionadas y 13 días de bono vacacional fraccionado, lo cual ordenó calcular mediante experticia complementaria del fallo. La parte actora fundamentó su apelación en: 1) se demandó 447 días de antigüedad en el libelo, que son los 5 días + 2 días adicionales; el Juez omitió unos días y se debió calcular por 7 años de relación laboral y lo que condenó fue 430 días. 2) bono nocturno; se dijo que no procedía este concepto, el actor tenía una jornada mixta y no se pago el bono nocturno en ningún momento de la relación laboral y el actor trabajó + de 4 horas y se dijo en el punto 6 del libelo. 3) incidencia del bono nocturno en la antigüedad y en los conceptos demandados. 4) la diferencia de los días feriados, horas extras nocturnas y horas extras diurnas, no se otorgó estos puntos diciendo que no se fundamentó, dice que pagó de manera deficiente; 5) diferencia de vacaciones vencidas pagadas y bono vacacional vencidos pagadas, periodos 2002 al 2006 el juez dijo que no se demostró el salario normal. 6) días no hábiles pendientes de disfrute 200-2001 y 2001-2002 no se acordó ni lo negó, el artículo 95 del reglamento lo establece y por ello se demanda. 7) composición del salario normal, debe ser agregado el bono nocturno, la diferencia de las horas extras y la diferencia de los días feriados además de los conceptos que ya determinó el juez de juicio. En esos términos se planteo la apelación. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: A los folios 46 al 141, marcadas A-1 al 141-A, recibos de pago desde el 31 de octubre de 2000 al 15 de febrero de 2007, a los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se evidencia el pago por concepto de sueldo, horas extras diurnas y nocturnas, utilidades, ayuda por incapacidad laboral, vacaciones y bono vacacional, feriado trabajado y descuento por HCM, Seguro Social; Seguro de Paro Forzoso, ince sobre utilidades; utilidad por reposos y permisos. Al Capítulo I, promovió la testimonial de los ciudadanos CARLOS RAMOS, CARLOS RENGIFO, GIANCARLO RICTER y MIGUEL VIESPARI, que fue admitida por auto de fecha 16 de enero de 2009. Ahora bien, en la oportunidad de celebrar la audiencia de juicio 03 de marzo de 2009, se dejó constancia que dichos ciudadanos no comparecieron razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Al Capítulo II, promovió la exhibición de los recibos de pago marcados A-1 al A-141, de la declaración de impuesto sobre la renta correspondiente a los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006; la misma fue admitida por auto de fecha 16 de enero de 2009. En la audiencia de juicio celebrada el 03 de marzo de 2009, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada por si ni por medio de apoderado judicial alguno; en virtud de lo anterior este Tribunal observa lo siguiente: en cuanto a los recibos de pago los mismos fueron valorados anteriormente por este Tribunal. Con respecto a la exhibición de las declaraciones de impuesto sobre la renta, se observa: La prueba de exhibición, esta consagrada en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece: “La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se hall o se ha hallado en poder de su adversario. Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador. El tribunal ordenaré al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio. Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento. Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.” La norma señalada establece la concurrencia de los requisitos de admisibilidad, a saber: 1.- Que el promovente acompañe una copia del documento o en su defecto la afirmación de los actos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento a los fines de que quede limitado desde su inicio los efectos que surgirán como consecuencia de la falta de exhibición. 2.-Que el promovente suministre un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario; de cuyo requisito no esta relevado por no ser una prueba que se refiere a las que debe llevar obligatoriamente el patrono con respeto a la relación laboral. Con respecto a estos requisitos, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra Nuevo Proceso Laboral Venezolano, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, 2006, p. p. 232 y 233, señala que para nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, a saber: “…a) que la parte requirente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada, pero que refleje su contenido. Esta copia debe ser consignada en la oportunidad de promoción de pruebas, o sea, durante la audiencia preliminar (Art. 73). Si no fuere posible la consignación de la copia, afirmará entonces los datos que conozca acerca del texto del mismo. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario solo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarán de la no presentación de la escritura. Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, tales como cotizaciones a organismos gubernamentales, retenciones salariales por impuesto sobre la renta, no será necesaria la prueba de que el instrumento original se encuentra o ha estado en poder del patrono. b) Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis. Si nada tuviera que ver con el thema decidendum del proceso o de una incidencia cursante (vgr. tacha de testigos, oposición a una medida de embargo, etc.), la exhibición no deberá ordenarse puesto que toda prueba debe ser procedente de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 75. c) El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido. Esta prueba es fundamental para que procedan los efectos de la no exhibición, pues mal puede bastar la sola palabra del promovente para hacer pesar sobre su antagonista la carga de cumplir algo sobre lo cual no hay siquiera indicios o sospecha de que este en sus manos cumplirlo. Nótese que la norma distingue, respecto a la tenencia, dos momentos: que el documento esté en poder del requerido o que alguna vez haya estado en su poder. La distinción no es superflua y tiene mucho valor a la hora de calificar la falta de exhibición. Si el documento estuvo pero ya no está en poder del adversario, habrá que tomar en cuenta su posibilidad legal y real de recuperarlo para exhibirlo, o la indicación de quien lo tenga, etc. La carga de la presunción hominis indicada en este artículo corresponde al promovente, pero el adversario puede suministrar pruebas o indicios sobre su no tenencia del documento, todo lo cual lo valorará el juez a su prudente arbitrio, sin perjuicio de que el Tribunal exima de los efectos adversos al litigante requerido si hay prueba de que no tiene o no ha tenido en su poder el instrumento…”. En el presente caso, del escrito de promoción de pruebas de la parte actora se evidencia que la parte actora no consignó copia de los documentos cuya exhibición solicita y señaló lo que según su afirmación consta en la casilla de beneficios líquidos y en sueldos y salarios de los ejercicios fiscales correspondientes a los años 2000 al 2006, en forma global, es decir, no suministró una afirmación de los datos que conoce acerca del contenido del documento en forma completa sino parcial, pues se limitó a indicar lo que considera consta en los rubros beneficios líquidos y sueldos y salarios, de manera que no promovió un medio de prueba que constituya presunción grave de que se halla o a hallado en poder de la parte demandada, requisito que no debe ser satisfecho cuando se trata de documentos que por mandato legal deba llevar el patrono, empero, para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte de la norma referida a que se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide, es indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido en su promoción con la carga de, en defecto de la copia, de la cual pueda extraerse el contenido del documento, afirmar los datos que presuntamente contiene su texto y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, pero no en forma parcial como en el caso de autos, en caso contrario, no puede el Tribunal suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento que se dice en posesión de la parte contraria un contenido que no fue alegado por el solicitante en forma completa, pues la declaración de impuesto sobre la renta debe analizarse íntegramente y no en forma parcial, todo conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y a la doctrina contenida en la sentencia de fecha 6 de abril de 2006, R. C. No. AA60-S-2005-001486 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Pedro Miguel Herrera Hernández contra Transporte Vigal, C.A.), en consecuencia, no debió admitirse la exhibición en esos términos y no surge con respecto a la misma la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la prueba idónea en todo caso era la de informes que si bien fue promovida, no constan sus resultas. Así se establece. Al Capítulo III, promovió la prueba de informes dirigida 1) al Seniat para que informe lo siguiente: conforme a las declaraciones de Impuesto sobre la Renta por la empresa Aeropostal Alas de Venezuela C.A. indique los beneficios líquidos obtenidos durante los ejercicios económicos 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 y remita copias certificadas de las declaraciones de impuestos sobre la renta de los periodos antes señalados y 2) al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para que informe; si la empresa demandada se encuentra registrada en esa Institución bajo el No. Patronal D37114177; si la empresa demandada mantuvo como asegurado al actor señalando la fecha de inscripción o inicio y la fecha en la cual fue egresado o desincorporado en base a la planilla 1402 y 1403; señale el número de cotizaciones aportadas por la empresa y el actor e indique la deuda que mantiene la empresa con el Instituto y desde que fecha, así como la deuda acumulada por la compañía sobre las cotizaciones no efectuadas al actor desde 2000 hasta septiembre de 2007. Por auto de fecha 16 de enero de 2009, se admitió la prueba de informes dirigida al Seniat y se negó la prueba dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Con respecto a la prueba de informes se observa que no constan las resultas en el expediente, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual decidir. Al Capítulo IV, promovió la prueba de experticia contable a los fines de dejar constancia de la contabilidad de la demandada en los libros diarios y mayor de los siguientes particulares: 1) en el libro diario, libro mayor cuanto fueron las ganancias netas y los sueldo y salarios pagados por la accionada durante los ejercicios económicos desde 2000 al 2006, indicando en caso en caso de existir en los libros y en la contabilidad, el monto neto de las utilidades generadas por la accionada en cada ejercicio económico; 2) se verifique las declaraciones de impuesto sobre la renta de los años 2000 al 2006 dejando constancia de los beneficios líquidos obtenidos durante cada uno de dichos ejercicios económicos, reflejando como ganancias netas en declaración, entendiendo por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto sobre la Renta; asimismo señale las cantidades de dinero que aparecen en el rubro: sueldos y salarios de cada una de las declaraciones de impuesto solicitadas y 3) que los expertos designados comparen la contabilidad con las declaraciones de impuesto sobre la renta reflejadas y emitan su opinión sobre las cantidades de ganancias netas reflejadas y de ser posible con vista al informe del comisario en cada uno de los ejercicios descritos; la misma fue admitida por auto de fecha 16 de enero de 2009. Mediante diligencia de fecha 10 de febrero de 2009, folio 238, la apoderada judicial de la parte actora desistió de la prueba de experticia, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Al Capítulo V, promovió la inspección judicial en la sede de la demandada para que se deje constancia de 1) en el libro diario, libro mayor cuanto fueron las ganancias netas y los sueldo y salarios pagados por la accionada durante los ejercicios económicos desde 2000 al 2006, indicando en caso en caso de existir en los libros y en la contabilidad, el monto neto de las utilidades generadas por la accionada en cada ejercicio económico; 2) se verifique las declaraciones de impuesto sobre la renta de los años 2000 al 2006 dejando constancia de los beneficios líquidos obtenidos durante cada uno de dichos ejercicios económicos, reflejando como ganancias netas en declaración, entendiendo por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto sobre la Renta; asimismo señale las cantidades de dinero que aparecen en el rubro: sueldos y salarios de cada una de las declaraciones de impuesto solicitadas y 3) que los expertos designados comparen la contabilidad con las declaraciones de impuesto sobre la renta reflejadas y emitan su opinión sobre las cantidades de ganancias netas reflejadas y de ser posible con vista al informe del comisario en cada uno de los ejercicios descritos. La misma fue admitida por auto de fecha 16 de enero de 2009. La misma fue negada por auto de fecha 16 de enero de 2009, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: A los folios 189 al 207, 209, 211, 212, 214 al 219, marcadas anexos B, C1 al C4, D, E al E7, F1 al F6, G2, G4, G5, G7, H1 al H5, documentales consistentes en liquidación de prestaciones, pagos de nómina, relación de sueldo, recibo de utilidades, pagos de vacaciones, anticipo de prestaciones, a las cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscritas por la parte a quien se le opone, aunado al hecho que los mismos fueron impugnadas en la audiencia de juicio. Al folio 208, marcada G1, solicitud de anticipo y/o préstamo de prestaciones sociales, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone aunado al hecho que la misma no fue desconocida en la audiencia de juicio, de la misma se evidencia que el actor recibió la cantidad de Bs. 886.000,00 por concepto de préstamo. A los folios 210 y 213, marcadas G3 y G6, solicitud de anticipo y/o préstamo de prestaciones sociales, las mismas fueron desconocidas en su contenido y firma por cuanto la firma no coinciden con las aparecen en los recibos de pago en la audiencia de juicio, razón por la cual se desestiman del proceso. Al Capítulo III, promovió la prueba de informes para que se le solicitara 1) al Banco Provincial informara sobre lo siguiente: que determine si el actor poseía una cuenta bancaria en dicha institución; y de ser afirmativa la respuesta determine si dicha cuenta bancaria recibió los depósitos efectuados por parte de la gerencia de nómina; 2) al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para que informe si el actor fue inscrito en el mismo y de ser afirmativo con que salarios se realizaron los aportes correspondientes; 3) al Servicio Nacional Integrado de Administración para que informe si la empresa demandada en base a las declaraciones de impuesto declaró la obtención de beneficios líquidos o enriquecimientos netos gravables. La misma fue negada por auto de fecha 16 de enero de 2009, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Al Capítulo IV promovió la testimonial de la ciudadana Yamery Torres, la cual fue admitida por auto de fecha 16 de abril de 2009. Ahora bien en el acta de fecha 03 de marzo de 2009 se dejó constancia de que el mismo no compareció razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. CAPITULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La sentencia apelada estableció que la accionada no contestó la demanda y lo peticionado por diferencias de prestaciones sociales, salvo lo concerniente a bono nocturno, diferencias de horas extras diurnas, de horas extras nocturnas y de días feriados laborados, ni diferencias de vacaciones y bono vacacional, no es contrario a derecho; que habiéndolo admitido tácitamente la demandada, se tiene como cierto que el accionante prestó servicios durante 06 años, 11 meses y 23 días, desde el 02 de octubre de 2000 hasta el 25 de septiembre de 2007, que de los cuadros se toman en consideración a los fines del salario normal e integral, y en cuanto al «Bono Vacacional» y a las «Utilidades», calificarán nada más las alícuotas, por lo que ordenó el pago de 430 días de prestación de antigüedad con sus intereses; 820 días de diferencias de utilidades 2000–2006 inclusive; 15 días de vacaciones y 07 de bono vacacional 2000–2001; 16 días de vacaciones y 08 de bono vacacional 2001–2002; 21 días de vacaciones fraccionadas y 13 días de bono vacacional fraccionado, para lo que ordenó una experticia. La parte actora fundamentó su apelación en que: 1) se demandó 447 días de antigüedad en el libelo, que son los 5 días + 2 días adicionales; el Juez omitió unos días y se debió calcular poro 7 años de relación laboral y lo condenó fue 430 días. 2) bono nocturno; se dijo que no procedía este concepto, el actor tenía una jornada mixta y no se pago el bono nocturno en ningún momento de la relación laboral y el actor trabajó + de 4 horas y se dijo en el punto 6 del libelo. 3) incidencia del bono nocturno en la antigüedad y en los conceptos demandados. 4) la diferencia de los días feriados, horas extras nocturnas y horas extras diurnas, no se otorgó estos puntos diciendo que no se fundamentó, dice que pagó de manera deficiente; 5) diferencia de vacaciones vencidas pagadas y bono vacacional vencidos pagadas, periodos 2002 al 2006 el juez dijo que no se demostró el salario normal. 6) días no hábiles pendientes de disfrute 2000-2001 y 2001-2002 no se acordó ni lo negó, el artículo 95 del reglamento lo establece y por ello se demanda. 7) composición del salario normal, debe ser agregado el bono nocturno, la diferencia de las horas extras y la diferencia de los días feriados además de los conceptos que ya determinó el juez de juicio. En cuanto a los días de antigüedad se demandó 447 días de antigüedad; la sentencia condenó fue 430 días; ahora bien, se observa que la relación laboral comenzó el 02 de octubre de 2000 y finalizó el 25 de septiembre de 2007, con un tiempo de servicio de 6 años, 11 meses y 23 días, que para los efectos legales son 7 años, por lo que le corresponden 447 días de antigüedad de acuerdo a lo siguiente: del 02 de octubre de 2000 al 02 de octubre de 2001: 45 días; del 02 de octubre de 2001 al 02 de octubre de 2002: 60 + 2 días; del 02 de octubre de 2002 al 02 de octubre de 2003: 60 + 4 días; 02 de octubre de 2003 al 02 de octubre de 2004: 60 + 6 días; 02 de octubre de 2004 al 02 de octubre de 2005: 60 + 8 días; 02 de octubre de 2005 al 02 de octubre de 2006: 60 + 10 días; 02 de octubre de 2006 al 25 de septiembre de 2007: = 60 +12 días; total 447 días. Con respecto al bono nocturno la sentencia de Primera Instancia estableció que no procede este concepto. La parte actora en el libelo alegó que el actor tenía una jornada mixta y que laboraba 2 días en un horario diurno, 2 días en horario nocturno y descansaba 2 días a la semana. En el punto 5 del libelo establece que en su periodo nocturno laboraba un tiempo mayor a 4 horas. En la audiencia en alzada al ser repreguntada la parte actora por el Juez en cuanto a que si se alegó el horario; la misma contestó que no y que no se dijo en el libelo porque fue un error. Ahora bien, la parte actora no alega el horario en que trabajaba el actor, razón por la cual no puede establecerse si laboraba o no más de 4 horas en horario nocturno, debiendo declararse improcedente tal solicitud. En cuanto a la incidencia del bono nocturno en la antigüedad y en los conceptos demandados; al haberse establecido que el mismo es improcedente, lógicamente no debe adicionarse ninguna diferencia por ese concepto en la antigüedad y demás conceptos demandados. Con respecto a la diferencia de los días feriados, horas extras nocturnas y horas extras diurnas, la sentencia de Primera Instancia no las otorgó por cuanto resulta indefinido y no se explican cuales son los cálculos adecuados y cuales fueron errados. Se observa que en el punto 6 del libelo se demanda dichos conceptos en virtud de que los mismos fueron mal calculados, pues en sus cálculos agregan el bono nocturno al salario y es en virtud de la incidencia del bono nocturno que reclama estos conceptos, pero al haberse declarado improcedente el bono nocturno, la diferencia de días feriados, horas extras diurnas y nocturnas también son improcedentes. En cuanto a los días no hábiles pendientes de disfrute 2000-2001 y 2001-2002, la parte actora apela en virtud de que la sentencia de Primera Instancia no se pronunció con respecto a dicha solicitud y por cuanto el artículo 95 del reglamento lo establece. Al respecto se observa que la relación laboral se desarrolló desde el 02 de octubre de 2000 y finalizó el 25 de septiembre de 2007; el periodo que se reclama es 2000-2001 y 2001-2002; el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente fue publicado en fecha 28 de abril de 2006, según Gaceta Oficial No. 38.426, por tanto el mismo no es aplicable retroactivamente en virtud de que no estaba vigente para la fecha en que se alega se causaron esos días. En cuanto a la composición salarial la actora apela con respecto a este punto, porque a su decir deben ser agregados al mismo el bono nocturno, la diferencia de las horas extras y la diferencia de los días feriados, sobre lo cual se estableció que son improcedentes en consecuencia, no integran el salario. En virtud de lo anterior le corresponde lo siguiente: Tiempo de servicio: La relación de trabajo se desarrolló desde el 02 de octubre de 2000 y finalizó el 25 de septiembre de 2007, es decir, el tiempo de servicio es de 6 años, 11 meses y 23 días, que para los efectos legales son 7 años Salario: La sentencia de Primera Instancia estableció que el salario normal es el que aparece en los recibos de pago que constan a los folios 46 al 182, compuesto por salario mensual básico, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, días feriados laborados, bono integral, guardia nocturna; HCM empresa y para el salario integral debe tomarse en cuenta las alícuotas de utilidades 120 días al año y de bono vacacional 7 días para el primer año y uno adicional para los subsiguientes; la parte demandada no apeló por lo que dichos conceptos deben tomarse en cuenta para la determinación del salario normal e integral. Por lo que debe hacerse una experticia complementaria del fallo por un (1) solo experto a cargo de la demandada elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, de conformidad con lo previsto en los artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que calcule el salario normal devengado por el actor durante la relación laboral, al cual deberá adicionarle la alícuota de las utilidades y del bono vacacional devengados para determinar el salario integral y así determine cuanto le corresponde por lo siguiente: Antigüedad: Le corresponde 447 días, por el salario integral promedio devengado para cada periodo en que fue causada en la forma indicada en este fallo. Utilidades y utilidades fraccionadas: demanda 120 días de utilidades. La sentencia de Primera Instancia estableció que la demandada incurrió en confesión con relación a que debe pagar las utilidades sobre esa base de 120 días por año, estableciendo que le correspondía así: desde el 02 de octubre de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2000: 20 días; desde el 01 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2001: 120 días; desde el 01 de enero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2002: 120 días; desde el 01 de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2003: 120 días; desde el 01 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2004: 120 días; desde el 01 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005: 120 días; desde el 01 de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006: 120 días; y desde el 01 de enero de 2007 hasta el 25 de septiembre de 2007: 80 días; a los cuales se les deberá descontar las cantidades que el actor alude haber percibido por tal concepto en los folios 12 y 13 del expediente. La parte demandada no apeló por lo que los mismos le corresponden a razón del salario normal diario para la fecha en que debieron pagarse. Vacaciones y bono vacacional 2000-2001 y 2001-2002: demanda para el primer periodo 15 días de vacaciones y 7 días de bono vacacional y para el segundo periodo 16 días de vacaciones y 8 de bono vacacional. La sentencia de Primera Instancia acordó el pago en virtud de que no consta que las mismas hubiesen sido pagadas. La parte demandada no apeló, razón por la cual le corresponden por el último salario normal diario. Vacaciones fraccionadas 2007: demanda 21 días de vacaciones fraccionadas y 13 días de bono vacacional fraccionado, la sentencia de primera instancia acordó el pago sobre la base del último salario normal diario. La parte demandada no apeló razón por la cual el mismo le corresponde. En cuanto a las vacaciones de los periodos 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, y las cotizaciones del seguro social, las mismas no fueron acordadas y no son objeto de apelación, por lo que ello está firme. Intereses sobre prestaciones sociales: Se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales desde el 02 de octubre de 2000 y hasta el 25 de septiembre de 2007, conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir 25 de septiembre de 2007 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en los artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto a cargo de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes o en su defecto designado por el Tribunal para que calcule el salario normal y el salario integral, los conceptos laborales señalados en este fallo, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo; la demandada deberá suministrar los documentos necesarios al experto para ello, en su defecto lo hará con los datos que consten en autos. Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba Angélica Díaz de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis Josefina González Lunar contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih Ramón Báez Martinez contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la prestación de antigüedad, la indexación se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral y con respecto a los demás conceptos desde la fecha de notificación de la demandada. No obstante, la sentencia apelada condenó la indexación desde la fecha de notificación de la demandada, la parte demandada no apeló y no forma parte del objeto de la apelación de la parte actora, en consecuencia, se condena la indexación para todos los conceptos desde la fecha de notificación de la demandada, esto es, 26 de septiembre de 2008 hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente. Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara. En consecuencia, la parte demandada AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., debe pagar al ciudadano TOMAS JOSE MARTINS HERRERA la cantidad que resulte de una experticia complementaria del fallo, por los siguientes conceptos: antigüedad, vacaciones y bono vacacional 2000-2001, vacaciones fraccionadas; utilidades, utilidades fraccionadas, más los intereses sobre prestaciones durante la vigencia de la relación laboral, intereses de mora e indexación calculados en la forma establecida en este fallo. Así se declara. CAPITULO V En fecha 13 de enero de 2009, la Presidencia del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, emitió Circular mediante la cual remitió a todos los Jueces del Circuito Judicial del Trabajo, copia de la comunicación de fecha 15 de diciembre de 2008, suscrita por el ciudadano NESTOR LUIS REVEROL TORRES, en su carácter de Presidente de la Oficina Nacional Antidroga (ONA) y dirigida a la Presidencia del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, a fin de informarle que fueron puestos a disposición de esa Oficina bienes que pertenecen a los ciudadanos BASEL MAKLED EL CHAER y WALID MAKLED GARCÍA, titulares de la Cédulas de Identidad Nos. 18.660.656 y 18.489.167, respectivamente, a quienes le fue dictado auto de detención, medidas de aseguramiento de bienes y bloqueo e inmovilización de cuentas bancarias por la presunta comisión de los delitos de legitimación de capitales, tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas y asociación ilícita para delinquir, en la causa signada con el alfanumérico GP01-P-2008-014253, de fecha 14 de noviembre de 2008, dictado por la Juez Cuarto de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de Carabobo, que varias empresas propiedad de los ciudadanos antes identificados, se encuentran bajo la administración especial de organismos del Estado, entre ellas CORPORACIÓN ALAS DE VENEZUELA y AEROPOSTAL, C.A., por lo que solicitó a la Presidenta de este Circuito considerara reponer las causas que por demandas laborales han interpuesto los extrabajadores de la mencionadas empresas ante los Tribunales Laborales de esta Jurisdicción. Sobre lo anterior este Tribunal observa que a fin de salvaguardar el derecho a la defensa y debido proceso, visto que además en la Circular antes referida se señaló que: “…actualmente existe una junta administradora, constituida por funcionarios públicos, de alto nivel, para asumir la administración especial de la empresa a fin de mantener su operatividad y garantía de los derechos de los usuarios y trabajadores que laboran en ella y que superan los 1.100 empleados. La junta Administradora Especial se encuentra Presidida por el Ciudadano Douglas Vásquez Orellana, quien es el Presidente del Instituto Autónomo del Aeropuerto de Maiquetía en el Estado Vargas; siendo esta última, la dirección de notificación del patrono a los efectos laborales que reclamen los trabajadores ante la Jurisdicción Laboral…” (Subrayado de este Tribunal), se ordena notificar de esta sentencia a la demandada tomando en cuenta lo señalado en la referida comunicación de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA); una vez que conste la notificación y sea certificada debidamente, comenzarán a trascurrir los lapsos procesales. CAPITULO VI DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 12 de marzo de 2009, por la abogado ANNA MARIA VENDITTELLI, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada el 09 de marzo de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos el 18 de marzo de 2009. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano TOMAS JOSE MARTINS HERRERA contra AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A. TERCERO: Se condena a la parte demandada AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A. a pagar al ciudadano TOMAS JOSE MARTINS HERRERA la cantidad que resulte de experticia complementaria del fallo por los siguientes conceptos: antigüedad, vacaciones y bono vacacional 2000-2001, vacaciones fraccionadas; utilidades, utilidades fraccionadas, más los intereses sobre prestaciones durante la vigencia de la relación laboral, intereses de mora e indexación calculados en la forma establecida en este fallo. CUARTO: MODIFICA la sentencia apelada. QUINTO: No hay condenatoria en costas. SEXTO: Se ordena notificar de la presente sentencia a la Junta Administradora Especial de AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C. A.; una vez que conste la notificación y sea certificada debidamente, comenzarán a trascurrir los lapsos procesales. PUBLIQUESE Y REGISTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los treinta (30) días del mes de abril de 2009 AÑOS: 198º y 150º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ HENRY CASTRO SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 30 de abril de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- HENRY CASTRO SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2009-000322 JCCA/HC/yro.