TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO

Caracas, 07 de Agosto de 2009
199º y 150º

PONENTE: MARIO POPOLI RADEMAKER
EXP. No. 2311

IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA

ACUSADOS: INOEL JESUS MIQUILARENO, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 23/05/1978, de 31 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio Maestro de obra en Albañilería, titular de la cedula de identidad. 15.612.073.

DEFENSA PRIVADA: JOSE GUSTAVO LI MORALES.

MINISTERIO PÚBLICO: FLORANGEL POMBINO FISCAL (19°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO.

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JOSE GUSTAVO LI MORALES, en su carácter de Defensor Privado, del ciudadano INOEL JESUS MIQUILARENO YANEZ el cual se fundamenta conforme al artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de Junio de 2009.

A tal efecto, la Sala para decidir observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 19 al 65, de la pieza N° II , cursa decisión de fecha 15 de Junio de 2009, dictada por el Juzgado TRIGESIMO (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:

“…PRIMERO: Este tribunal ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN, presentada por la Fiscalía 19° del Ministerio publico del Área Metropolitana de Caracas, suscrita por la Dra. Haydee Cecilia Oliveros en contra de los ciudadanos INOEL JESUS MIQUILENO YANEZ Y GREGORIO OSCAR GONZALEZ, ampliamente identificado al inicio del presente acto, de conformidad con lo establecido en el Articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, al encontrarlo incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1° del Código Penal vigente, en relación con el articulo 5 en concordancia con el articulo 6 en su numeral 1 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, todo ello en relación con el articulo 424 del código Penal, en perjuicio del ciudadano JOSE GREGORIO MARTINEZ LOPEZ y por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1° del Código Penal vigente en relación con el articulo 5 en concordancia con el articulo 6 numeral 1° de la ley sobre el hurto y robo de vehículos, todo ello en relación con el articulo 83 y 424 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano TORRES TORRES HILARIO, toda vez que del acervo probatorio presentado por la Vindicta Publica, se desprende que la presente investigación se inició en fecha 2 de marzo de 2007, siendo a las 05:00 horas de la tarde, cuando compareció por ante la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el funcionario A gente Piñango Francisco, quien dejo constancia de lo siguiente: “…encontrándome en la sede de esta oficina en labores de guardia, se recibe una llamada radiofónica por parte del funcionario Gutiérrez Alejandro, adscrito a la sala de transmisiones de este Cuerpo de Investigaciones informando que en el sector El Amarillo, vía Suapire, Turgua, vía Publica, municipio El Hatillo Estado Miranda, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona, presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparados presumiblemente por arma de fuego, desconociendo mas datos al respecto, por tal motivo se constituyó una comisión integrada por funcionarios Agente Rondon Víctor y Agente Francisco Piñango,… procedimos a inspeccionar el suelo natural, en posición de decúbito dorsal, maniatado, cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, provisto de la siguiente vestimenta: sin camiseta, pantalón color negro, zapatos de cuero color negro, medias de color blanco e interior negro, … el hoy occiso quedo identificado como JOSÉ GREGORIO MARIN LOPEZ, de 16 años de edad, nacido en fecha 14-06-90, según cedula de identidad número v-19.548.483, …y se pudo conocer que el hoy occiso laboraba como colector de una unidad colectiva de la línea Miranda de Petare,… igualmente indicó que ese cuerpo policial tuvo conocimiento del hecho aproximadamente a las 09:000 horas de la mañana del día de hoy cuando vecinos del Sector El Amarillo, de Turgua efectuaron llamada al numero de emergencia de la referida policía, informado que en la zona, se encontraba un ciudadano herido, presumiblemente por arma de fuego, al llegar dicha comisión efectivamente se percataron de la existencia de una persona herida, la cual fue trasladada al Hospital el Llanito por ambulancias de esta institución policial, así mismo, manifiesta el precitado inspector, que en entrevista sostenida con el ciudadano herido, antes de ser trasladado, este le indicó que aproximadamente a cien metros de halla el cuerpo del ciudadano hoy occiso,… . “ Asimismo en fecha de 14 de marzo de 2007, el ciudadano Torres Torres Hilario Antonio, rinde declaración por ante la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien manifiesta lo siguiente: “…Ese día jueves 01/03/07 yo me encontraba trabajando, cubriendo la ruta Petare barrio San Isidro, en compañía de mi colector de nombre JOSE GREGORIO y como a las 08:00 horas de la noche aproximadamente regrese de hacer un viaje al Terminal de pasajero ubicado en el Sector la Redoma, adyacente a la estación de Metro de Petare, allí nos encontramos con otro muchacho quien labora como colector y conozco como el GORDO, pero ese día no estaba trabajando, el mismo se subió al autobús normalmente, se sentó en el puesto de copiloto, cargamos el autobús de pasajeros y salimos hacia San Isidro nuevamente, dejamos a todos los pasajeros, me regrese por la autopista, para que me diera tiempo de hacer un ultimo viaje, aún en la camioneta venia mi colector JOSE GREGORIO y el otro a quien mencione como el GORDO, llegamos nuevamente al Terminal de pasajeros de Petare, cargue nuevamente y salimos a realizar el último viaje,… EL GORDO siempre estuvo sentado en el puesto del copiloto,… a la altura de la zona industrial de San Isidro, donde hay una lancha vieja estacionada veo a tres sujetos que me sacaban la mano como cualquier pasajero me detuve, los sujetos se suben y los tres saludan al colector mencionado como EL GORDO, uno de los sujetos,… se sienta en la tapa del motor, me da la espalda y se pone a conversar con EL GORDO, los otros dos sujetos se sientan detrás de mi, cuando íbamos a la altura de la entrada del barrio San Isidro, pero por la carretera vieja, deje a los últimos pasajeros, EL GORDO cierra la puerta trasera del autobús, cuando íbamos a la altura de la estación de servicios de gasolina, pasando la entrada del barrio, el sujeto que va sentado en la tapa del motor se voltea hacia mi y se saca de la cintura un arma de fuego y me dice -¡Esto es un atraco, oríllate a la derecha!- Yo me detuve, EL GORDO quien va sentado todavía en el puesto del copiloto, se levanta y dice-¡tranquilo pana, yo manejo! –todo esto mientras los otros dos sujetos cierran las ventanas del autobús, a mi colector JOSE GREGORIO y a mi nos conducen hacia la parte de atrás del autobús, ponen el vehiculo en marcha, nos atan los brazos con tiro y nos colocan unos trapos en la cabeza, los sujetos comienzan a preguntarme por el dinero, como yo me negaba a decirle donde estaba, los sujetos se molestan, comienzan a buscar y cuando consiguen el dinero se molestan mas y comienzan a darnos golpes y patadas, continua el vehiculo en marcha, yo escuchaba que los sujetos hacían llamadas telefónicas y también recibían llamadas telefónicas, le decían a alguien por teléfono -¡Tranquilo chamo, ya vamos en camino ¿Por donde me meto por Baruta... se detienen abren la puerta trasera, sentí que uno de los sujetos me halo por el cuello, también bajan a JOSE GREGORIO, una vez que estábamos parados fuera del autobús, no escuche mas voces sino varias detonaciones, sentí que me habían herido por la espalda, caí al piso y escuche varias detonaciones mas, creo que era cuando le estaban efectuando los disparos a JOSE GREGORIO, yo me quede en el piso sin moverme, haciéndome el muerto, escuche cuando uno de los sujetos dijo -¡Están listos!. Por ultimo consta un Acta de entrevista tomada a la ciudadana ACOSTA ROSA MARIA quien entre otros particulares manifestó que su hermano INOEL MIQUILARENO YANEZ en fecha 02-03-2007 en horas de la mañana llego a la casa de su hermana PETRA MARIA ACOSTA , diciendo que estaba metido en tremendo problema, entonces su hermana la llamo y el se fue para casa de ella, entonces allí le dijo a su hermana que en turgua había pasado algo grave, ya que andaba la policía en el sector entonces su hermano les dijo que lo habían obligado a matar a dos ciudadanos, así mismo las declaraciones tomadas en fechas 12/03/2007 y 15/03/2007 las cuales ratifican las primeras de las transcritas. Ahora bien en cuanto al agravante que hace mención el Ministerio Publico y que admitió este Juzgado, en razón que cuando concuerdan en el supuesto de la circunstancia indicada en el numeral primero de la norma del artículo 406 del Código sustantivo Penal, es decir, la alevosía, es por las siguientes razones, tal cual lo asevera el Ministerio Publico en su libelo de acusación, se deja constancia que tal aseveración deviene, que al momento que los ciudadanos desplegaban su conductas los mismos utilizaron como medio empleado, además del arma de fuego, sus puños, pies y fuerza física, aunado a esto eran tres personas contra dos personas las cuales se encontraban maniatadas y amordazadas y sin ninguna de desplegar oposición a los actos, a tal efecto este Juzgador se permite citar el criterio sostenido por el Dr. Grisanti Aveledo en su obra Manual de Derecho Penal Parte Especial Décima Tercera Edición Editorial Vadel Hermanos, quien entre otras cosas sostiene que existe la alevosía cuando el agente no afronta un riesgo ni da al sujeto pasivo la menor posibilidad de defenderse, y siendo que de las actas se desprende que los ciudadanos TORRES TORRES HILARIO ANTONIO y JOSE GREGORIO MARTINEZ LOPEZ fueron maniatados, amordazados y golpeados bruscamente en todas las partes de su cuerpo, obrando los culpables a traición y sobre seguro, no pudiendo los citados los citados ciudadanos dar la menor posibilidad de defenderse, encuadrando esta conducta en la agravante citada por el legislador en su articulo 77 en su numeral 1 del código penal. Cumpliendo así con las formalidades establecidas por el legislador, esto en base a la sentencia numero 249 emanada de la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° 0167 de fecha 01/03/00 quien entre otros puntos estableció “…Cuando se trata, como en el presente caso, de homicidio y se aplica la agravante de motivos fútiles o innobles, deben establecerse, con toda claridad y con el debido soporte probatorio, las circunstancias que le sirven de base a la calificación del delito y la explicación, de las razones por las cuales se considera concurrente ese elemento calificativo del delito…” Ahora bien en cuanto a la calificante del delito de Robo de Vehiculo Automotor, previsto y sancionado en el articulo 6 numeral 1 de la ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, este Juzgado la admite y se permite citar lo establecido en la sentencia N° 1096 emanada de la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° C00-0284 de fecha 01/08/2000; en la cual entre otros particulares estableció: “… el homicidio cometido durante la ejecución de un robo, constituye un delito autónomo, homicidio calificado previsto en el ordinal 1° del articulo 408 del código penal. El robo es la calificante del homicidio, por lo que no se está en presencia de un concurso real entre el delito de homicidio y el robo, sino ante un caso de la perpetración de un solo delito, vale decir de homicidio calificado…” Así las cosas en lo que respecta al grado de Complicidad Correspectiva que admitió este decidor, esto debido a que en actas se desprende que si bien es cierto, del acta de entrevista tomada al ciudadano HILARIO ANTONIO TORRES TORRES manifestó que el ciudadano OMAÑA PACHECO JULIO ALBERTO a quien apodan como EL GORDO fue la persona que presuntamente manejo el vehiculo encava descrito en actas, al momento que los otros ciudadanos bajo amenaza de muerte despojaban al chofer como al colector de sus pertenencias, no es menos cierto, que este manifestó que le ataron los brazos con tiro y les colocaron unos trapos en la cabeza, por lo que se arrimo un poco el trapo para ver y visualizó que se encontraba por una zona donde habían muchos árboles, fue cuando se detuvo el vehiculo abriendo la puerta, sintiendo que uno de los sujetos lo halo por el cuello, bajándolos del autobús, cuando escuchó varias detonaciones hiriéndolo por la espalda cayendo al piso, posteriormente escucho varias detonaciones más, presumiendo que era cuando le efectuaron los disparos en la humanidad del ciudadano quien en vida respondía al nombre de José Gregorio por lo cual quedo en el piso sin moverse, para lo cual este decidor vuelve a citar el criterio sostenido por el Dr. Guisante Aveledo en su obra Manual de Derecho Penal Parte Especial Décima Tercera Edición Editorial Vadel Hermanos, quien entre otras cosas sostiene que la complicidad correspectiva, se trata, de la situación de la intervención o concurso de varios sujetos en un hecho común del cual uno es el autor sin que ello pueda probarse. Entonces, en razón del in dubio pro reo, como señala Majno, siendo cierta, de una parte, para la participación de todos, pero no concediéndose quien ha sido autor del hecho, se sanciona a todos como cómplices; SEGUNDO: Se admite Parcialmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por ser las mismas lícitas, necesarias y pertinentes al total esclarecimiento de los hechos, de conformidad con lo establecido en los artículos 197 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; No obstante no admite las Actas Policiales, de fechas 02-03-07, el Acta Policial de fecha 07-12-2007 suscrita por los funcionarios Rojas Cárdenas Daniel Jesús y Alexander Gil Hidalgo, adscritos a la Policía del Estado Miranda, región Policial Nro. 01 Los Teques, así como el Acta de Policía de fecha 19-06-2008 llevado a cabo por el funcionario Detective Moreno Jhonny adscrito a la Sub. Delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por cuanto quedaron agotadas como diligencias de investigación y a la luz del principio de la dosimetría de la Prueba y de su decantación el Juzgador de Juicio examinara la deposición los firmantes de dicha acta que ofrecieran en su lugar el Ministerio Publico resultando en tal virtud inútiles e impertinentes para descubrir la verdad de lo acontecido y la participación del imputado, ello de conformidad con el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se deja constancia, que del escrito de acusación con respecto a la Testifical ofertada por el Ministerio Publico respecto a la ciudadana Deisy Lusday Peña Guevara, signada bajo el numero 26 el cual está duplicado en la promoción signada bajo el numero 27 esta misma situación se presentó En el ofrecimiento del Reconocimiento Medico Legal el cual está signada bajo los números 11 y 12 por ultimo, en cuanto a las Pruebas ofertadas por el Defensor Privado Abg. José Gustavo Li Morales siendo estos Quinteros Berríos Rosa María, titular de la cedula de identidad Nro. V-14.932.553, Miquilareno Yánez Marco Antonio titular de la cedula de identidad Nro. V- 14.689.997, Acosta Rosa María titular de la cedula de identidad Nro. V- 10.631.399, Acosta Petra María titular de la cedula de identidad V-11.737.325, Acevedo Vargas Wilfredo titular de la cedula de identidad V- 20.829.730, Eduardo Silva titular de la cedula de identidad Nro. V-15.928.893 y Eloy Acosta titular de la cedula de identidad Nro. V- 13.219.414, asimismo se admiten las pruebas ofrecidas las Pruebas ofrecidas por la Defensa ejercida en la persona del Abg. Héctor Sánchez y Julio Cesar Bolívar Muñoz, en su condición de Defensor del ciudadano Gregorio González, las cuales consisten en los Testimonios de los ciudadanos Yaneth Yaderlin Peña Guevara titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 14.533.908, Delfín Antonio Morales Solano, titular de la cedula de identidad V- 15.403.652, Carmen Victoria Guevara titular de la cedula de identidad Nro. V-10.076.363, Piña Fredd titular de la cedula de identidad Nro. V- 14.095.473, Avilio Rafael Peña titular de la cedula de identidad Nro. V- 6.423.126, Luis Alberto Morales Solano, titular de la cedula de identidad Nro. V- 6.423.126, David Antonio Acosta Bracamonte titular de la cédula de identidad Nro. V- 14.838.628, Carlos Vidal Borges Ponce titular de la cédula de identidad V- 10.528.607, José Víctor Cabrera titular de la cédula de identidad Nro. V- 13.632.037, Marco Antonio Miquilareno Yánez titular de la cédula de identidad Nro. V- 14.689.997, Rosa María Quintero Berríos titular de la cédula de identidad Nro. V- 14.932.553, Javier Darío Villegas titular de la cedula de identidad Nro. V- 11.127.742, Deisy Lusday Peña Guevara titular de la cedula de identidad Nro. V- 20.227.674, De igual modo, se deja constancia que la Defensa y así se admite se adhiere a las Pruebas Ofrecidas por el Ministerio Público, por el Principio de la comunidad de la Prueba. En este estado se le concede el derecho de palabra a los imputados de autos INOEL JESUS MIQUILORENO YANEZ y GREGORIO OSCAR GONZALEZ ampliamente identificado en actas; a los fines de que manifiesten su voluntad de acogerse a una de las medidas alternativas a la Prosecución del Proceso, dado cumplimiento a lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fechas 18-08-2002 “… se omitió a informar a las partes de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, violándose los derechos de defensa debido proceso..” y de fecha 03-10-2002 que reza “..es obligación del Juez informar al acusado acerca de las alternativas a la prosecución del proceso y que ello no debe entenderse de la palabra recurrida como una imposición del tribunal…” así como el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, establecido en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal; a lo que manifestaron cada uno por separado que no se acogían a ninguna de las medidas alternativas explicadas por el Juez, dejando expresa constancia que la medida alternativa que le procede en el caso de marras es el procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, de conformidad con lo establecido en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. “ Continua el tribunal, emitiendo lo pronunciamientos de la siguiente manera: TERCERO: En cuanto a la medida solicitada por el Ministerio Publico, este tribunal ciertamente observa lo siguiente; se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es por los delitos calificados por el Ministerio Publico y admitidos por el Juzgado, tales es el caso de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1° del Código Penal por motivos fútiles e innobles, en relación con el articulo 5 en concordancia con el articulo 6 en su numeral 1 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, todo ello en relación con el articulo 424 ambos del Código Penal ello en perjuicio del ciudadano JOSE GREGORIO MARTINEZ LOPEZ y por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DE DELITO DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1° en relación con el articulo 82 ambos del Código Penal, en relación con el articulo 5 en concordancia con el articulo 6 en su numeral 1 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, todo ello en relación con el articulo 424 ambos del Código Penal ello en perjuicio del ciudadano HILARIO TORRES TORRES, y cuya acción penal no se encuentra prescrita, todo ello en razón a que de las actas se desprende que la investigación se inició en fecha 02 de Marzo del año 2007, asimismo cursan plurales elementos convicción para estimar que el acusado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido por el Ministerio Público para ello contamos con los medios probatorios ofrecidos y admitidos por el Ministerio Público en su capitulo V del escrito acusatorio del Ministerio Público, por lo que están llenos los presupuestos procesales, tales como el fumus boni iuris, es decir, el proceso penal está representado por la posibilidad de atribuir al acusado responsabilidad penal por su participación en el hecho punible objeto del enjuiciamiento, el cual se encuentra establecido en los numerales 1° y 2° del articulo 250 del mismo texto penal. Por ultimo en cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer, se observan que las penas que presuntamente podrían imponerle a los acusados de autos superan el supuesto impuesto por el legislador en el Parágrafo Primero toda vez que los mismos exceden de diez años de prisión. Por lo que de igual modo esta lleno el presupuesto procesal en el numeral 3 del citado artículo el cual establece el periculum in mora, relativo a la existencia de una presunción razonable de peligro, Cabe destacar, que tal medida en modo alguno no afecta el derecho de presunción de inocencia, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 2879 de 10 de diciembre del 2004, ha establecido: “… Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con el, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza esta regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporalidad y jurisdiccionalidad…. Cabe destacar además que la prisión no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento…” este Juzgado se permite citar lo establecido en la sentencia numero 242 emanada de la Sala de Casación Penal con ponencia del Dr. Eladio Aponte Aponte, expediente numero 07-0463 “…Los requisitos para decretar una medida privativa de libertad (articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal) no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existen objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación (…) la medida judicial privativa de libertad deberá decretarse solo cuando las demás medidas cautelares establecidas en el texto adjetivo, no pueden satisfacer razonablemente los supuestos que hacen procedente dicha privación judicial de libertad…”. Ahora bien para establecer la presunción razonable del peligro de fuga, conviene señalar que dispone la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión dictada en fecha 15 de Mayo del 2001 con ponencia del Dr. ANTONIO GARCIA GARCIA: …” la norma… le entrega expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuando se esta en el caso en concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida privativa de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del Juez determinar cuando exista la presunción razonable del peligro de fuga…”, en tal contexto el peligro de fuga se vislumbra en la pena a imponer y visto que la calificación fiscal es por los hechos punibles lo que evidencia el concurso Ideal de delitos y la pena alta a imponer por la magnitud del daño causado, en consideración que el robo es un delito complejo, ya que viola varios derechos: siempre viola los derechos de libertad (delito medio) y de propiedad (delito fin) y a veces un tercero (al hacer la conexión de medio a fin) mucho más esencial: el derecho a la vida, siendo el caso de marras; en cuanto al articulo 252 en su numeral 2° del Código Adjetivo Penal, se presume que el acusado pueda influir en los coimputados y testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal. Por todos los razonamientos antes expuestos es que este tribunal mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus numerales 1°, 2°, 3° en relación con el articulo 251 en sus numerales 2°,3°,5° y parágrafo primero en relación con el articulo 252 en su numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al ciudadano INOEL JESUS MIQUILARENO YANEZ, por lo que se DECLARA SIN LUGAR la excepción incoada por el Profesional del Derecho Abg. José Gustavo Li Morales en su condición de Defensor Privado del ut supra, excepción esta prevista en el artículo 328 numeral 2 del Código Adjetivo Penal. No obstante en lo que respecta al ciudadano GREGORIO OSCAR GONZALEZ este tribunal en atención a la decisión de fecha 20 del junio del año 2008, en la cual en su cuarto pronunciamiento este Juzgado considerando previamente que están llenos los extremos legales del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgo a favor del imputado de marras, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, y tal cual lo ha argumentado su Defensa, el mencionado ciudadano ha acudido a todos los llamados efectuados por este Juzgado, es por ello y en atención a las disposiciones adjetivas penales, que este Juzgado en uso de sus atribuciones legalmente conferidas, en aras de preservar los derechos y garantías procesales y constitucionales que asistan a toda persona, objeto de un proceso penal, considera que lo procedente y ajustado a derecho es mantener al justiciable la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Libertad, contenida en el articulo 256 en sus numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Razones por las cuales DECLARA SIN LUGAR la pretensión del Ministerio Público, en tal sentido de que sea revocada la medida de coerción al mencionado acusado. QUINTO: Como consecuencia de los pronunciamientos anteriormente emitidos, este Tribunal dicta el correspondiente Auto de Apertura a Juicio en el presente caso y por ello se dicta el auto de apertura correspondiente por auto separado y se emplaza a las partes para que en un lapso de CINCO (05) Días, concurran ante el Tribunal de Juicio. Ahora bien, por cuanto al folio 211 de la Primera Pieza, cursa oficio emanado del Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el cual solicita información con respecto a la presente causa, a los efectos de decidir si procede o no la paralización de la causa, motivo por el cual este Juzgado acuerda recavar la correspondiente información por cualquier vía idónea y expedita, a los fines de decidir acerca de la remisión de la presente causa…”

RECURSO DE APELACIÓN
Del folio 90 al 95 de la pieza N° II, cursa recurso de apelación suscrito por el Abogado JOSE GUSTAVO LI MORALES, en su carácter de Defensor Privado, el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo (30°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de Junio del 2009.

“…CAPITULO PRIMERO
DE LA PROCEDENCIA Y FUNDAMENTO DEL RECURSO

Dicho recurso es procedente en derecho, por cuanto el mismo se interpone en el tiempo hábil correspondiente y por cuanto se encuentra ajustado a derecho contra la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo de Control antes identificado y conforma a lo previsto en los articulas 432, 447 Ordinal 5° y 448 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta defensa técnica observa que el Juez de Control respectivo, contravino normas de orden constitucional y legal contenidas en los artículos 49 numeral 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 190,191 del Código Orgánico Procesal Penal.
La defensa cita un extracto de la sentencia N° 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de Junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual tiene carácter vinculante, y en la cual se dejó sentado entre otros el siguiente criterio:

“... a mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes y necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa... ". (Las negrillas son de la Sala).

CAPITULO SEGUNDO
DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Toda vez que esta defensa en sus alegatos explanados en la oportunidad legal y procesal, es decir en la Audiencia Preliminar, celebrada el día 15 de junio de 2009, denunció graves violaciones que le ocasionan GRAVAMENES IRREPARABLES a mi defendido, en virtud que estábamos en la fase depurativa y de saneamiento del proceso, que sirve como filtro de todos los actos realizados en contravención con la norma constitucional y legal que constituyen violación de las garantías judiciales que afectaron el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa. Violaciones que el Juez A quo debió pronunciarse en su oportunidad como lo fue en la Audiencia Preliminar y declararlas CON LUGAR, sin embargo fueron desestimadas y como consecuencia admitida la acusación fiscal, violaciones que a continuación paso a enumerar:
1. Como punto previo, en la Audiencia Preliminar esta defensa técnica solicitó, tal como consta en acta, la NULIDAD ABSOLUTA de la Acusación Fiscal de conformidad con lo establecido en los artículos 190 191 Y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que la misma solicitó mediante escrito consignado en la Fiscalía Décimo Novena del Área Metropolitana de Caracas, en la fase investigativa o preparatoria, la práctica de una serie de diligencias de conformidad con lo establecido en el artículo 305 de la norma adjetiva penal, tales como las testimoniales de los siguientes ciudadanos: QUINTERO BERRIOS ROSA MARIA, titular de la Cédula de Identidad Nro V-14.932.553, MIQUILARENO YANEZ MARCO ANTONIO, titular de la Cédula de Identidad Nro V- 14.689.997, ACOSTA ROSA MARIA, titular de la Cédula de Identidad Nro V- 10.631.399, ACOSTA PETRA MARIA, titular de la Cédula de Identidad Nro V- 11.737.325, ACEVEDO VARGAS WILFREDO, titular de la Cédula de Identidad Nro V¬20.829.730, EDUARDO SILVA, titular de la Cédula de Identidad Nro V¬15.928.893, ELOY ACOSTA, titular de la Cédula de Identidad Nro V¬13.219.414, dichas prácticas estaban destinadas a exculpar a mi defendido en la presunta participación del hecho punible que se le pretende atribuir y la obligación que tenía la Vindicta Pública era de practicar dichas diligencias de acuerdo al ALCANCE DEL MINISTERIO establecido en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal. La defensa también solicitó la NULIDAD ABSOLUTA de la declaración hecha por la ciudadana ACOSTA ROSA MARIA, rendida en la sede del CICPC - SUB DELEGACION EL LLANITO, en fecha 11-03-07, en virtud que la misma en cuestión es hermana de mi representado, violentando de esta forma a lo consagrado en el numeral 50 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
2. A su vez esta defensa solicito LA NULIDAD ABSOLUTA de la Acusación Fiscal en virtud, que fue solicitado en tiempo hábil EL ACTO DE RUEDA DE RECONOCIMIENTO, de mi supra defendido, por parte del ciudadano TORRES TORRES HILARlO ANTONIO (PRESUNTA VICTIMA) de conformidad con lo que establece en su articulado 230 el Código Orgánico Procesal Penal, por considerarlo útil, pertinente y necesario a los fines de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas tal como lo establece el artículo 281 del Código Adjetivo Penal; la misma no fue solicitada al Tribunal 300 de Control a los fines de que las acuerde, ni tampoco la Representación fiscal dejo constancia de su opinión en contraria ni emitió la respectiva motivación del por qué no la solicitó. Cabe señalar que la defensa técnica solicitó en virtud de la omisión del Ministerio público en relación al pedimento hecho, la realización de dicho acto de reconocimiento pero esta vez, a través del Control judicial de conformidad con lo que establece el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal aduciendo su necesidad de practicarla por la utilidad y pertinencia en harás de establecer la verdad de los hechos, siendo acordadas SIN LUGAR, dejando plasmado en su MOTIVA, de manera paradójica que la misma era extemporánea, ya que se debió solicitar en la FASE INVESTIGATIVA DEL PROCESO ante el Ministerio público porque eran propias de él solicitarla en su fase de investigación.

Si el fin del proceso no es otro que el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho Art. 13 del COPP) y a esa finalidad debe atenerse el juez al adoptar su decisión. Y a ello deben subordinarse los intereses en juego e inclusive, las reglas rectoras del desarrollo del juicio; es evidente la necesidad de contar con mecanismos de depuración y saneamiento que garantice que estamos en presencia de un Debido Proceso, cuyos resultados por legítimos y confiables, cumplan con el fin para el cual fue concebido.

De lo anterior se trasluce claramente, que además de que las ut supra diligencias fueron omitidas, inadvertidas e inobservadas por parte de la Representante Fiscal del Ministerio Público, también se violentó el espíritu, propósito y razón de los artículo 102 Y 280 de la Ley Procesal Penal, relativas a la Buena Fe, al objeto de la preparación del juicio oral y público y al control judicial, lo que evidentemente constituye una violación flagrante de los derechos y garantías constitucionales que tiene el imputado, trayendo esto como consecuencia LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION, ello en el sentido, que la práctica de las mismas conforman el derecho a la defensa, toda vez que no es posible defenderse eficazmente si no se puede exigir que se realicen las diligencias en la fase de investigación; en otras palabras en el ejercicio y garantía más importante en el proceso penal, debido a que es innegable que si se concibe su ejercicio o desarrollo se esta causando indefensión material.
Al respecto nuestra ley adjetiva penal señala expresamente, que será considerada nulidad absoluta, toda aquella que se relacione directamente con la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que establece el COPP, o también aquellas que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales establecidos a su favor tanto en el propio COPP, como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, acuerdos, tratados y convenios internacionales suscrito por la República. En consecuencia, los actos cumplidos en contravención e inobservancia de los principios mencionados en el párrafo anterior, violentaron la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa del imputado INOEL JESUS MIQUILARENO YANEZ.

Cabe señalar la sentencia emanada de nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional, dictada con ponencia del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE PADRON, en fecha 25 de julio de 2005, expediente 2882. En el referido fallo de la SALA CONSTITUCIONAL se citó la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2003, emitida por la misma Sala en el caso OMAR LEONARDO SIMOZA reiterada el15 de diciembre de 2004 caso: JESUS RAFAEL VIÑOLES SUCRE. La cual señala entre otros: "En ejercicio del derecho a la defensa. el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y el Ministerio Público conforme a lo preceptuado en el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión en contraria. a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA SI LA DECISIÓN NO ES RAZONABLE O NO ESTA SUFICIENTEMENTE MOTIVADA. "La nulidad es la invalidez de un acto que, por carecer de algunas de sus condiciones, no puede producir los efectos jurídicos derivados de su celebración, su cabal definición debe acumularse en función del Principio de Táxatividad de las Nulidades, según el cual, solo la ley puede establecer con certidumbre cuales son las circunstancias capaces de liquidar o enervar la idoneidad de un acto.
Tan cierto es lo aquí planteado, que una violación de esta magnitud y significancia traería como vía de consecuencia NULIDAD DEL ACTO POR INCONSTITUCIONAL: tal y como se pronunció de manera vinculante la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la Republica en sentencia de fecha 14-02-2002, causa N° 01-2181 y la Sala de Casación Penal en sentencia N° 425 de fecha 02 de diciembre de 2003.

CAPITULO TERCERO
DEL PETITORIO

Es por todos y cada uno de los razonamientos de hecho y de derecho aquí planteados a favor de mi representado INOEL JESUS MIQUILARENO YANEZ, es que solicito muy respetuosamente a la Sala que haya de conocer el presente RECURSO DE APELACIÓN, lo admita, sustancie y decida conforme a derecho y ANULE la decisión del Tribunal Trigésimo de Control del Área Metropolitana de Caracas en donde admite parcialmente LA ACUSACION FISCAL y Acuerde una medida menos gravosa a favor de mi defendido de conformidad con lo establecido en los artículos 8-9-243 y 256 Ordinal…”

Por otra parte, en el auto de fundamentación, realizado el día 15 de Junio de 2009 y cursante al folio 78 al 89 de la pieza II, entre otras cosas el Juez Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control, señala en la orden de apertura a juicio lo siguiente:

“…por todo lo antes expuesto, este Tribunal una vez analizada la Acusación interpuesta en contra de los acusados INOEL JESUS MIQUILARENO YANEZ y GREGORIO OSCAR GONZALEZ, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal por motivos fútiles e innobles, en relación con el articulo 406 numeral 1° de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor; todo ello en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal ello en perjuicio del ciudadano JOSE GREGORIO MARTINEZ LOPEZ y por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1° en relación con el articulo 82 ambos del Código Penal, en relación con el articulo 5 en concordancia con el artículo 6 en su numeral 1 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, todo ello con relación al articulo 424 ambos del Código Penal, ello en perjuicio del ciudadano del ciudadano HILARIO TORRES, así como las pruebas ofrecidas por el fiscal del Ministerio Publico y la solicitud de la defensa de hacer suyas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico y administradas por este Tribunal bajo el Principio de Comunidad de la Prueba; en consecuencia se ordena la Apertura a Juicio Oral. Se emplazan a las Partes para que en un lapso común de cinco (5) días ocurran ante el Tribunal de Juicio correspondiente que ha de conocer de la presente causa, se emplaza al secretario del Tribunal a los fines de remitir al Tribunal de Juicio correspondiente la documentación de las presentes actuaciones…”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Luego de estudiadas las actas que conforman el presente expediente, esta Sala para decidir observa:

Es importante señalar que las Salas de la Corte de Apelaciones conocen del Derecho y no de los hechos. Excepcionalmente, en caso de que en la sentencia definitiva dictada por la Primera Instancia se incurra en “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, la instancia superior puede examinar hechos. Ahora bien, si la parte que aspira la revisión de una decisión alega hechos concretos que la enerven, deberá demostrarlos. Así, ante cualquier divergencia del recurrente con la decisión dictada por el Órgano Jurisdiccional, debe sustentarse sobre la base del principio de la carga de la prueba, promover los medios probatorios que estime necesarios en el mismo escrito de apelación de autos incoado, y que sean evacuados si es el caso, en su oportunidad legal en una audiencia, para comprobar lo indicado en su recurso de apelación y para cumplir con la finalidad de crear la certidumbre en los Jueces de Alzada, que la decisión recurrida no estuvo ajustada a derecho, por cuanto, las sentencias o decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia y demás jueces, gozan de fe pública, es decir, su contenido es cierto salvo prueba en contrario.

Para asegurar el cumplimiento del Principio de Oficialidad, el Juez en funciones de Control, puede dictar en su oportunidad legal, sin que se vulnere la esencia del Principio de Presunción de Inocencia y Principio de Afirmación de la Libertad, contemplados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, cualquier medida cautelar que a su criterio cumpla con los requisitos legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal para asegurar la prosecución del procedimiento hasta sentencia definitiva.

Así mismo, se evidencia que la recurrente no interpuso ninguna prueba que comprobara que el auto dictado por Juzgado Trigésimo (30) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, haya infringido algún dispositivo legal o constitucional, siendo de su potestad el decretar oportunamente cualquier medida de coerción personal que a su libre criterio, dentro del marco legal sea suficiente para asegurar las resultas del proceso, constatándose en el presente asunto, que el Tribunal A quo ratifico una medida cautelar preventiva privativa de libertad, ajustada a derecho y además admitió parcialmente la acusación y los medios de pruebas en cumplimiento a la normativa adjetiva establecida para ello y en base a la jurisprudencia establecida por la Sala Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En este orden de ideas, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal señala:

“Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.”

“Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.”
Así mismo, aunque el presente caso el recurso de apelación de autos se admitió con la finalidad de verificar si efectivamente se conculcaron derechos fundamentales o garantías constitucionales por parte del Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control, alegados por el ciudadano JOSE GUSTAVO LI MORALES, en su carácter de Defensor Privado, del ciudadano INOEL JESUS MIQUILARENO YANEZ, ya que, la presente apelación versa sobre una decisión que según la Jurisprudencia de la Sala Constitucional y de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia resulta recurrible, al respecto las mismas señalan:

Establece la Sentencia contenida en el Exp 04-2599 de la Sala Constitucional, del 20 de Junio de 2005, con ponencia del magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

“MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Sala observa, que la acción de amparo constitucional se interpuso contra el auto dictado el 25 de junio de 2004, por la Sala N° 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual ésta declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano Andrés Eloy Dielingen Lozada, contra los pronunciamientos tercero y cuarto emitidos por el Tribunal Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control del mencionado Circuito Judicial Penal, en fechas 29 y 30 de abril de 2004, al finalizar la audiencia preliminar celebrada en el marco del proceso penal que se le sigue al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de secuestro, previsto y sancionado en el artículo 462 (actual 460) del Código Penal.

Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.

Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:

“...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.

En este sentido, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. (Subrayado de la Sala)

Por su parte, el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes.

El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada;
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;
4. La orden de abrir el juicio oral y público;
5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio;
6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

Este auto será inapelable. (Subrayado de la Sala)

Con relación al supuesto de la admisibilidad de la acusación, esta Sala sostuvo en sentencia No. 746/2002 del 8 de abril (caso: Luis Vallenilla Meneses), que contra el auto de apertura a juicio, previsto en el entonces artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal reformado (actual 331), era plausible la interposición del recurso de apelación, pero sólo con relación con su primera parte, es decir, respecto a la admisión de la acusación.

En tal sentido, en dicho fallo se expresó lo siguiente:

“3.1. Del análisis de contenido del antiguo artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, se concluye que en la misma actuación procesal están previstos dos autos o providencias judiciales con contenido y efectos jurídicos manifiestamente distintos. En efecto:
3.1.1. Hay una primera providencia que describe el encabezamiento de la preindicada disposición legal, la cual contiene materia de fondo que, de ninguna manera, puede ser calificada como de mero trámite o mera sustanciación, razón por la cual debe estar sometida, necesariamente, al enunciado general de la garantía constitucional de la apelabilidad de las decisiones jurisdiccionales, con base en lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución, así como en instrumentos normativos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por la República, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (artículo 8.2.h.). La conclusión de que el dispositivo que se comenta forma parte de un pronunciamiento jurisdiccional inapelable, significaría la existencia de una disposición legal que impone un evidente y grave menoscabo del derecho constitucional a la defensa;
3.1.2. El auto descrito en el segundo párrafo de la precitada disposición legal está referido a previsiones meramente de procedimiento, que no causan ningún tipo de gravamen o perjuicio a las partes; es, en consecuencia, un auto de mero trámite o de mera sustanciación. Y es, por tanto, éste el auto al cual el legislador atribuyó la cualidad de inapelabilidad, por cuanto se trata de un auto de mero trámite que, por tanto, no es susceptible de afectar ni lesionar los derechos e intereses de las partes. Por la misma razón, se concluye que, respecto de dicho auto, tampoco es admisible la acción de amparo constitucional. Así se declara.”

De igual forma, esta Sala también sostuvo que en la audiencia preliminar se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisó que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar, lo cual obviamente abarca la posibilidad de apelar de la admisión de uno o varios de los medios de prueba ofrecidos por la otra parte.

Respecto a la última de las hipótesis señaladas, esta Sala, en Sentencia No. 2811/2004 del 7 de diciembre, estableció que “si en la celebración de la audiencia preliminar se decide admitir unos medios probatorios de los cuales no se señaló su pertinencia y necesidad -obligación que afirmó esta Sala en la decisión N° 2.941/2002-, y se admitió, además la acusación fiscal, la parte afectada puede interponer, contra todo lo resuelto en esa oportunidad, el recurso de apelación de conformidad con lo señalado en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y no acudir, sin haber agotado ese medio ordinario, a la vía del amparo.”

Con relación a esta hipótesis de impugnar la admisión de la acusación y los medios de prueba ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, esta Sala considera conveniente realizar las siguientes precisiones:

Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.

Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

“Artículo 452. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:
(...)
2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral” (subrayado de la Sala)

Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.

Sobre el carácter de inapelable de esta decisión, GÓMEZ COLOMER, refiriéndose al proceso penal alemán, señala que “Este auto [de apertura del procedimiento principal] es un presupuesto procesal, porque su importancia reside en que forma los fundamentos del procedimiento ulterior, no siendo, generalmente, impugnable. [§ 210, ap. (1) StPO]” (GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis. El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas. Editorial Bosch. Barcelona, 1985, p. 160) (Negrillas de la Sala)

En este mismo sentido, ROXIN indica que “En principio, el auto de apertura no puede ser recurrido por el acusado (...), ni por la fiscalía –excepción:§ 210, II, 2° caso- (§210).” (ROXIN. Ob. cit., p. 352)

Respecto a los textos antes citados, debe señalarse que en el proceso penal alemán, la única excepción que establece la Ordenanza Procesal Penal alemana (Strafprozeßordnung, o StPO), a la prohibición de impugnar el auto de apertura del procedimiento principal, es la facultad que tiene el Fiscal de apelar de dicho auto en un solo caso (cuando en el mismo se hubiera pronunciado, diferentemente a la solicitud de la Fiscalía, la remisión a un Tribunal del orden inferior), pero bajo ningún supuesto el acusado puede impugnar el señalado auto de apertura. En el caso venezolano, esta excepción no aplica, toda vez que la misma no existe en el Código Orgánico Procesal Penal, a diferencia de la StPO, la cual sí la prevé expresamente.

Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal.

Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.

A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa.

En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no.
El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las Cortes de Apelaciones, puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo –mecanismo extraordinario- ofrece.

Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.

En otro orden de ideas, la negativa del legislador de aceptar la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, no atenta contra el artículo 49.1 de la Constitución de la República de Venezuela, ni tampoco contra la garantía judicial contemplada en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José”.

El literal h del numeral 2 del artículo 8 de Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José”, dispone:

“Artículo 8.- Garantías Judiciales.
(...)
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
(...)
h. derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.”

Por su parte, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. (Negrillas de la Sala)

Del análisis conjunto de dichas normas, se evidencia que en materia penal existe efectivamente un derecho a recurrir del fallo, el cual se encuentra en íntima relación con la imagen del debido proceso, y además constituye una manifestación de la tutela judicial efectiva. En tal sentido, en la última parte del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ha consagrado una vertiente de tal derecho, en el sentido de garantizarle a los ciudadanos que un tribunal superior controle la corrección del proceso en el cual se ha impuesto una condena. Lo anterior se traduce en el siguiente postulado: ante la desconfianza que pueda sentir la persona condenada respecto del tribunal de primera instancia que le ha aplicado la sanción penal, se prevé que un tribunal superior, el cual se presume de mayor imparcialidad y constituido por jueces con más experiencia, examine si dicha condena estuvo ajustada a derecho.

Debe aclararse que la consagración de este derecho en el artículo 49.1 de la Constitución, no implica que en el proceso penal sólo pueda apelar la persona condenada, toda vez que ello conduciría al absurdo de aceptar que la parte acusadora no pueda impugnar el fallo absolutorio, y más aún, podría conllevar a que el propio imputado o acusado, según la fase en la cual se encuentre el proceso, no pueda apelar de otras decisiones distintas a las que tienen naturaleza condenatoria y que le causen un gravamen irreparable, todo lo cual estaría en franca contradicción con la garantía del debido proceso y con la tutela judicial efectiva, y en el caso de la parte acusadora, además, con el principio procesal de igualdad de las partes.

Ahora bien, el fallo al cual se encuentra referido la última parte del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es aquel en el cual el Juez, una vez examinados los argumentos de las partes y el acervo probatorio, ha obtenido un grado de certeza y con base en ello ha construido y declarado la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada SUBSUNCIÓN, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está, la SUBSUNCIÓN deberá exteriorizarse y plasmarse en la MOTIVACIÓN de la sentencia. Debe señalarse que lo anterior, además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos.

En el campo del Derecho Penal, dicha operación mental se materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la Teoría General del Delito, a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito, claro está, una vez que se haya determinado cuál es el tipo de la parte especial del Código Penal -o de la legislación penal colateral-, que deba aplicarse al caso concreto.

En el sistema procesal penal venezolano, los fallos que declaran la culpabilidad de una persona son las sentencias condenatorias, entre las cuales tenemos, por ejemplo, a la sentencia que se dicta al final del juicio oral con base en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. En tales supuestos, el derecho antes señalado se materializa en la facultad que tiene la persona condenada, de interponer el recurso de apelación de sentencia definitiva regulado en los artículos 451 y siguientes del Código Orgánico Procesal.

Visto lo anterior, debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, está en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado; al contrario, es un auto que simplemente denota un pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronóstico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal, dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación.

De lo anterior se deriva que es en la fase de juicio donde se emite un fallo condenatorio (salvo que se trate de un procedimiento por admisión de los hechos, pero es el caso en que la sentencia que se dicta en este procedimiento especial también es condenatoria), ya que es la etapa del proceso donde se perfecciona el juzgamiento, y es en esta oportunidad procesal donde la persona declarada culpable puede materializar el derecho consagrado en la mencionada norma constitucional, a través del ejercicio del recurso de apelación respectivo. Así se declara.

En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece.

En cuanto al pronunciamiento de la sentencia objeto de la presente acción de amparo constitucional, referido a la declaratoria de inadmisibilidad de la impugnación efectuada por la defensa en su recurso de apelación, contra la decisión dictada al finalizar la audiencia preliminar por el Tribunal Cuadragésimo Noveno en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que éste acordó mantener vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada previamente contra el acusado, esta Sala observa, como bien lo señalaron el Tribunal a quo y la representación fiscal, que efectivamente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece un medio procesal ordinario para que el acusado pueda solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad; de lo cual se evidencia que aquél todavía cuenta con un mecanismo idóneo y distinto al recurso de apelación o al amparo constitucional, para lograr que se le imponga una medida cautelar menos gravosa. Así se declara.

En consecuencia, una vez analizados los hechos que rodean el presente caso a la luz de los planteamientos explanados a lo largo del presente fallo, esta Sala observa que la decisión impugnada fue un auto dictado por una Corte de Apelaciones, mediante el cual se declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el acusado, contra varios pronunciamientos emitidos por un Tribunal de Control al finalizar la audiencia preliminar, en los cuales se admitió la acusación interpuesta por el Ministerio Público, así como algunas de las pruebas que sustentaron dicha acusación. Así las cosas, dado que el auto de apertura a juicio es inapelable, y que tal carácter no atenta contra el derecho fundamental consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución, se evidencia que el auto impugnado en este proceso de amparo se encuentra ajustado a derecho, ya que se ha verificado que el mismo no vulneró los derechos constitucionales denunciados por el accionante, razón por la cual esta Sala debe declarar sin lugar la presente solicitud de amparo constitucional. Así se decide.”

Establece la Sentencia N° 237 de la Sala de Casación Penal del 30 de mayo de 2006, con ponencia del magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, lo siguiente:

“AUDIENCIA PRELIMINAR
POTESTADES DEL JUEZ DE CONTROL
 La potestad del juez de control en su pronunciamiento en la audiencia preliminar.
 La prohibición de apelar del auto de apertura a juicio
 La causal de inadmisibilidad de los recursos cuando la decisión recurrida es inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa del COPP.
La Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…1) Declaró con Lugar los recursos de apelación propuestos por el Ministerio Público y por el apoderado Judicial de la víctima, contra la parte de la decisión del Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial, que en la audiencia preliminar, luego de admitir parcialmente la acusación fiscal…2) Revocó la decisión dictada por el referido Juzgado Trigésimo Cuarto de Control…omissis
…Ahora bien, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
2) Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la acusación fiscal o de la víctima…omissis…
Conforme a dicha norma, el juez de control tiene la potestad de emitir una serie de pronunciamientos al finalizar la audiencia preliminar, entre las cuales se encuentran la admisión total o parcial de la acusación fiscal o del querellante y ordenar la apertura del juicio oral y público, atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas (numeral 9°)
Por su parte, el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:
“Artículo 331. Auto de Apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes.
El auto de apertura a juicio deberá contener:
1. La identificación de la persona acusada;
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación.
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;
4. La orden de abrir el juicio oral y público;
5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio.
6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.
Este auto será inapelable
Como se observa, el transcrito artículo en su último aparte estableció la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, el cual no es más que una decisión interlocutoria que determina el objeto del juicio y hace precluir la fase intermedia del proceso, para impulsara éste hacia la fase del juicio oral.
Aceptar que el auto de apertura a juicio es apelable, atentaría contra el principio de impugnabilidad objetiva establecido en el artículo 432 el Código Orgánico Procesal Penal, según el cual las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en dicho Código. Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el artículo 437, literal c) ejusdem, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa del mismo Código.
Al respecto, la Sala Constitucional (…) Sentencia N° 1303 del 20-06-2005, ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López…
Con fundamento en lo anteriormente expuesto, esta Sala de Casación Penal anula la decisión de fecha 15 de febrero de 2006, dictada por al Sala Nro. 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y ordena remitir el expediente al Presidente del referido Circuito Judicial para su respectiva distribución a un Juzgado de Juicio, el cual deberá dar inicio al juicio oral y público en contra de los acusados CÉSAR EDUARDO HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ y MIGUEL ÁNGEL SÁEZ GÁLVEZ. (Jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia. Oscar R. Pierre Tapia. Tomo 5, mayo 2006) (Subrayado y negrillas de la Sala)”

En este orden de ideas, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

Así mismo, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala lo siguiente:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

Por citar una doctrina internacional que se ajusta al caso en cuestión, en lo que se refiere a la tutela judicial efectiva, se señala lo siguiente:

“En tal sentido el Tribunal Constitucional Español afirma, que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Sobre ello expone JOAN PICO I JUNOY, Las garantías constitucionales del Proceso, página 61 J.M.Bosch Editor, España, “…una aplicación de la legalidad que sea arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no puede considerarse fundada en Derecho…Así ocurre en los casos en los que la sentencia contiene contradicciones internas o errores lógicos que hacen de ella una resolución manifiestamente irrazonable por contradictoria, y en consecuencia, carente de motivación. Esta obligación de fundamentar las sentencias no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador, en un sentido o en otro, sino que el deber de motivación que la Constitución y la Ley exigen imponen que la decisión judicial esté precedida de la argumentación que la fundamente…”.

“La motivación de las sentencias cumple múltiples finalidades, como lo destaca JOAN PICO I JUNOY en la obra antes citada, entre las cuales cuenta, que hace patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley; logra el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial; garantiza la posibilidad de control de la resolución judicial por los Tribunales superiores que conozcan de los recursos, y con ello garantiza el derecho a la defensa que tienen las partes dentro del proceso.”

En cuanto a lo señalado por los recurrentes, “la jurisprudencia establecida y reiterada de la Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, señala, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual, debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso, para asegurar el estudio en pro y en contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar:

1. la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normas legales pertinentes;

2. que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;

3. que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansan en ella; y

4. que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hachos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.

La sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, conforme el artículo 364 eiusdem, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado.

Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva.”

El juez en su decisión, en el presente caso, realizó la suficiente motivación de la medida cautelar preventiva privativa de libertad, expresando los motivos y la fundamentación que lo llevaron a dictar esa medida, cumpliendo con las exigencias de la motivación del fallo.

En este sentido y como ya se señaló, no se observa por parte de est Juzgador violación alguna de normas procesales ni constitucionales y mucho menos las que se refieren al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, contemplados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que el juez dicto la medida cautelar preventiva privativa de libertad en base a su poder jurisdiccional y admitió parcialmente la acusación y los medios de prueba en la audiencia preliminar, en cumplimiento de sus funciones como representante del Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal que señala lo siguiente:

“Artículo 2º. Ejercicio de la jurisdicción. La potestad de administrar justicia penal emana de los ciudadanos y se imparte en nombre de la República por autoridad de la Ley. Corresponde a los tribunales juzgar y ejecutar, o hacer ejecutar lo juzgado.”.

Al respecto esta Alzada puede verificar que al dictar los pronunciamientos en la audiencia preliminar, el Tribunal A quo no esta conculcando algún Derecho o Garantía Constitucional, referente al Principio de Presunción de Inocencia, Principio del Debido Proceso o el Principio de la Tutela Judicial Efectiva, contemplados en los Artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, como se señaló el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, puede admitir total o parcialmente la acusación, así como los medios de prueba y también dictar o mantener cualquier medida cautelar sea restrictiva de libertad o preventiva privativa de libertad, que a su criterio, previa la solicitud fiscal y el cumplimiento de los requisitos legales sea suficiente para asegurar las resultas del mismo, según el Principio de Afirmación de la Libertad, contemplado en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con los artículos 328 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control al admitir parcialmente la acusación en cuestión, no conculco ni violo ningún derecho fundamental o constitucional, ciñéndose a lo preceptuado expresamente por la ley en cumplimiento del Principio de Legalidad, del Debido Proceso consagrado en el Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, no excediéndose en ningún momento como lo señala la defensa en sus facultades jurisdiccionales, razón por la cual, esta Sala no evidencia ningún motivo constitucional para anular dicho auto dictado por el juzgado A quo, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR la nulidad de tal decisión y el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JOSE GUSTAVO LI MORALES, en su carácter de Defensor Privado, del ciudadano INOEL JESUS MIQUILARENO YANEZ el cual se fundamenta conforme al artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de Junio de 2009. Todo de conformidad con el articulo 450 ejusdem, quedando ratificado tal auto. ASI SE DECIDE

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente razonado, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JOSE GUSTAVO LI MORALES, en su carácter de Defensor Privado, del ciudadano INOEL JESUS MIQUILARENO YANEZ el cual se fundamenta conforme al artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de Junio de 2009. Todo de conformidad con el articulo 450 ejusdem, quedando ratificado tal auto. ASI SE DECIDE
.

Diarícese, registrese, publíquese y déjese copia de la presente decisión.

EL JUEZ PRESIDENTE (Ponente)

DR. MARIO ALBERTO POPOLI RADEMAKER

EL JUEZ

JOSÉ GERMÁN QUIJADA CAMPOS

EL JUEZ

DR. JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ TORRES

LA SECRETARIA

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

LA SECRETARIA

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I.

EXP Nº 2311
MAPR/JGQC/JGRT/ICVI/ *