TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO PARA EL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 23 de abril de 2009
199º y 150º

EXPEDIENTE Nº CA-753-09-VCM
Resolución Judicial Nro. 051-09

PONENTE: JUEZA PRESIDENTA: NANCY ARAGOZA ARAGOZA.

Corresponde a esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra la Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por la Dra. SUSANA SAN JUAN, en su carácter de Fiscal Auxiliar Nonagésima Octava (98º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de marzo de 2009, encontrándose dentro del lapso legal establecido en el articulo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 172 eiusdem, aplicables por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto (04º) de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha: 12 de marzo de 2009, mediante la cual, declaró la nulidad del acta de aprehensión de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 de la Ley orgánica Sobre el Derecho de las mujeres a una Vida Libre de Violencia y como consecuencia de ello acuerda la Medidas Cautelares contenidas en el articulo 92 numerales 1º, 7º y 8º, todo en concordancia con el articulo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, imponiendo al ciudadano José Alfredo Ontiveros Córdova la obligación de presentarse cada (08) días ante la oficina de presentación de imputados, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 de la Ley orgánica Sobre el Derecho de las mujeres a una Vida Libre de Violencia, solicitando en su escrito de impugnación, sea decretada la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 en sus ordinales 1º, 2º, y 3º, artículo 251 ordinales 1º y 3º y artículo 252 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Presentado el recurso, la Jueza del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer con Funciones de Control, Audiencias y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal, emplazó al DR. EDUARDO ANTONIO DIAZ MUÑOZ, en su carácter de defensor privado del ciudadano JOSE ALFREDO ONTIVEROS CORDOVA, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, quien no dio contestación al recurso de apelación.

Transcurrido el lapso legal previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el Tribunal de la Primera Instancia remitió el expediente a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y sede y en fecha 26 de Marzo de 2009 se dio entrada a la causa, bajo el número 753-09, designándose como ponente a la Jueza Presidenta NANCY ARAGOZA ARAGOZA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala en fecha 31 de Marzo de 2009, en ponencia de la Jueza Presidenta NANCY ARAGOZA ARAGOZA, efectúa el siguiente pronunciamiento:

“…ADMITE el recurso de apelación interpuesto por la Dra. SUSANA SAN JUAN en su carácter de Fiscal Auxiliar Nonagésima Octava (98º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de marzo de 2009, en la causa seguida al ciudadano JOSE ALFREDO ONTIVEROS CORDOVA, mediante la cual declaró la nulidad del acta de aprehensión de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 de la Ley orgánica Sobre el Derecho de las mujeres a una Vida Libre de Violencia y en su lugar acordó las Medidas Cautelares contenidas en el articulo 92 ordinales 1º, 7º y 8º y articulo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que el ciudadano José Alfredo Ontiveros Córdova, deberá presentarse cada (08) días, por ante la oficina de presentación de imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 de la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; por lo que la misma es susceptible de apelación de conformidad con el Articulo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal y 196 tercer aparte ejusdem..…”

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso procesal de apelación, lo hace en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios once (11) al diecisiete (17) del Cuaderno de Apelación, signado con el Nro. CA-753-09 VCM (Nomenclatura de esta Alzada) escrito de recurso de apelación, interpuesto por la Dra. SUSANA SAN JUAN en su carácter de Fiscal Auxiliar Nonagésima Octava (98º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el cual se impugna la decisión del ad – quo, en los siguientes términos:

“(…) –II- DE LOS HECHOS en fecha 12-03-2009, esta Representación Fiscal presentó en flagrancia por ante el Tribunal 4º de Control de Violencia Contra la Mujer, Audiencia, Control y Medidas al ciudadano JOSE ALFREDO ONTIVEROS CORDOVA, con motivo del Acta Policial de fecha 10-03-2009 suscrita por el Agente RIGGIE PONTON MEJIA CREDENCIAL 30175, funcionario adscrito a la Sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, en la cual deja constancia de la detención del ciudadano ONTIVEROS CORDOVA JOSE ALFREDO, venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 21-12-79, de 29 años de edad, soltero, de profesión u oficio obrero, titular de la C.I.: 15.099.690, la cual fue levantada con ocasión a la denuncia interpuesta en esa misma fecha por ante la Sub Delegación El Valle de ese Cuerpo Policial de la ciudadana GUTIERREZ HERNANDEZ BELKYS YARELIS, titular de la C.I: 15.573.921, quien manifestó en horas de la noche de ese día, se encontraba conversando en su casa en compañía de su hija de nombre de KEYSBEL, de 5 años de edad, su concubino Luis y un amigo de nombre JOSE ALFREDO, cuando sorprendió al último de los nombrados, dentro del cuarto de su hija, quien al ver a la madre de la niña se agacho rápidamente y volvió a pararse, la madre de la niña logro ver que este sujeto tenia el cierre de su short abajo y se le notaba su pene erecto. Inmediatamente la ciudadana BELKYS YARELIS al preguntarle a su hija que ocurrió ésta le manifestó que el ciudadano JOSE ALFREDO le había introducido su pene el la boca, momentos en los cuales el denunciado pedía perdón a la madre de la niña. En acto de presentación de detenido ante el Tribunal 4º de Control de Violencia Contra la Mujer, Audiencia, Control y Medidas, esta Representación Fiscal, precalificó los hechos antes descritos dentro del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en al Artículo 43 de la Ley de Violencia, en relación con la agravante genérica contenida en el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, toda vez que el presente caso nos encontramos frente a una acción que consiste en constreñir a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, el cual comprende cualquier forma de penetración, ya sea vaginal, anal u oral, tratándose el presente caso de una penetración oral, tal y como se desprende de la denuncia de la ciudadana BELKYS YARELIS, así como del Acta de Entrevista tomada a la niña de tán (sic) sólo 5 años de edad, quien manifestó ante ese Cuerpo Policial que el ciudadano JOSE ALFREDO, le había metido su pene en la boca. Igualmente, esta Representación Fiscal, en virtud de la magnitud del hecho cometido, y por encontrarse llenos los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus ordinales 1º, 2º, y 3º, solicitó la Privación Judicial de Libertad del ciudadano JOSE ALFREDO, medida ésta que no fue acordada por el Tribunal de Control, acordando en su defecto, el arresto transitorio de 48 horas al imputado a partir de la fecha de su presentación, por cuanto consideró que es suficiente para garantizar las resultas del proceso, razón por la cual revocó la aprehensión del detenido por considerar que no estar (sic) en presencia de un delito flagrante a pesar de haber invocado el Ministerio Público al Artículo 93 de la Ley que regula la materia y en su lugar dictó las medidas cautelares sustitutivas de libertad previstas en el Artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal., así como las medidas de protección del Artículo 87 de la Ley de Violencia contenidas en los ordinales 5º, 6º y 13º de la Ley y las Medidas cautelares del Artículo 92 ordinales 1º, 7º y 8º de la referida Ley. Ahora bien, al sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de febrero del 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, señala: “…La detención judicial del sujeto activo de los delitos de género, más que ser una medida preventiva privativa de la libertad en el concepto tradicional del derecho penal o una medida de aseguramiento con fines privativos como lo establecen la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es una medida positiva de protección que incardina a la Ley que regula la materia dentro de las normas de Derechos Humanos. No en vano las mencionadas Leyes son concreción de la Convención de Belém Do Pará, ratificada por Venezuela mediante Ley Aprobatoria del 24 de noviembre de 1994 sancionada por el Presidente de la República el 16 de enero de 1995, y publicada en Gaceta Oficial de esa misma data. Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género,… son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres-víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos. Por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar. No en balde, se ha señalado: “En un Estado social de derecho y de Justicia, donde los derechos de la colectividad están por encima de los individuales, donde para mantener el tejido social hay que hacer justicia, la institución constitucional de la flagrancia tiene que estar por encima de algunos derechos humanos individuales, ya que la lucha contra el delito en general, es una (sic) defensa social que en un estado de justicia se complementa con el proceso. Ante la relevancia y la enfermedad social que causan ciertos delitos, su persecución, respetando los derechos humanos absolutos, se coloca por encima de algunos de derechos humanos individuales. La prevención del mal social tiene tanto fundamento constitucional como los derechos humanos individuales (…)” (vid. op. cit. p. 81). En ese sentido, el test de la razonabilidad y de la proporcionalidad es el punto de apoyo de la ponderación entre bienes jurídicos de rango constitucional. Su aplicación implica: la adecuación de los medios implementados para conseguir un fin válido; la necesidad de instrumentar ese medio; y la proporcionalidad propiamente dicha entre el medio y el fin. De estos tres parámetros el segundo es el de mayor dificultad, porque implica que no debe existir un medio menos gravoso para lograr el objetivo. Trasladadas estas nociones a los delitos de género, la concreción del test de la razonabilidad y de la proporcionalidad implica que el fin constitucional (la protección de las mujeres víctimas de la violencia de género) sólo puede ser logrado de forma efectiva, en lo inmediato, mediante las medidas cautelares de protección, entre ellas, la detención del agresor cuando es sorprendido in fraganti; pero determinar si esta medida cautelar de protección es la menos gravosa no puede ser hecha exclusivamente desde la óptica del agresor, que pretende el derecho a la libertad personal estipulado en el artículo 44 de la Constitución; sino también desde la óptica de la mujer víctima, que invoca su derecho a la vida libre de violencia con fundamento en los artículos 55 y 22.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo de este modo la ponderación de los bienes jurídicos constitucionales en conflicto adquiere una dimensión real en el ámbito del juzgamiento de los derechos constitucionales en conflicto, recayendo en el juez la responsabilidad de ponderar los aludidos bienes jurídicos, y de aquilatar la efectividad de la medida positiva de protección. Por lo que, considera esta representante del estado venezolano, que la Jueza, decidió solo desde la óptica del agresor y no desde la óptica de la NIÑA victima, que invoca su derecho a la vida, al respeto, a la igualdad y a la integridad de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia Observamos, que la Jueza Cuarto de Control, audiencia y medidas, para decidir señaló entre otras cosas: “Que no se encuentran llenos los extremos para calificar la aprehensión en flagrancia” Es decir, o, debe entenderse, que la victima debe ser ultrajada en el momento d de la detención y con testigos del hecho, para que se califique la flagrancia, si es sabido que los delitos sexuales se realizan en la clandestinidad y en este caso en comento se produce la denuncia porque la madre de la niña se percata que el imputado se encontraba sospechosamente dentro del cuarto de su hija, oportunidad en la cual lo observó con el sierre de su short abajo y se le notaba su pene erecto, quien al preguntarle a su hija que ocurrió, ésta le contestó que el ciudadano JOSE ALFREDO le había metido el pene en su boca, Entonces ese día se debió esperar a que fuera ultrajada nuevamente para calificar el hecho como flagrancia? A la luz del criterio de la jueza, se esta vulnerando el derecho de la mujer a exigir respeto por su vida, su tranquilidad, su integridad, la decisión emitida, coloca a la NIÑA victima de violencia en segundo plano, y pierde vigencia y validez su dicho, su derecho y la ley que la protege victimizándola doblemente, por su jurisdicción especializada y creada con el propósito de proteger sus intereses. En esta misma línea, la juez consideró: La NULIDAD DE LA DETENCIÓN, de conformidad con lo establecido en el Artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, NEGANDO A TODAS LUCES LA SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO DE DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, decretando en su lugar un ARRESTO TRANSITORIO DE 48 HORAS a partir del momento de la detención. En este sentido, considera esta representante del Ministerio Público, que el fin de la medida cautelar de privación judicial de libertad, según el espíritu, propósito y razón de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es proteger a la victima, en la continuidad de la agresión, y/o sufrimiento, a no estar limitada en el goce de su derecho, a garantizar que el sujeto activo, sea sometido a la persecución penal, asegurando con ello las resultas del proceso. –III- PETITORIO Por lo antes expuesto, esta Representación Fiscal solicita sea revocada la decisión dictada por el Tribunal 4º de Control antes descrita, y en su lugar solicito sea decretada la privación judicial preventiva de libertad, por encontrarse llenos los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus ordinales 1º, 2º, y 3º. Igualmente se encuentra latente el PELIGRO DE FUGA por parte del imputado, lo cual viene presentado por la pena que se le podría llegar a imponer en el presente caso, y por la magnitud del daño causado de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 251 ordinales 2º y 3º ejusdem, así como el PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 252 ordinal 2º del referido Código, por considerar que el presente caso, el imputado podría llegar a influir en el ánimo de la víctima , a los fines de que informe falsamente acerca de los hechos ö se comporte de manera desleal ó reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia (…)” .

DE LA DECISIÓN RECURRIDA.

En fecha 12 de marzo de 2009 el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, realizó la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y al término de la misma, dictó decisión en los siguientes términos:

“… OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: Se trata de una victima niña en los términos del articulo 2 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescente. PUNTO PREVIO: Se declara con lugar la solicitud hecha por la defensa, en cuanto a la nulidad del acta de aprehensión de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal penal por remisión expresa del artículo 64 de la Ley orgánica Sobre el Derecho de las mujeres a una Vida Libre de Violencia. PRIMERO: Este Tribunal acuerda seguir la presente causa a través del procedimiento especial, consagrado en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre sin Violencia, ya que se hace necesario la practica de múltiples diligencias para el total esclarecimiento de los hechos presuntamente cometidos por el imputado. SEGUNDO: Este Tribunal acoge la solicitud (sic) dada a los hechos por la Representante Fiscal del Ministerio Publico como los es el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia concatenado con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y como forma de violencias consideradas en al artículo 15, numeral 6º de la citada ley. Reza textualmente el articulo 43 de la ley especial que regula la materia, quien mediante el empleo de amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años, por lo que este Tribunal considera calificar los hechos antes mencionados, pudiendo variar dicha calificación en el transcurso de la investigación. TERCERO: Este Tribunal acuerda las Medidas de Protección y Seguridad, ya que son de naturaleza preventiva para proteger a la mujer agredida en su integridad física, psicológica, sexual y patrimonial, y de toda acción que viole o amenaza a los derechos contemplados en esta ley, evitando así nuevos actos de violencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 en sus ordinales 1º, 5º, 6º y 13º, la del ordinal 1º, se ordena referir a la niña Keysbel Abrahamny Gutiérrez Hernández, junto con su progenitora, al Equipo Multidisciplinario con que cuenta este Tribunal, a los fines de recibir la respectiva orientación y atención, la del ordinal 5º, se le prohíbe al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida, la del ordinal 6º, se prohíbe que el presunto agresor, por si mismo o por terceras personas, no (sic) realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia., la del ordinal 13º, cualquier otra medida necesaria para la protección de todos los derechos de las mujeres victimas de violencia y cualquiera de los integrantes de la familia, para que reciba la orientación Bio-Psico-Social-Legal, concatenado con el articulo 122 de la misma ley, por lo que el hoy agresor debiera comparecer al equipo multidisciplinario, con que cuenta este Tribunal a los fines de asistir a la respectiva orientación y atención, por lo que se ordena al ciudadano José Alfredo Ontiveros Córdova comparecer por ante este despacho Judicial una ves culminado el lapso de arresto transitorio, ya que es de obligatorio cumplimiento. CUARTO: Este Tribunal se aparta de la Privación Judicial de Libertad, solicitada por la Representante del Ministerio Publico y como consecuencia de ello acuerda la Medidas Cautelares contenida en el articulo 92 ordinal 1º, 7º y 8º, como lo es el arresto transitorio hasta por cuarenta y ocho (48) horas que se cumplirán en el establecimiento que el Tribunal acuerde concatenado con el articulo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que el ciudadano José Alfredo Ontiveros Córdova, deberá presentarse cada (08) días, por ante la oficina de presentación de imputado, ubicado aquí mismo en el palacio de Justicia, advirtiéndole que el procedimiento continúa y que debe cumplir con las obligaciones impuestas, todo ello por remisión expresa del articulo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. QUINTO: Se insta a la Representante del Ministerio a que ordene la práctica de los exámenes psicológico, psiquiátrico y Físico al imputado y los exámenes psicológico a la niña Keysbel Abrahamny Gutiérrez Hernández, asimismo se insta a la Representante del Ministerio Publico a que inicie una investigación con respecto a los funcionarios adscrito a este Palacio de Justicia, que se encontraban de guardia en el día de ayer, en la parte de custodia, ya que se pudo constatar hematomas en la parte posterior de las piernas y en la espalda del ciudadano José Alfredo Ontiveros Córdova. Asimismo se ordene el traslado a la Medicatura forense, a los fines de determinar la gravedad de las lesiones que presenta. SEXTO: Líbrese oficio con destino a la Comisaría Sub-Delegación el Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, participándole lo resuelto en Audiencia, asimismo se expide copias simples tanto a la defensa publica como a la representante del Ministerio Publico. SEPTIMO: Remítase las actuaciones en su debida oportunidad a la Fiscalía (98º) del Ministerio Público para que continúe con las investigaciones, de conformidad con el artículo 101 de la ley especial…”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, revisadas todas las actas que conforman el Expediente, observa la Alzada en primer lugar, que la decisión recurrida no explica las razones por las cuales se decreta la nulidad de la aprehensión del ciudadano ONTIVEROS CÓRDOVA JOSÉ ALFREDO, limitándose a señalarse en el PUNTO PREVIO de la referida resolución judicial, que la base de la nulidad decidida deviene de los artículos 190 y 191, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, sin especificarse, cual es acto viciado de nulidad absoluta ni los derechos o garantías constitucionales y/o legales que se consideran vulnerados, por lo cual esta Alzada encuentra que dicho pronunciamiento carece de razonamiento o argumentación jurídica que explique de manera diáfana, cual fue el juicio de valor lógico al cual llegó la jueza del Tribunal de la recurrida para arribar a tal conclusión, de tal forma que este Tribunal Superior Colegiado, actuando como revisor de la actuación jurisdiccional del juzgado del ad-quo, estima necesario pronunciarse en relación a dicho pronunciamiento sobre la base de las siguientes consideraciones:

El ciudadano JOSE ALFREDO ONTIVEROS CÓRDOVA, fue detenido el día 10 de marzo de 2009 a las 10:00 horas de la noche, por funcionarios adscritos a la Sub Delegación de El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, luego que ese mismo día a las 9:00 p.m., la ciudadana BELKYS YARELIS GUTIÉRREZ HERNÁDEZ, formulara denuncia ante dicho órgano receptor, señalando que ese mismo día a las 8:00 de la noche en su casa de habitación, ubicada en la Calle 9 de Los Jardines de El Valle, cuando su concubino se encontraba durmiendo, el referido ciudadano, quien es amigo de la familia, efectuó actos de abuso sexual contra su niña de cinco (5) años de edad, habiéndose percatado ella después de bañarse, que el imputado se encontraba en el cuarto de su hija con el cierre del short que vestía, abierto, lo cual dejaba ver su pene erecto, e inmediatamente preguntó a su niña (cuya identidad se omite de conformidad con lo dispuesto la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente) que si el referido ciudadano le había hecho algo, a lo cual la niña respondió que sí, que le introdujo el pene en su boca, y luego de que la niña le informara de esto, aduce la denunciante que el ciudadano JOSÉ ALFREDO ONTIVEROS CÓRDOVA, comenzó a pedirle perdón por lo que había hecho y salió corriendo. Entre otras cosas la denunciante indica las características fisonómicas del denunciado y hace entrega al órgano receptor de copia fotostática de la partida de nacimiento de su hija a quien señala como victima de abuso sexual. (Folios 4 y 5).

De igual forma se observa que el órgano aprehensor inserta al expediente, copia fotostática de la partida de nacimiento de la niña victima, hija de la ciudadana YARELIS GUTIÉRREZ HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V.-15.573.921, emanada de la Oficina Municipal de Registro Civil del Municipio Bolivariano Libertador, en la cual se asienta que la niña nació el 24 de junio de 2003 a las 8:46 a.m. en el Centro Materno Infantil de Caricuao. Acta de nacimiento que quedó registrada bajo el Nro. 195, Tomo 1 de 195 folios, del Segundo Trimestre del año 2007 de los libros del Registro Civil de Nacimientos llevados por Oficina Municipal de Registro Civil, y que determina que la niña cuenta con la edad de cinco (5) años. (Folio 6).

En fecha 10 de marzo de 2009, a las 09:40 de la noche compareció ante el despacho de la Sub-delegación de El valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la niña victima, de nacionalidad venezolana, natural de caracas, de 5 años de edad, fecha de nacimiento 24-06-03, presentada ante la Primera Autoridad Civil del Municipio Bolivariano Libertador, estudiante del 3er nivel de Preescolar y de conformidad con lo que a tal efecto disponen los artículos 80 y 86 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se le concedió el derecho de ser oída y encontrándose en compañía de su representante legal la ciudadana GUTIERREZ HERNANDEZ BELKYS YARELIS, titular de la cedula de identidad número V-15.573.921, manifestó: “ Alfredo me llamó para el cuarto y me hizo así ( LA NIÑA A TRAVÉS DE MIMICAS, SE INTRODUJO SU DEDO INDICE EN LA BOCA) su pipi y luego (NUEVAMENTE A TRAVÉS DE MÍMICAS SE COLOCÓ SU MANO EN LA VAGINA) me toco aquí …”. (Folio 8)

Siguiendo con las actuaciones del órgano aprehensor, consta sendos oficios librados por la Sub Delegación de El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, de fecha 10-03-09, a los fines de la práctica de evaluación psiquiátrica forense y reconocimiento médico legal a la niña victima. (Folios 9 y 10).

Luego de lo anterior se observa que en la misma fecha 10 de marzo de 2009, actuando de conformidad con lo pautado en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el órgano receptor, por intermedio de funcionarios adscritos a la Sub Delegación de El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dentro de las doce horas siguientes a la denuncia se trasladó al lugar de los hechos, siendo las 9:40 de la noche y practicó inspección técnica Nro. 195, en la casa Nro. 114 de la Calle 9 de Los Jardines de El Valle, parte alta, dejando constancia de la distribución de la casa, evidenciándose que consta de un espacio que funge como sala, dos habitaciones y un baño, y que efectivamente existe una habitación – comprometida con el hecho- que consta de una colchoneta que funge de cama, con sus respectivas almohadas y cobertor, practicándose un rastreo en búsqueda de evidencias de interés criminalístico siendo infructuosa la misma. (Folio 13).

Siguiendo el órgano receptor con las actuaciones que le ordena realizar el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en la misma casa de habitación de la denunciante lograron identificar y aprehender al presunto agresor, quien fue señalado por la ciudadana en mención, como el mismo sujeto que momentos antes encontró en el cuarto de su hija de cinco (5) años con el cierre del short que vestía abierto y su pene erecto, y luego de preguntarle a su niña si dicho ciudadano le había hecho algo, la misma le contestó que sí, que le había introducido su pene en la boca, para luego salir el agresor corriendo del cuarto después de pedir perdón; quedando identificado como JOSÉ ALFREDO ONTIVEROS CÓRDOVA, titular de la cédula de identidad Nro. V.-15.099.690, a quien le efectuaron la aprehensión, imponiéndole de sus derechos constitucionales e informaron a la Fiscalía Octava, que se encontraba de Guardia, recibiendo las actuaciones, el día 11 de marzo de 2009 con oficio Nro. 9700-2299-795, emanado del órgano aprehensor, para luego presentar al ciudadano aprehendido ante el Juzgado de la Primera Instancia. (Folios 11 y 12).

Las actuaciones fueron recibidas luego de su distribución, en el Tribunal Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, el mismo día 11 de marzo de 2009, el cual decide fjar la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para el día 12 del mismo mes y año a las 9:00 de la mañana. (Folio 18).

El día 12 de marzo, el ciudadano aprehendido JOSÉ ALFREDO ONTIVEROS CÓRDOVA, nombró como su defensor al profesional del Derecho EDUARDO ANTONIO DÍAZ MUÑOZ, quien aceptó el nombramiento y juró cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al cargo. (Folio 21).

En esa misma fecha 12 de marzo de 2009 se realiza la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en la cual, la Representante del Ministerio Público encuadró los hechos de manera provisional, en la calificación jurídica correspondiente al delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con la agravante genérica contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, de igual forma solicitó que el procedimiento continuara por las disposiciones establecidas en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; asimismo en el petitorio requirió la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por estimar que se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, 251 y 252, eiusdem, todo lo cual fundamentó en forma oral.

Una vez que la Representante del Ministerio Público narró las circunstancias de la aprehensión del denunciado y le imputó la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, requiriendo de la medida de coerción personal, se le impuso al denunciado de sus derechos antes de rendir declaración y el mismo manifestó su deseo de declarar y aceptó haber estado el día de los hechos en la casa de la denunciante pero niega su participación en la conducta agresora que ésta le atribuye.

Luego de lo anterior, le fue cedida la palabra a la Defensa del imputado, Abg. EDUARDO DIAZ, quien solicita la nulidad de la aprehensión de su defendido porque estima que no se dan los supuestos de la flagrancia contenidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual, a su juicio se violentó el derecho a la libertad personal de su defendido, consagrado en el artículo 44 constitucional y pide al Tribunal de la recurrida que no acoja la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, toda vez que considera que la niña victima no señala haber sido objeto de violencia o amenaza, solicitó en consecuencia la libertad de su patrocinado por estimar que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y a todo evento requirió de la imposición de una medida cautelar.

Esta Sala debe advertir que la nulidad solicitada por el defensor del imputado, se circunscribió a la supuesta violación del artículo 44 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el abogado estima que no se dan en este caso los supuestos de la flagrancia tal y como lo prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es evidente, que en franco desconocimiento de la norma dispuesta en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el profesional del Derecho que esgrimió la defensa del imputado, traslada el procedimiento ordinario de la flagrancia a un hecho que fue tramitado por el procedimiento especial establecido en la ley en comento que trae la innovación de importancia suprema, como lo es, la ampliación del concepto de flagrancia que establece el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Cabe destacar entonces que a la luz de los actos que fueron narrados anteriormente, el órgano aprehensor y la autoridad investigativa, cumplieron a cabalidad y con extremo recelo, con el procedimiento estatuido en el artículo 93 segundo y tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, aprehendiendo al agresor, luego de formulada la denuncia por la madre de la niña victima y de haberse trasladado al lugar de los hechos a recabar evidencias de interés criminalístico, siendo que el hecho ocurrió el día 10 de marzo a las 8:00 de la noche y la madre de la victima denunció a las 9:00 pm., para posteriormente aplicarse de manera impecable, el procedimiento de aprehensión del imputado, toda vez que primero se levantó el acta de entrevista a la niña victima, se ordenó la práctica del examen médico legal, físico y psicológico y luego se trasladó una comisión adscrita al órgano receptor a la residencia de la denunciante donde identificaron y aprehendieron al agresor, no sin antes practicar una inspección técnica a la casa dejando constancia de la distribución de la misma y del estado en el cual se encontró el lugar de los hechos.

Siendo esto así, resulta, insostenible la tesis de que la aprehensión del imputado esté viciada de nulidad por la violación del artículo 44 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y como consecuencia esta Alzada debe dejar sentado que la detención se produjo en las circunstancias de la flagrante comisión de un hecho punible denunciado, como lo es el abuso sexual a niña, tal y como se desprende de los actos de investigación que fueron descritos en la primera parte de esta decisión; de manera que debe revocarse la decisión del Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, que decretó nulo el acto de aprehensión del imputado JOSÉ ALFREDO ONTIVEROS CORDOVA. Y así se decide.

Pasa a pronunciarse esta Alzada sobre los extremos de la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue solicitada por el Ministerio Público en contra del referido investigado y en tal sentido considera:

De la decisión recurrida, consta que en el Considerando SEGUNDO, se acoge la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, vale decir, el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en el Considerando CUARTO de la recurrida el Tribunal no impone la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado y en su lugar acuerda las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad contenidas en el artículo 92, numerales 1,7 y 8, imponiendo un arresto transitorio de cuarenta y ocho (48) horas y la presentación cada ocho (8) días ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal y sede, limitándose igualmente a señalar las norma del artículo 92, por lo cual esta Alzada encuentra que dicho pronunciamiento carece asimismo de razonamiento o argumentación jurídica que explique de manera diáfana, cual fue el juicio de valor lógico al cual llegó la jueza del Tribunal de la recurrida para arribar a la conclusión de que en el presente caso no están dados los supuestos para decretar la privación judicial preventiva de libertad contra el imputado, de tal forma que este Tribunal Superior Colegiado, actuando nuevamente como revisor de la actuación jurisdiccional del juzgado del ad-quo, estima necesario pronunciarse en relación a dicho pronunciamiento sobre la base de las siguientes consideraciones:

Esta Alzada considera que de las actas que se han narrado supra, surgen los suficientes elementos de convicción que dimanan de los actos realizados por el órgano aprehensor y que permiten acreditar para el presente momento procesal el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y que surgen con meridiana claridad de los datos conviccionales de los referidos actos de la investigación primaria.

Ahora bien, este Tribunal Superior Colegiado, estima que no estamos en presencia del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, toda vez que el mismo prevé como medio de comisión de la penetración oral, la violencia o la amenaza y tal y como lo señala la defensa en sus argumentos esgrimidos en la audiencia, la victima no denuncia que la acción desplegada por el autor fuera precedida de la violencia o amenaza.

Siendo esto así, determina esta Sala que estudiada la denuncia de la niña victima, quien manifestó ante el órgano aprehensor que el imputado le introdujo el pene en su boca y le tocó su vagina, estamos en presencia del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece:

“…Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.
Si él o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio.
Si el autor es un hombre mayor de edad y la víctima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia conforme el procedimiento en ésta establecido…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

En este sentido nuestro máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela en Sala de Casación Penal, mediante sentencia N° 445 de fecha 31 de octubre de 2006 con ponencia de la Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, expediente N° C06-351 ha definido el tipo penal de abuso sexual, como:

“… toda acción de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes cuando ésta es inconsentida. Esta actividad sexual ilícita impuesta a niños y adolescentes se configura con la penetración genital mediante el acto sexual propiamente dicho (coito), igualmente mediante la penetración manual o con algún objeto (genital, anal u oral) o masturbación forzada. En concreto, es un acto de significación sexual, que se ejecuta en el contacto corporal con la víctima, o que afecte sus genitales, el ano o la boca de la misma…”.

Ahora bien, los hechos ocurridos que determinan la comisión del delito, se circunscriben a que el día 10 de marzo de 2009, a las 8:00 de la noche, la hija de cinco (5) años de la ciudadana BELKYS YARELIS GUTIÉRREZ HERNÁNDEZ, se encontraba en su cuarto y cuando su madre sale del baño observó que el ciudadano JOSÉ ALFREDO ONTIVERO, quien es amigo de la familia, se encontraba también en la habitación de la niña, y cuando éste la ve, encontrándose de espaldas se agacha rápidamente y luego se voltea, logrando ella darse cuenta que el mismo tenía el cierre abierto del short que vestía y el pene erecto, e inmediatamente agarró a su hija y le preguntó si el referido ciudadano le había hecho algo y la niña le dice que sí, que le había introducido el pene en su boca y luego manifestó ante el órgano receptor que también le tocó su vagina.

Estos hechos encuadran claramente en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que el imputado es un hombre, mayor de edad señalado de practicar un acto sexual con una niña, consistente en la penetración oral.

Este hecho punible se encuentra plenamente acreditado con los siguientes elementos de convicción que dimanan de los actos de la investigación primaria, de la siguiente manera:

Con la denuncia de la ciudadana BELKYS YARELIS GUTIÉRREZ HERNÁDEZ, formulada ante la Sub Delegación de El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en fecha 10 de marzo de 2009, quien entre otras cosas, señaló que ese mismo día a las 8:00 de la noche en su casa de habitación, ubicada en la Calle 9 de Los Jardines de El Valle, cuando su concubino se encontraba durmiendo, el ciudadano JOSÉ ALFREDO ONTIVEROS CÓRDOVA, quien es amigo de la familia, efectuó actos de abuso sexual contra su niña de cinco (5) años de edad, habiéndose percatado ella después de bañarse, que el imputado se encontraba de espaldas en el cuarto de su hija y se agachó al verla y cuando se volteó logró verlo con el cierre del short que vestía, abierto, lo cual dejaba ver su pene erecto, e inmediatamente preguntó a su niña (cuya identidad se omite de conformidad con lo dispuesto la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente) que si el referido ciudadano le había hecho algo, a lo cual la niña respondió que sí, que le introdujo el pene en su boca, y luego de que la niña le informara de esto, aduce la denunciante que el ciudadano JOSÉ ALFREDO ONTIVEROS CÓRDOVA, comenzó a pedirle perdón por lo que había hecho y salió corriendo. Entre otras cosas la denunciante indica las características fisonómicas del denunciado y hace entrega al órgano receptor de copia fotostática de la partida de nacimiento de su hija a quien señala como victima de abuso sexual. (Folios 4 y 5).

De esta denuncia se desprende el dato conviccional respecto de que la ciudadana BELKYS YARELIS GUTIÉRREZ, madre de la niña victima, presenció cuando el ciudadano JOSÉ ALFREDO ONTIVEROS CÓRDOVA, se encontraba en el cuarto con su hija de 5 años y tenía una erección que se le notaba, toda vez que el cierre del short que vestía estaba abierto, asimismo permite inferir que la madre ante esta situación presumió que algo no estaba bien y es por lo que pregunta a su hija si este ciudadano le había hecho algo, respondiendo la hija que si, por lo cual se infiere del dicho de la denunciante que igualmente pudo escuchar que su hija de 5 años le expresó que el denunciado le introdujo su pene en la boca, lo cual resulta congruente con la erección que presentaba el mismo y la forma de agacharse sorprendido por la presencia inesperada en el cuarto de su hija de la denunciante, quien se estaba bañando en ese momento, cuando su concubino dormía.

Adminiculada a la denuncia encuentra esta Alzada que permite corroborar el dicho de la madre de la niña victima, el dicho de ésta plasmado en declaración de fecha 10 de marzo de 2009, que rindió a las 09:40 de la noche ante el despacho de la Sub-delegación de El valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, siendo la misma de nacionalidad venezolana, natural de caracas, de 5 años de edad, fecha de nacimiento 24-06-03, presentada ante la Primera Autoridad Civil del Municipio Bolivariano Libertador, estudiante del 3er nivel de Preescolar, quien manifestó: “ Alfredo me llamó para el cuarto y me hizo así ( LA NIÑA A TRAVÉS DE MIMICAS, SE INTRODUJO SU DEDO INDICE EN LA BOCA) su pipi y luego (NUEVAMENTE A TRAVÉS DE MÍMICAS SE COLOCÓ SU MANO EN LA VAGINA) me toco aquí …”. (Folio 8).

Se desprende de esta declaración el dato conviccional respecto de que el ciudadano JOSE ALFREDO ONTIVEROS CORDOVA le introdujo su pene en la boca a la niña de 5 años de edad, hija de la ciudadana BELKYS YARELIS GUTIÉRREZ, además de indicar que no solamente el referido ciudadano la penetró por vía oral sino que también le realizó tocamientos en su vagina, lo cual corrobora como se dijo, el dicho de la denunciante quien es conteste con la victima en el sentido de lo que esta afirma que le sucedió, constituyendo solo la situación de los tocamientos en su vagina un único dicho de la misma, no así para el hecho de la penetración oral, puesto que la madre encontró al imputado con su pene erecto y éste al verla sin contar que se iba a presentar en el cuarto de la niña, se asusta y se agacha en una actitud que permite inferir que el dicho de la niña adminiculado al de su madre crean una certeza de la situación del acto sexual que practicó el imputado contra la victima, siendo un hombre mayor de edad quien le introdujo su pene en la boca en la clandestinidad de un cuarto mientras el concubino de la madre dormía y ésta se bañaba, sin contar, como se dijo, con la presencia de la misma de manera inesperada.

De igual forma y como presunción de que efectivamente estamos en presencia de una victima niña de tan solo 5 años de edad, se cuenta con el elemento de convicción que surge del acta de nacimiento que tuvo a la vista el órgano aprehensor y que en copia fotostática se inserta al expediente, dejando constancia que la niña victima es hija de la ciudadana YARELIS GUTIÉRREZ HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V.-15.573.921, ya que dicha acta es emanada de la Oficina Municipal de Registro Civil del Municipio Bolivariano Libertador, en la cual se asienta que la niña nació el 24 de junio de 2003 a las 8:46 a.m. en el Centro Materno Infantil de Caricuao. Acta de nacimiento que quedó registrada bajo el Nro. 195, Tomo 1 de 195 folios, del Segundo Trimestre del año 2007 de los libros del Registro Civil de Nacimientos llevados por Oficina Municipal de Registro Civil, y que determina que la niña cuenta con la edad de cinco (5) años de edad. (Folio 6).

Otro elemento de convicción para acreditar el delito en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión, lo constituye el acta de aprehensión que en fecha 10 de marzo de 2009, levanta el órgano receptor, aprehensión que se produjo a las 10:00 de la noche, en la misma casa de habitación de la denunciante cuando los funcionarios lograron identificar y aprehender al presunto agresor, quien fue señalado por la ciudadana en mención, como el mismo sujeto que momentos antes encontró en el cuarto de su hija de cinco (5) años con el cierre del short que vestía abierto y su pene erecto, y luego de preguntarle a un niña si dicho ciudadano le había hecho algo, la misma le contestó que sí, que le había introducido su pene en la boca, para luego salir el agresor corriendo del cuarto después de pedir perdón; quedando identificado como JOSÉ ALFREDO ONTIVEROS CÓRDOVA, titular de la cédula de identidad Nro. V.-15.099.690, a quien le efectuaron la aprehensión, imponiéndole de sus derechos constitucionales e informaron a la Fiscalía Octava, que se encontraba de Guardia, recibiendo las actuaciones, el día 11 de marzo de 2009 con oficio Nro. 9700-2299-795, emanado del órgano aprehensor, para luego presentar al ciudadano aprehendido ante el Juzgado de la Primera Instancia. (Folios 11 y 12).

Igualmente constituye un elemento de convicción que permite inferir un dato conviccional sobre la existencia real de la casa donde habita la niña victima y su madre, y la distribución de esa casa, la Inspección Técnica realizada por el órgano receptor de la denuncia en la Calle 9 de Los Jardines de El Valle, parte alta, casa Nro. 114, Caracas, quienes actuando de conformidad con lo pautado en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, dentro de las doce horas siguientes a la denuncia cuando se trasladaron al lugar de los hechos, siendo las 9:40 de la noche practicaron inspección técnica Nro. 195, en la referida casa, dejando constancia de la distribución de la misma, evidenciándose que consta de un espacio que funge como sala, dos habitaciones y un baño, y que efectivamente existe una habitación – comprometida con el hecho- que consta de una colchoneta que funge de cama, con sus respectivas almohadas y cobertor, practicándose un rastreo en búsqueda de evidencias de interés criminalístico siendo infructuosa la misma. (Folio 13).

Esta acta adminiculada al acta policial de aprehensión, permite corroborar las circunstancias de tiempo, vale decir 10 de marzo, a las 10:00 de la noche, modo, cuando el imputado fue señalado por la denunciante como el mismo sujeto que horas antes realizó un acto sexual con su hija de 5 años de edad, lugar, en la casa de la de la denunciante, cuarto de la niña, lo cual adminiculado a los demás elementos arriba señalados, permite crear verosimilitud del dicho de la niña referido a que ese día el imputado le introdujo su pene en la boca y la tocó en la vagina, toda vez que hasta el presente momento procesal el mismo no ha sido desvirtuado sino corroborado por las circunstancias señaladas por la madre en su declaración, tales como, que encontró al imputado con el pene erecto en situación de sospecha al agacharse súbitamente ante su presencia inesperada en el cuarto de su hija, y fue presencial de lo dicho por ésta frente al agresor que al verse descubierto salió del cuarto, siendo aprehendido posteriormente en la misma casa a las 10:00 de la noche, siendo que en la declaración de éste rendida en la audiencia celebrada ante el Tribunal de la Primera Instancia, admitió haberse encontrado el día en el cual ocurrieron los hechos en la casa de habitación de la niña victima.

De tal manera que de acuerdo a lo anteriormente explicado y sobre la base de los elementos de convicción y los datos conviccionales que de los mismos emergen y que fueron analizados por esta Alzada, se estima acreditado el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y por vía de consecuencia se encuentra lleno el extremo del numeral 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En cuanto a los suficientes elementos de convicción que exige el numeral 2º del artículo en mención, respecto de que el imputado es autor del delito mencionado, igualmente observa esta Alzada que tal requisito se encuentra satisfecho, toda vez que los elementos de convicción de autoría, para el presente momento procesal surgen de la propia declaración de la niña victima, quien señaló directamente al imputado como el sujeto que le introdujo el pene en la boca y le tocó su vagina el día 10 de marzo de 2009 en horas de la noche, así como del dicho de la madre de ésta, ciudadana BELKYS YARELIS GUTIÉRREZ HERNÁNDEZ, quien presenció cuando ante la sorpresiva presencia de ella en la habitación de su hija de 5 años de edad, el agresor se agachó violentamente y luego al voltearse tenía el cierre abierto del short que vestía y el pene erecto, siendo que la madre de la hija lo identifica como el autor del delito, toda vez que lo encontró inmediatamente después de realizado el acto sexual, con el pene erecto en la habitación de su hija y ésta le refiere que el imputado le introdujo el pene en la boca y adicionalmente la madre y la niña conocen al imputado por ser un amigo de la familia, por lo cual, saben que el mismo lleva por nombre JOSE ALFREDO ONTIVEROS CORDOVA, de tal forma que se encuentra satisfecho el numeral 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Ahora bien, en cuanto al numeral 3º del mencionado artículo, esta Alzada observa que existe una presunción razonable de peligro de fuga en el presente caso, determinada por las circunstancia previstas en el artículo 251, numerales 2º y 3º , eiusdem, toda vez que a pesar de que el imputado posee arraigo en el país, determinado por su residencia habitual, asiento de sus familia y la imposibilidad o improbabilidad de abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, pudiera surgir la fuga en atención a la pena grave que podría llegar a imponerse en el presente caso, la cual oscila entre 15 a 20 años de prisión, tomando asimismo en consideración la gravedad y magnitud del daño causado ya que se sometió a una niña de cinco (5) años a acceder a un contacto sexual no consentido el cual fue la penetración oral y tocamientos en su vagina, que lesiona derechos humanos fundamentales, toda vez que involucra actos de violencia sexual contra una niña que es a todas luces vulnerable entre otras cosas porque se encuentra en una etapa de crecimiento y formación donde requiere de una mayor protección para su desarrollo integral, en virtud de que no posee la madurez física ni emocional para repeler los terribles actos de abuso sexual e igualmente ante la verosimilitud de los elementos de convicción de autoría que surgen en contra del imputado, esta Alzada considera que al ser superior a 10 años la pena privativa de libertad que prevé el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, el imputado podría no someterse a la persecución penal, atendiendo a la calificación jurídica que en circunstancias fácticas y jurídicas le apremian en torno a sus espectativas.

Esta Alzada observa que la recurrida en el Considerando TERCERO acuerda las Medidas de Protección y Seguridad por considerar que son de naturaleza preventiva para proteger a la mujer agredida y en consecuencia, a favor de la niña victima, acuerda las previstas en el artículo 87, numerales 1, 5, 6 y 13, que consisten en referir a la niña victima y a su madre al Equipo Multidisciplinario auxiliar de ese Tribunal, para que ambas reciban orientación y atención. De igual forma ordena que el agresor no deberá acercarse al lugar de residencia y estudio de la niña victima y asimismo le prohibe que realice actos de persecución, intimidación o acoso a la niña o algún integrante de su familia, por si mismo o por intermedio de terceras personas. Asimismo se pronunció acordando que el agresor se presentara ante el Equipo Multidisciplinario auxiliar del Tribunal para recibir orientación y atención, no obstante el Ministerio Público como funcionario/a requirente en el sistema acusatorio penal venezolano, no impuso ni requirió del órgano jurisdiccional que se dictaran a favor de la niña dichas medidas de protección, y ante la naturaleza de la presente decisión que impone la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado, estima esta Alzada que el Ministerio Público imponga las medidas de protección y seguridad que a bien tenga considerar con el auxilio de los expertos en la materia, a los fines de asegurar que la dictación de dichas medidas procure el objetivo de la Ley. Y así se decide.-

Siguiendo el orden de la decisión recurrida este Tribunal Superior Colegiado observa que como Considerando QUINTO el Juzgado de la Primera Instancia “insta” al Ministerio Público para que ordene la práctica del reconocimiento psiquiátrico y psicológico al agresor, así como el reconocimiento médico legal de la niña victima e igualmente “insta” al Ministerio Público para que inicie una investigación penal contra los funcionarios adscritos a este Circuito Judicial Penal y sede, quienes se encontraban de guardia el día 11 de marzo de 2009 en el servicio de Custodia del Alguacilazgo toda vez que se observó en el cuerpo del imputado lesiones y en consecuencia ordene el traslado del imputado a la Sede de la Medicatura Forense, a los fines que se determinara la gravedad de las lesiones que presenta, lo cual no le está dado al juez o jueza en el sistema acusatorio penal venezolano puesto que su rol es el de árbitro de pretensiones y controlador de la legalidad de las actuaciones de la autoridad investigativa, siendo que es facultad única del Ministerio Público la de iniciar una investigación penal, de tal forma que el hecho de “instar” a hacerlo, supone una orden que le está vedada al órgano jurisdiccional, razón por la cual dicho pronunciamiento también se revoca, y en su lugar se deja constancia que el Juzgado de la recurrida hizo mención a la posible comisión de un hecho punible relacionado con unas lesiones al imputado, quedando el Ministerio Público en la facultad de realizar lo que ha su juicio y sobre la base de las normas constitucionales y legales considere pertinente. Y así se decide.-

Por todo lo antes expuesto este Tribunal Superior Colegiado, considera que le asiste la razón al Ministerio Público y en consecuencia estima procedente y ajustado en Derecho, es DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Dra. SUSANA SAN JUAN, en su carácter de Fiscal Auxiliar Nonagésima Octava (98º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y en su lugar REVOCAR la decisión del Tribunal Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en lo que respecta al PUNTO PREVIO y los Considerandos, PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO, CUARTO y QUINTO y DECRETAR en contra del imputado JOSÉ ALFREDO ONTIVEROS CÓRDOVA, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, pero por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de la hija de la ciudadana BELKYS YARELIS GUTIÉRREZ, por estar llenos en su contra los extremos legales exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251 eiusdem, aplicables por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para lo cual se ordena librar Boleta de encarcelación a nombre del imputado y remitirla anexa a oficio al Internado Judicial Rodeo II.
Se ordena igualmente librar oficio igualmente a la Oficina de Control de Presentaciones a los fines de informarle sobre la presente decisión y así mismo se ordena colocar la alerta en el sistema automatizado, ante el régimen de presentaciones que le fue impuesto al imputado el cual quedó revocado con la presente decisión.

Por lo demás se seguirán los trámites del procedimiento especial a que hace referencia los artículos 94 y siguientes de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Y Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra la Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:
UNICO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Dra. SUSANA SAN JUAN, en su carácter de Fiscal Auxiliar Nonagésima Octava (98º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y en su lugar REVOCA a decisión del Tribunal Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en lo que respecta al PUNTO PREVIO y los Considerandos, PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO, CUARTO y QUINTO y DECRETA en contra del imputado JOSÉ ALFREDO ONTIVEROS CÓRDOVA, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, pero por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de la hija de la ciudadana BELKYS YARELIS GUTIÉRREZ, por estar llenos en su contra los extremos legales exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251 eiusdem, aplicables por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para lo cual se ordena librar Boleta de encarcelación a nombre del imputado y remitirla anexa a oficio al Internado Judicial Rodeo II. Se ordena igualmente librar oficio igualmente a la Oficina de Control de Presentaciones a los fines de informarle sobre la presente decisión y así mismo se ordena colocar la alerta en el sistema automatizado, ante el régimen de presentaciones que le fue impuesto al imputado el cual quedó revocado con la presente decisión. Por lo demás se seguirán los trámites del procedimiento especial a que hace referencia los artículos 94 y siguientes de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia,
Regístrese, déjese copia, notifíquese y Cúmplase.-
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA
Ponente
LAS JUEZAS INTEGRANTES,

DRA. DOUGELI WAGNER FLORES RENÉE MOROS TROCCOLI
EL SECRETARIO,

ABG. DAMIAN SIMON YEPEZ.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
EL SECRETARIO,

ABG. DAMIAN SIMON YEPEZ.

NAA/RMT/DWF/dsy/.-
Asunto N°. CA-753- 09-VCM