TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 31 de agosto de 2009
199° y 150°

Expediente: Nº 2282-09
Ponente: Yris Yelitza Cabrera Martínez

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto con fundamento en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por las Defensoras Públicas Octogésima (80º) y Octogésima Quinta (85º) Penal abogadas Alejandra Kuske y Migbert Ron, en su carácter de defensoras de los ciudadanos Richard José Marcano Leiva, Eduard José Torrealba Brito y Derwing Enrique Guzmán Quijada, contra la decisión del 14 de julio de 2009, dictada por el Juzgado Trigésimo (30º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad a los referidos imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 250.1.2.3, 251.2.3 y Parágrafo Primero y artículo 252.1.2 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a los ciudadanos Richard José Marcano Leiva y Derwing Enrique Guzmán Quijada por la presunta comisión del delito de robo agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y con relación al ciudadano Eduar José Torrealba Brito, por la presunta comisión de los delitos de robo agravado, porte ilícito de arma de fuego y aprovechamiento de cosas provenientes del delito, previsto y sancionados en los artículos 458, 277 y 469 del Código Penal.

El 21 de agosto de 2009, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nº 2182-09, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Jueza Yris Yelitza Cabrera Martínez.

El 25 de agosto de 2009, se admitió el recurso incoado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Las abogadas Alejandra Kuske y Migbert Ron, Defensoras Públicas Octogésima (80º) y Octogésima Quinta (85º) respectivamente del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensoras de los ciudadanos Richard José Marcano Leiva, Eduard José Torrealba Brito y Derwing Enrique Guzmán Quijada, interpusieron recurso de apelación contra la decisión del 14 de julio del año 2009, dictada por el Juez Trigésimo (30º) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“… (Omissis)…La Defensa apela al estar en desacuerdo con la aprehensión de los prenombrados ciudadanos. (…). En tal sentido, ciudadanos Magistrados establece el artículo 25 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente (…). Es importante señalar, que el actual sistema de enjuiciamiento, esta revestido de garantías constitucionales y legales, que no pueden ser inobservadas, por lo (sic) órganos que administran justicia, ni por sus órganos auxiliares y de darse el caso la consecuencia jurídica siguiente acarrea la Nulidad Absoluta de los mismos. La Defensa al estar en desacuerdo, con el procedimiento practicado en fecha 14-07-09, por los funcionarios actuantes, de este procedimiento, al margen de la Ley, a tenor de lo previsto en los artículos 190 y 191 de la Ley Adjetiva Penal, (…). Ciertamente consta en las actuaciones del presente Expediente, la declaración de cuatro denunciantes (…). Observa la Defensa de las declaraciones rendidas por estos ciudadanos, presuntos testigos presénciales, que sus relatos son exactamente iguales, siendo contestes en indicar que se encontraban con la cabeza hacia abajo cuando en el lugar se estaban suscitando los hechos, situación esta que no les permitía la visualización de los supuestos agresores, mas sin embargo estas personas hicieron mención hasta de las características de los mismos.
Por otra parte se desprende de las declaraciones de los ciudadanos FUENTES NIEVES JOSE MANUEL Y FERRER EDGAR ALEXANDER, de acuerdo a lo que consta en las actuaciones, que sus testimonios son exactamente iguales, incluso en lo que respecta a los signos de puntuación, más aún, al final de la misma, una vez que manifiestan que se trasladaron al lugar donde tenían presuntamente detenidos a nuestros defendidos, a ver si podían recuperar sus pertenencias, indicaron NO HABER RECUPERADO NADA e inmediatamente, dos líneas más abajo, manifiestan haber recuperado parte de ellas, como lo eran sus carteras y sus teléfonos celulares, contradicen su exposición, lo que resulta confuso de verificar que fue lo que realmente ocurrió (…)
Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad (…). Igualmente establece el artículo 251, en su numeral segundo la pena que podría llegar a imponerse (…).
En este caso la Defensa estima no existe los elementos taxativos que exige el citado artículo 250, en concordancia al 251, todas vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentizaciòn de que las circunstancias de la aprehensión obedece a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida aplicable si fuere el caso, por locuaz la labor de subsunciòn de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal.
En lo que respecta a los FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÒN para estimar a los imputados autores o participes del hecho, como anteriormente referimos, las testimoniales rendidas por los ciudadanos que fueron identificados como testigos del hecho, manifestaron haber estado con la cabeza hacia abajo, sin embargo, indicaron las características de los ciudadanos. Asimismo, al momento de rendir sus testimoniales primero indican no haber recuperado ninguna de sus pertenencias para luego afirmar que si lo hicieron. Circunstancias como las aquí descritas, no permiten establecer ni cómo ocurrieron los hechos, ni si los hechos allí descritos se llevaron a cabo como están allí reflejados, por lo que estimamos que los fundados elementos de convicción para estimarlos participes en el hecho no constan en las actuaciones.
En cuanto a lo expuesto por los Imputados los mismos fueron contestares (sic) en manifestar no haber intervenido en tal hecho delictivo aunado también que los mismos indicaron que los tres se encontraban en un Jeep, que fueron aprehendidos en lugares diferentes y que de dicho Jeep quedaron solo ellos, no teniendo conocimiento de el por qué si dejaron ir a la demás personas también señaladas como participes de los hechos que nos ocupan.
En relación al tipo invocado por el Ministerio Público en dicha audiencia la Defensa manifestó no estar de acuerdo con la calificación provisional efectuada a los hechos, ya que del acta policial se desprende que aparentemente la información es obtenida por los funcionarios policiales por un grupo de personas que vociferaban que los habían robado, no obstante el acta policial no indica ni quienes eran esas personas, ni donde le habían dado aviso a los funcionarios sólo se limita el acta policial, a indicar que la actuación de los funcionarios se llevó a cabo en el Kilómetro 19 del Junquito Abasto y Licorería La grita, Parroquia el Junko, por lo que los funcionarios policiales indican haber tomado precauciones y haber practicado una aprehensión que tampoco establecen de manera clara donde se llevo a cabo.
Es claro el debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, tal es el caso que en cuanto a la calificación provisional, la cual requiere un análisis pormenorizado de las circunstancias fácticas y de los elementos configurativos del tipo, como lo son el objeto material, el verbo rector, el supuesto de hecho y las consecuencias jurídicas, con el fin que se adecue armónicamente el suceso con lo que contempla la norma, que no es más que la subsunción, la cual, se encuentra debidamente definida en sentencia Nº 1500 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 03-08-2006 con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz (…)
Por otra, parte, el Ministerio Público en la audiencia de imputación, al momento de calificar los hechos imputados, indicó que lo hacía UNICAMENTE por el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, no obstante, el ciudadano Juez de Control, al momento de emitir pronunciamiento, indicó en su pronunciamiento tercero, lo siguiente: “…TERCERO: …..a lo que este Tribunal admitió como lo es por los delitos de ROBO AGRAVADO , previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en cuanto a los ciudadanos RICHARD JOSÉ MARCANO LEIVA y DERWING ENRIQUE GUZMÁN QUIJADA; y con respecto al ciudadano EDUAR JOSÉ TORREALBA BRITO, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, delitos estos previsto y sancionados en los artículos 458, 277 y 469 todos del Código Penal…..”
De lo anterior se desprende, que el ciudadano Juez, se subrogó en las funciones del ciudadano Fiscal del Ministerio Público, quien es el titular de la acción penal, a quien corresponde en la audiencia de imputación o de presentación para oír al imputado, realizar la adecuación típica, establecer no solo las consideraciones jurídicas y fácticas en cuanto al tipo objetivo, sino también del tipo subjetivo, por cuanto, este último es sobre el cual se fundará el juicio de culpabilidad. Si bien es cierto, que el ciudadano juez, es igualmente conocedor del derecho, no es menos cierto, que esta actitud no permitió al imputado defenderse de la imputación que en este caso hizo el ciudadano Juez, al haber incluido dos tipos penales que no fueron previamente advertidos por el Ministerio Público en su exposición y solicitud al tribunal, sino que lo hizo el ciudadano Juez al finalizar la audiencia en sus pronunciamientos, causando indefensión a nuestros defendidos.
Ciudadanos Magistrados es contra puesto el dicho de nuestros representados al de los funcionarios policiales y de los supuestos testigos, por lo que a entender de esta Defensa cobra credibilidad el dicho de los imputados contra puesto por demás al plasmado en las actas, igualmente nos llama la atención por qué los funcionarios no aseguraron los datos de mas testigos que pudieran dar de de lo plasmado por estos en las actas. Evidentemente ciudadanos Magistrados que son muchas las dudas que surgen y en un sistema tan garantista como el actual acusatorio, las dudas deben operar a favor del débil jurídico y su libertad debe ser el principio rector (…)
En relación al requisito del ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, lo cual no está acreditado en este caso, puesto que solo cursa la diligencia de la comisión policial en cuanto a la detención preventiva de los imputados, pero no hay prueba objetiva pese a la temprana etapa del proceso, ni se aseguraron los datos de testigos, por lo cual se adolece del requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido. En este particular cobra especial importancia la versión suministrada por los imputados durante la audiencia de presentación. (…) al no reunir el carácter de fundado los elementos de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia para considerar que nuestro asistidos sean autores o participes de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Medida de Privación Judicial de Libertad.
Ante la falta de acreditación del hecho punible y de los fundados elementos de convicción y no obstante haberse impuesto MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numeral1, 2 y 3, 251 numerales 2ª y 3ª del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que el fin del procedimiento ordinario es para la correcta investigación de los hechos con todos los elementos que influyan en la correcta determinación de los mismos, y sujetar indefinidamente a una persona a una medida de coerción personal por leve que sea, causa un gravamen permanente y desnaturalizaría la finalidad en la aplicación de las mismas, puesto que el Ministerio Público aseguradas las evidencias y practicados todos los actos de investigación, conserva la facultad de –eventualmente- con vista a un acto conclusivo definitivo, solicitar ante el Juez de Control, la imposición de medidas privativas de libertad, para asegurar las resultas de un eventual juicio penal .Considera esta defensa que no existen en las actas procesales los constitutivos de medios probatorios de la presunta comisión de un delito ni de la culpabilidad de su presunto autor o participe. No se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Con la Medida decretada en contra de los ciudadanos RICHARD JOSE MARCANO LEIVA, EDUAR JOSE TORREALBA BRITO Y DERWING ENRIQUE GUZMAN QUIJADA, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales RESTRINGIENDOSELE injustificadamente del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la libertad o por lo menos una se las Medidas cautelares previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral. PETITORIO Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD decretada por el ciudadano Juez Trigésimo (30) de Primera Instancia en funciones de Control, en fecha 17/07/2009 en contra se los ciudadanos RICHARD JOSE MARCANO LEIVA, EDUAR JOSE TORREALBA BRITO Y DERWING ENRIQUE GUZMAN QUIJADA, y le sea concedida LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a los referidos ciudadanos…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en función de Control de éste Circuito Judicial Penal, el 14 de julio de 2009, en el desarrollo de la “Audiencia Para Oír al Imputado” emitió los siguientes pronunciamientos

“…(Omissis)…PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación continué por la vía del procedimiento ordinario, a lo cual se plegó la defensa pública, tal y como lo establece el artículo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que faltan diligencias por practicar, a los fines de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas. SEGUNDO: Se acoge parcialmente la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, como es el delito de ROBO AGRAVADO (…) por considerar que de la lectura del acta policial inserta al folio cuatro (4) de las actuaciones, se desprende que estamos en presencia del delito referido, en cuanto a los ciudadanos RICHARD JOSE MARCANO LEIVA y DERWING ENRIQUE GUZMAN QUIJADA, en cuanto al ciudadano EDUARD JOSE TORREALBA BRITO, acoge la precalificación de los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, delitos estos previsto y sancionados en los artículos 458, 277 y 469, todos del Código Penal, toda vez que de las actas cursantes al expediente se evidencia que al serle practicado el registro corporal conforme a los previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace constar que se le localizó e incauto en la pretina del pantalón que vestía para el momento (01) arma de fuego tipo pistola de color negro marca que se puede leer TAUROS, calibre 380, serial que se puede leer KVF 05589, contentiva de una cacerina de cinco (5) cartuchos sin percutir, arma la cual presenta una solicitud según expediente I-057-104 de fecha 23/04/2009, por el delito de ROBO GENERICO, por la Sub Delegación del Llanito del C.I.C.P.C. por lo que toda vez que la conducta desplegada por los ciudadanos RICHARD JOSE MARCANO LEIVA, EDUARD JOSE TORREALBA BRITO y DERWING ENRIQUE GUZMAN QUIJADA, se subsume en la norma citada por el Ministerio Público y admitida por este Despacho, en razón que los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana mediante acta policial señalan entre otros particulares que Siendo aproximadamente las 08:35 horas de la noche del día de ayer 13/07/09, cuando nos encontrábamos de recorrido de seguridad cuando un grupo de personas les vociferaron que los robaron(…)avistaron a tres sujetos quienes emprendían la huida (…) escuchada la denuncia y con las precauciones del caso comenzaron a indagar con los ciudadanos quienes se apersonaron e identificaron algunas de sus pertenencias de igual manera señalaron a los tres ciudadanos, dándole la voz de alto (…) al realizarles la revisión corporal (…) se le localizó e incauto en la pretina del pantalón que viste para el momento (01) arma de fuego tipo pistola de color negro marca que se puede leer TAUROS, calibre 380, serial que se puede leer KVF 05589, contentiva de una cacerina de cinco (5) cartuchos sin percutir y una cartera de color negro de material sintético con franja de color verde y un emblema que se puede leer FLYSURF que un ciudadano indicó ser de su pertenencia, el primer ciudadano retenido quedo identificado como BRITO TORREALBA JOSE EDWARD (…)realizándosele la inspección al segundo ciudadano señalado, localizando e incautándosele en sus partes intimas (02) dos carteras descritas de la siguiente manera: la primera de color vino tinto y la segunda de material sintético de color marrón y un teléfono celular marca NOKIA de color azul y gris serial 05106003KLO1TZ, el segundo ciudadano retenido quedo identificado como GUZMAN QUIJADA ENRIQUE DERWIN (…)al realizarle la inspección al tercer ciudadano señalado se le localizo e incautó en sus partes intimas (01) cartera de color marrón de material sintético y un teléfono celular marca NOKIA de color gris serial 358969/01/072624/2, el tercer ciudadano retenido quedó identificado como MARCANO LEIBA RICHARD JOSE, (…) vista la situación y el señalamiento se procedió a realizar un llamado a la central de operaciones para verificar los posibles antecedentes de los ciudadanos y del armamento, siendo atendido por (…) REY PLANCHART (…) quien les indico que el armamento incautado presenta una solicitud según expediente I-057-104 de fecha 23/04/2009, por el delito de ROBO GENERICO, por la Sub Delegación del Llanito del CI.C.P.C., se precedió a la aprehensión de los ciudadanos (…) Siéndole tomadas actas de entrevistas a los ciudadanos FUENTES NIEVES JOSE MANUEL (… )FERRER EDGAR ALEXANDER (…) BRICEÑO LOZANO RICHARD (…) GONZALEZ ROA JESÚS (…). Por último este Despacho no sin (sic) observo violación alguna a las previsiones contenidas en el artículo 44 ordinal 1ª de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que tal y como lo expresó el Ministerio Público la detención de los ciudadanos mencionados ut supra, fue bajo el procedimiento especial de flagrancia y el mismo, en virtud de ser el titular de la acción penal considerando necesario y prudente que la presente investigación continuara por la vía del Procedimiento Ordinario. TERCERO: Este Tribunal vista la solicitud de medida de coerción personal, incoada por la Vindicta Pública observa previamente, que para que proceda dicha medida considera lo siguiente, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad como lo es por el delito precalificado por el Ministerio Público y a lo que este Tribunal admitió como lo es por los delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en cuanto a los ciudadanos RICHARD JOSE MARCANO LEIVA y DERWING ENRIQUE GUZMAN QUIJADA, y con respecto al ciudadano EDUARD JOSE TORREALBA BRITO, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, delitos estos previstos y sancionados en los artículos 458, 277 y 469, todos del Código Penal cuya acción penal no se encuentra prescrita toda vez que los hechos ocurrieron el día 13 de los corrientes, asimismo cursan plurales y concordantes elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible que le atribuye el Ministerio Público. A tal efecto contamos con el acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la policía Metropolitana, en la cual dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, cursando para ello un acta de entrevista tomada a los ciudadanos FUENTES NIEVES JOSE MANUEL, FERRER EDGAR ALEXANDER, BRICEÑO LOZANO RICHARD y GONZALEZ ROA JESUS, quienes corroboraron los hechos antes explanados por los funcionarios aprehensores, igualmente existe una presunción razonable para el Tribunal por la apreciación del caso en particular del Peligro de Fuga o de Obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto al acto en concreto, toda vez que la pena que presuntamente podría llegar a imponerse excede el presupuesto del artículo 251 en su parágrafo primero, aunado al supuesto contenido en el (sic) numerales 2 y 3 del citado artículo referente a la eventual pena que podría llegar a imponérsele y la magnitud del daño causado, entendiéndose que el delito de Robo es considerado por la doctrina como un delito pluriofensivo, ya que viola varios derechos: siempre viola os derechos de libertad (delito medio) y de propiedad (delito fin) y a veces un tercero (al hacer la conexión de medio a fin) mucho más esencial; el derecho a la vida. Por lo que estando llenos los presupuestos procesales, tales como el fumus boni iuris, es decir, el proceso penal esta representado por la posibilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho punible objeto del enjuiciamiento, el cual se encuentra establecido en el hecho punible objeto del enjuiciamiento, el cual se encuentra establecido en los numerales 1º y 2º del artículo 250 del mismo texto penal. Ahora bien en cuanto a la una (sic) presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer, es de hacer notar que la pena presuntamente a imponer a los citados ciudadanos, supera el supuesto establecido por el legislador de diez años, por lo que encontrándose lleno el presupuesto procesal, establecido en el numeral 3 del citado artículo el cual establece el periculum in mora, relativo a la existencia de una presunción razonable de peligro. También PARA DECRETAR LA Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad se ampara este Juzgado en decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con la ponencia del Dr. Pedro R. Rondón Haaz en fecha 14 de Abril del 2005 en expediente numero 03-1799 (Caso Pedro A. Blanchard) (…) TAMBIEN EN MATERIA DE FUGA CONVIENE OBSERVAR QUE LA Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área metropolitana de Caracas dicta en expediente 1405 de la fecha 15 de Septiembre del 2004 con la ponencia de la DRA. BEATRIZ MARÍN DE ODREMAN (...) Razones estas por las cuales este Juzgador en consideración previa y visto que se encuentran llenos los extremos legales, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que decreta en contra de los ciudadanos RICHARD JOSE MARCANO LEIVA, ENRIQUE DERWING GUZMAN QUIJADA y JOSE EDUARD BRITO TORREALBA, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en sus tres numerales, en concordancia con lo establecido en el artículo 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Pasa esta alzada a resolver la procedencia de la impugnación, conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

En el acto de la “AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO”, el Ministerio Público le imputó a los ciudadanos Richard José Marcano Leiva, Eduard José Torrealba Brito y Derwing Enrique Guzmán Quijada el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente, solicitando se decretara en su contra medida privativa judicial preventiva de libertad por los referidos delitos.

Escucha las exposiciones de las partes, el Juez de Control resolvió admitir parcialmente la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, como es el delito de robo agravado en contra de los ciudadanos Richard José Marcano Leiva, Eduard José Torrealba Brito y Derwing Enrique Guzmán Quijada, estimando procedente además, imputar al ciudadano Eduar José Torrealba Brito los delitos de porte ilícito de arma de fuego y aprovechamiento de cosas provenientes del delito, atendiendo al acta policial cursante al folio (4) de las actuaciones, asimismo acordó decretar medida privativa judicial preventiva de libertad por los referidos delitos, señalando entre otras cosas:

“… (Omissis)… SEGUNDO: Se acoge parcialmente la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, como es el delito de ROBO AGRAVADO (…) por considerar que de la lectura del acta policial inserta al folio cuatro (4) de las actuaciones, se desprende que estamos en presencia del delito referido, en cuanto a los ciudadanos RICHARD JOSE MARCANO LEIVA y DERWING ENRIQUE GUZMAN QUIJADA, en cuanto al ciudadano EDUARD JOSE TORREALBA BRITO, acoge la precalificación de los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, delitos estos previsto y sancionados en los artículos 458, 277 y 469, todos del Código Penal, toda vez que de las actas cursantes al expediente se evidencia que al serle practicado el registro corporal conforme a los previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace constar que se le localizó e incauto en la pretina del pantalón que vestía para el momento (01) arma de fuego tipo pistola de color negro marca que se puede leer TAUROS, calibre 380, serial que se puede leer KVF 05589, contentiva de una cacerina de cinco (5) cartuchos sin percutir, arma la cual presenta una solicitud según expediente I-057-104 de fecha 23/04/2009, por el delito de ROBO GENERICO, por la Sub Delegación del Llanito del C.I.C.P.C. por lo que toda vez que la conducta desplegada por los ciudadanos RICHARD JOSE MARCANO LEIVA, EDUARD JOSE TORREALBA BRITO y DERWING ENRIQUE GUZMAN QUIJADA, se subsume en la norma citada por el Ministerio Público y admitida por este Despacho, en razón que los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana mediante acta policial señalan entre otros particulares que: Siendo aproximadamente las 08:35 horas de la noche del día de ayer 13/07/09, cuando nos encontrábamos de recorrido de seguridad cuando un grupo de personas les vociferaron que los robaron(…)avistaron a tres sujetos quienes emprendían la huida (…) escuchada la denuncia y con las precauciones del caso comenzaron a indagar con los ciudadanos quienes se apersonaron e identificaron algunas de sus pertenencias de igual manera señalaron a los tres ciudadanos, dándole la voz de alto (…) al realizarles la revisión corporal (…) se le localizó e incauto en la pretina del pantalón que viste para el momento (01) arma de fuego tipo pistola de color negro marca que se puede leer TAUROS, calibre 380, serial que se puede leer KVF 05589, contentiva de una cacerina de cinco (5) cartuchos sin percutir y una cartera de color negro de material sintético con franja de color verde y un emblema que se puede leer FLYSURF que un ciudadano indicó ser de su pertenencia, el primer ciudadano retenido quedo identificado como BRITO TORREALBA JOSE EDWARD (…)realizándosele la inspección al segundo ciudadano señalado, localizando e incautándosele en sus partes intimas (02) dos carteras descritas de la siguiente manera: la primera de color vino tinto y la segunda de material sintético de color marrón y un teléfono celular marca NOKIA de color azul y gris serial 05106003KLO1TZ, el segundo ciudadano retenido quedo identificado como GUZMAN QUIJADA ENRIQUE DERWIN (…) al realizarle la inspección al tercer ciudadano señalado se le localizo e incautó en sus partes intimas (01) cartera de color marrón de material sintético y un teléfono celular marca NOKIA de color gris serial 358969/01/072624/2, el tercer ciudadano retenido quedó identificado como MARCANO LEIBA RICHARD JOSE, (…) vista la situación y el señalamiento se procedió a realizar un llamado a la central de operaciones para verificar los posibles antecedentes de los ciudadanos y del armamento, siendo atendido por (…) REY PLANCHART (…) quien les indicó que el armamento incautado presenta una solicitud según expediente I-057-104 de fecha 23/04/2009, por el delito de ROBO GENERICO, por la Sub Delegación del Llanito del CI.C.P.C., se precedió a la aprehensión de los ciudadanos (…) Siéndole tomadas actas de entrevistas a los ciudadanos FUENTES NIEVES JOSE MANUEL (… )FERRER EDGAR ALEXANDER (…) BRICEÑO LOZANO RICHARD (…) GONZALEZ ROA JESÚS (…). Por último este Despacho no sin (sic) observo violación alguna a las previsiones contenidas en el artículo 44 ordinal 1ª de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que tal y como lo expresó el Ministerio Público la detención de los ciudadanos mencionados ut supra, fue bajo el procedimiento especial de flagrancia y el mismo, en virtud de ser el titular de la acción penal considerando necesario y prudente que la presente investigación continuara por la vía del Procedimiento Ordinario. TERCERO: Este Tribunal vista la solicitud de medida de coerción personal, incoada por la Vindicta Pública observa previamente, que para que proceda dicha medida considera lo siguiente, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad como lo es por el delito precalificado por el Ministerio Público y a lo que este Tribunal admitió como lo es por los delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en cuanto a los ciudadanos RICHARD JOSE MARCANO LEIVA y DERWING ENRIQUE GUZMAN QUIJADA, y con respecto al ciudadano EDUARD JOSE TORREALBA BRITO, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, delitos estos previstos y sancionados en los artículos 458, 277 y 469, todos del Código Penal cuya acción penal no se encuentra prescrita toda vez que los hechos ocurrieron el día 13 de los corrientes, asimismo cursan plurales y concordantes elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible que le atribuye el Ministerio Público. A tal efecto contamos con el acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la policía Metropolitana, en la cual dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, cursando para ello un acta de entrevista tomada a los ciudadanos FUENTES NIEVES JOSE MANUEL, FERRER EDGAR ALEXANDER, BRICEÑO LOZANO RICHARD y GONZALEZ ROA JESUS, quienes corroboraron los hechos antes explanados por los funcionarios aprehensores, igualmente existe una presunción razonable para el Tribunal por la apreciación del caso en particular del Peligro de Fuga o de Obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto al acto en concreto, toda vez que la pena que presuntamente podría llegar a imponerse excede el presupuesto del artículo 251 en su parágrafo primero, aunado al supuesto contenido en el (sic) numerales 2 y 3 del citado artículo referente a la eventual pena que podría llegar a imponérsele y la magnitud del daño causado, entendiéndose que el delito de Robo es considerado por la doctrina como un delito pluriofensivo, ya que viola varios derechos: siempre viola los derechos de libertad (delito medio) y de propiedad (delito fin) y a veces un tercero (al hacer la conexión de medio a fin) mucho más esencial; el derecho a la vida. Por lo que estando llenos los presupuestos procesales, tales como el fumus boni iuris, es decir, el proceso penal esta representado por la posibilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho punible objeto del enjuiciamiento, el cual se encuentra establecido en el hecho punible objeto del enjuiciamiento, el cual se encuentra establecido en los numerales 1º y 2º del artículo 250 del mismo texto penal. Ahora bien en cuanto a la una (sic) presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer, es de hacer notar que la pena presuntamente a imponer a los citados ciudadanos, supera el supuesto establecido por el legislador de diez años, por lo que encontrándose lleno el presupuesto procesal, establecido en el numeral 3 del citado artículo el cual establece el periculum in mora, relativo a la existencia de una presunción razonable de peligro. También PARA DECRETAR LA Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad se ampara este Juzgado en decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con la ponencia del Dr. Pedro R. Rondón Haaz en fecha 14 de Abril del 2005 en expediente numero 03-1799 (Caso Pedro A. Blanchard) (…) TAMBIEN EN MATERIA DE FUGA CONVIENE OBSERVAR QUE LA Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área metropolitana de Caracas dicta en expediente 1405 de la fecha 15 de Septiembre del 2004 con la ponencia de la DRA. BEATRIZ MARÍN DE ODREMAN (...) Razones estas por las cuales este Juzgador en consideración previa y visto que se encuentran llenos los extremos legales, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que decreta en contra de los ciudadanos RICHARD JOSE MARCANO LEIVA, ENRIQUE DERWING GUZMAN QUIJADA y JOSE EDUARD BRITO TORREALBA, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en sus tres numerales, en concordancia con lo establecido en el artículo 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…… (Omissis)...”

Contra el anterior pronunciamiento las Defensoras Públicas Octogésima (80º) y Octogésima Quinta (85º) abogadas Alejandra Kuske y Migbert Ron, en su carácter de defensoras de los ciudadanos Richard José Marcano Leiva, Eduard José Torrealba Brito y Derwing Enrique Guzmán Quijada interpusieron recurso de apelación alegando lo siguiente:

1. Que, “…estar en desacuerdo con la aprehensión de los prenombrados ciudadanos. (…). La Defensa al estar en desacuerdo, con el procedimiento practicado en fecha 14-07-09, por los funcionarios actuantes, de este procedimiento, al margen de la Ley, a tenor de lo previsto en los artículos 190 y 191 de la Ley Adjetiva Penal, (…). Ciertamente consta en las actuaciones del presente Expediente, la declaración de cuatro denunciantes (…). Observa la Defensa de las declaraciones rendidas por estos ciudadanos, presuntos testigos presénciales, que sus relatos son exactamente iguales, siendo contestes en indicar que se encontraban con la cabeza hacia abajo cuando en el lugar se estaban suscitando los hechos, situación esta que no les permitía la visualización de los supuestos agresores, mas sin embargo estas personas hicieron mención hasta de las características de los mismos…”

2. Que, “…se desprende de las declaraciones de los ciudadanos FUENTES NIEVES JOSE MANUEL Y FERRER EDGAR ALEXANDER, de acuerdo a lo que consta en las actuaciones, que sus testimonios son exactamente iguales, incluso en lo que respecta a los signos de puntuación, más aún, al final de la misma, una vez que manifiestan que se trasladaron al lugar donde tenían presuntamente detenidos a nuestros defendidos, a ver si podían recuperar sus pertenencias, indicaron NO HABER RECUPERADO NADA e inmediatamente, dos líneas más abajo, manifiestan haber recuperado parte de ellas, como lo eran sus carteras y sus teléfonos celulares, contradicen su exposición, lo que resulta confuso de verificar que fue lo que realmente ocurrió (…)...”

3. Que, “…la Defensa estima no existe los elementos taxativos que exige el citado artículo 250, en concordancia al 251, todas vez que se requiere la acreditación de un hecho punible…”

4. Que, “…En relación al tipo invocado por el Ministerio Público en dicha audiencia la Defensa manifestó no estar de acuerdo con la calificación provisional efectuada a los hechos, ya que del acta policial se desprende que aparentemente la información es obtenida por los funcionarios policiales por un grupo de personas que vociferaban que los habían robado, no obstante el acta policial no indica ni quienes eran esas personas, ni donde le habían dado aviso a los funcionarios sólo se limita el acta policial, a indicar que la actuación de los funcionarios se llevó a cabo en el Kilómetro 19 del Junquito Abasto y Licorería La grita, Parroquia el Junko, por lo que los funcionarios policiales indican haber tomado precauciones y haber practicado una aprehensión que tampoco establecen de manera clara donde se llevo a cabo…”

5. Que, “…el Ministerio Público en la audiencia de imputación, al momento de calificar los hechos imputados, indicó que lo hacía UNICAMENTE por el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, no obstante, el ciudadano Juez de Control, al momento de emitir pronunciamiento, indicó en su pronunciamiento tercero, lo siguiente: “…TERCERO: …..a lo que este Tribunal admitió como lo es por los delitos de ROBO AGRAVADO , previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en cuanto a los ciudadanos RICHARD JOSÉ MARCANO LEIVA y DERWING ENRIQUE GUZMÁN QUIJADA; y con respecto al ciudadano EDUAR JOSÉ TORREALBA BRITO, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, delitos estos previsto y sancionados en los artículos 458, 277 y 469 todos del Código Penal…..”
De lo anterior se desprende, que el ciudadano Juez, se subrogó en las funciones del ciudadano Fiscal del Ministerio Público, quien es el titular de la acción penal, a quien corresponde en la audiencia de imputación o de presentación para oír al imputado, realizar la adecuación típica, establecer no solo las consideraciones jurídicas y fácticas en cuanto al tipo objetivo, sino también del tipo subjetivo, por cuanto, este último es sobre el cual se fundará el juicio de culpabilidad. Si bien es cierto, que el ciudadano juez, es igualmente conocedor del derecho, no es menos cierto, que esta actitud no permitió al imputado defenderse de la imputación que en este caso hizo el ciudadano Juez, al haber incluido dos tipos penales que no fueron previamente advertidos por el Ministerio Público en su exposición y solicitud al tribunal, sino que lo hizo el ciudadano Juez al finalizar la audiencia en sus pronunciamientos, causando indefensión a nuestros defendidos...”

6. Que, “…En relación al requisito del ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma alude a una noción de pluralidad de indicio o elemento, lo cual no está acreditado en este caso, puesto que solo cursa la diligencia de la comisión policial en cuanto a la detención preventiva de los imputados, pero no hay prueba objetiva pese a la temprana etapa del proceso, ni se aseguraron los datos de testigos, por lo cual se adolece del requisito fundamental que sea FUNDADO…”

La Sala pasa a resolver el punto esencial del recurso, el cual versa sobre la medida privativa judicial preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos Richard José Marcano Leiva, Eduard José Torrealba Brito y Derwing Enrique Guzmán Quijada, por lo que se examinará el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal que ha de observarse para decretar la aludida medida de coerción personal, en tal sentido, se observa que la norma en comento establece:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En efecto, el juzgador para decidir acerca de la medida de coerción personal que le fue solicitada en el presente caso, aludió a los supuestos a que se contraen los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que existe la comisión de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como la existencia de elementos de convicción para estimar que los imputados pudieran ser los autores o partícipes en la comisión del hecho punible, así como, la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cumpliéndose los supuestos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal

Ahora bien, con relación al primer requisito de procedencia de la medida privativa de libertad “Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, tenemos que:

En efecto, al examinar los hechos plasmados en el acta policial y los expuestos por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, considera ésta Alzada que los referidos hechos encuadran en el verbo rector del tipo penal de robo agravado contenido en el artículo 458 del Código Penal, delito admitido parcialmente por la recurrida y atribuido a los imputados por el Ministerio Público. Se entiende que fue admitido parcialmente el aludido delito, toda vez que, ha de considerarse el delito de porte ilícito de arma de fuego y aprovechamiento de cosa proveniente de delito con relación al ciudadano Eduar José Torrealba Brito.

Tal calificación jurídica, deviene del hecho que, al momento de la aprehensión practicada por los funcionarios policiales a los ciudadanos Richard José Marcano Leiva, Eduard José Torrealba Brito y Derwing Enrique Guzmán Quijada, se les incautó “… (01) UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA DE COLOR NEGRO MARCA QUE SE PUEDE LEER TAURUS CAL .380 SERIAL QUE SE PUEDE LEER: KVF 05589 CONTENTIVA DE UNA CACERINA CONTENTIVA DE (05) CINCO CARTUCHOS SIN PERCUTIR, Y UNA CARTERA DE COLOR NEGRO DE MATERIAL SINTETICO DE FRANJA DE COLOR VERDE (…) QUE UN CIUDADANO INDICO SER DE SU PERTENENCIA(…) quedó identificado como BRITO TORREALBA JOSÉ EDWARD (…) EL ARMAMENTO INCAUTADO PRESENTA UNA SOLICITUD SEGÚN EXPEDIENTE; i-057-104 DE FECHA: 23-04-2009 POR EL DELITO DE ROBO GENERICO POR LA SUBDELEGACIÓN DEL LLANITO DEL C.I.C.P.C (…)
(02) DOS CARTERAS DESCRITAS DE LA SIGUIENTE MANERA: LA PRIMERA DE COLOR VINO TINTO Y LA SEGUNDA DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR MARRÓN Y UN TELÉFONO CELULAR MARCA NOKIA DE COLOR AZUL Y GRIS SERIAL (…) el segundo ciudadano retenido quedó identificado como GUZMÁN QUIJADA ENRIQUE DERWIN (…)
(01) UNA CARTERA DE COLOR MARRÓN DE MATERIAL SINTETICO Y UN TELÉFONO CELULAR MARCA NOKIA DE COLOR GRIS SERIAL (…) el tercer ciudadano retenido quedó identificado como MARCANO LEIBA RICHARD JOSÉ (…)”

Aprecia la Sala que, la representación Fiscal acreditó ante el Tribunal a quo, la presunta comisión de un hecho punible cometido el 13 de julio del 2009 tal y como consta en el acta policial de aprehensión cursante al folio cuatro (04) de las actuaciones, calificado por la recurrida como robo agravado con relación a los ciudadanos Richard José Marcano Leiva y Derwing Enrique Guzmán Quijada, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y con relación al ciudadano Eduard José Torrealba Brito, la recurrida lo consideró incursó en los delitos de robo agravado, porte ilícito de arma de fuego y aprovechamiento de cosas provenientes del delito, previstos y sancionados en los artículos 458, 277 y 469 del Código Penal, acción penal que para su persecución por el Estado, no se encuentra evidentemente prescrita, dada la data de comisión de los hechos.

En este sentido, esta Sala debe verificar la procedencia típica del delito de robo agravado, el cual le fue atribuido por el Ministerio Público, en la audiencia, a los imputados de autos.

Así las cosas, tenemos que el artículo 458 del Código Penal establece lo que sigue:

“Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiera estado manifiestamente armada (…) la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona (…) acusadas de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas (…).”

De igual manera establece el artículo 469 ibidem lo que sigue:

“El que (….) reciba, esconda (…) cualquier cosa mueble proveniente de delito (…) será castigado con prisión de tres a cinco (5) años (…)”

Por último, el artículo 277 del Código en comento señala:

“El porte, la detentación (…) de las armas (…) se castigará con pena de prisión de tres a cinco años”

Señalan los artículos ut supra transcritos, una serie de circunstancias específicas necesarias para que se configuren los delitos de: robo agravado; porte ilícito de arma de fuego y aprovechamiento de cosas provenientes de delito, por ello sólo basta la existencia de estas circunstancias, para que se perfeccione la comisión de cualquiera de estos delitos.

Ahora bien, esta Sala en atención a los argumentos expuestos por el representante de la Oficina Fiscal, estima que en el presente asunto penal, se encuentra acreditada la presunta comisión del delito de robo agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal con relación a lo imputados Richard José Marcano Leiva y Derwing Enrique Guzmán Quijada, y con relación al imputado Eduard José Torrealba Brito, se encuentra acreditada la presunta comisión de los delitos de robo agravado , porte ilícito de arma de fuego y aprovechamiento de cosas provenientes de delito con relación al imputado Eduard José Torrealba Brito previsto y sancionado en el artículo 458, 277 y 469 del Código Penal; por lo que la calificación jurídica provisional que estimó acreditada el a quo, resulta a criterio de este Tribunal Colegiado acertada.

En este orden de ideas, conviene constatar el segundo requisito de procedencia de la medida de coerción decretada, vale decir, “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; por tanto debe tomarse en consideración los siguientes elementos:

1. Acta de policial de aprehensión del 14 de julio de 2009, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, Centro de Coordinación El Junquito, Agente Camacho Jorge y Agente Lugo Alix, quienes dejan constancia de lo que sigue: “…Siendo aproximadamente las 08:35 horas de la noche del día de ayer 13/07/2009, cuando nos encontrábamos de recorrido de seguridad cuando un grupo de personas nos vociferaron que los robaron, escuchada esta información y con la precaución del caso avistamos a tres sujetos quienes emprendían la huída en veloz carrera, ESPECIFACAMENTE EN EN KILOMETRO 19 DEL JUNQUITO ABASTOS Y LICORERÍA LA GRITA, PARROQUIA EL JUNKO MUNICIPIO LIBERTADOR; quienes nos indicaron que momentos antes tres sujetos ingresaron al abasto antes mencionado portando armas de fuego y bajo amenazas despojaron de sus pertenencias a varios ciudadanos, escuchada la denuncia y con las precauciones del caso comenzamos a indagar con los ciudadanos quienes se apersonaron a identificaron algunas de sus pertenencias de igual manera señalaron a los tres ciudadanos, dándole la voz de alto (…) localizándole e incautándole en la pletina del pantalón que viste para el momento, lo que sigue: (01) UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA DE COLOR NEGRO MARCA (…) TAURUS CAL. 380 (…) CACERINA CONTENTIVA DE (05) CINCO CARTUCHOS SIN PERCUTIRE, Y UNA CARTERA DE COLOR NEGRO (…) QUE UN CIUDADANO INDICÓ SER DE SU PERTENENCIA; el primer ciudadano retenido quedó identificado como: BRITO TORREALBA JOSE EDWUARD(…. se le realizó la inspección al segundo ciudadano señalado localizándole e incautándole en sus partes íntimas: (02) DOS CARTERAS (…) Y UNTELEFÓNO CELULAR MARCA NOKIA; el segundo ciudadano retenido quedó identificado como GUZMÁN QUIJADA ENRIQUE DERWIN (…) se le realizó inspección al tercer ciudadano señalado localizándole e incautándole en sus partes íntimas (01) UNA CARTERA DE COLOR MARRÓ (…) Y UN TELÉFONO CELULAR MARCA NOKIA DE COLOR GRIS (…) el tercer ciudadano retenido quedó identificado como MARCANO LEIBA RICHARD JOSÉ (…) EL ARMAMENTO INCAUTADO PRESENTA UNA SOLICITUD SEGÚN EXPEDIENTE; I-057-104 DE FECHA: 23-04-2009 POR EL DELITO DE ROBO GENERICO POR LA SUBDELEGACIÓN DEL LLANITO DEL C.I.C.P.C…”

2. Acta de entrevista realizada al ciudadano FUENTES NIEVES JOSÉ MANUEL, el 14 de julio de 2009 ante el Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana.

3. Acta de entrevista realizada al ciudadano FERRER EDGAR ALEXANDER, el 14 de julio de 2009 ante el Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana.

4. Acta de entrevista realizada al ciudadano BRICEÑO LOZANO RICHARD, el 14 de julio de 2009 ante el Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana.

5. Acta de entrevista realizada al ciudadano GONZALEZ ROA JESÚS, el 14 de julio de 2009 ante el Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana.

En el caso sub examine, las entrevistas realizadas a las víctimas resultan fundamentales a los fines de precalificar la conducta desplegada por los ciudadanos Richard José Marcano Leiva, Eduard José Torrealba Brito y Derwing Enrique Guzmán Quijada, en los dispositivos penales referidos a robo agravado, porte ilícito de arma de fuego y aprovechamiento de cosas provenientes de delito previstos y sancionados en los artículos 458, 277 y 469 del Código Penal vigente, los cuales les fueron imputados en la audiencia respectiva.

De lo anterior, se desprende que los hechos sometidos al estudio de esta Sala Cuatro Accidental de Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, encuadran perfectamente en la presunta comisión de los delitos de robo agravado, porte ilícito de arma de fuego y aprovechamiento de cosas provenientes de delito previstos y sancionados en los artículos 458, 277 y 469 del Código Penal vigente, en razón que los delitos bajo estudio, fueron presuntamente cometido por los imputados, quienes por medio de amenazas a la vida, uno de ellos a mano armada, ingresaron al abasto y licorería La Grita, ubicado en la Parroquia El Junko del Municipio Libertador, sometieron a los clientes, para proceder a despojarlos de sus pertenencias (carteras y celulares); resultando aprehendidos por la Comisión Policial, a pocos momentos de haber sido cometido el hecho, con objetos que fueron identificados como pertenecientes a las víctimas.

Considera esta Alzada, que la calificación jurídica ut supra indicada es provisional, en razón a que, puede variar en el decurso de la investigación que pretende adelantar la Vindicta Pública, de tal manera que se acoge la calificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal de la recurrida.

Acreditó el Ministerio Público, además del acta policial de aprehensión del 14 de julio de2009, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos, han sido presuntamente autores o participes en la comisión de los hechos punibles objeto del presente proceso; entre éstos elementos tenemos: 1. Acta de Aprehensión del 14 de julio de 2009. 2. Acta de entrevista realizada al ciudadano Fuentes Nieves José Manuel, el 14 de julio de 2009, ante el Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana. 3. Acta de entrevista realizada al ciudadano Ferrer Edgar Alexander, el 14 de julio de 2009 ante el Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana. 4. Acta de entrevista realizada al ciudadano Briceño Lozano Richard, el 14 de julio de 2009 ante el Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana. 5. Acta de entrevista realizada al ciudadano González Roa Jesús, el 14 de julio de 2009 ante el Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana.

Con ello quedan acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS.

En cuanto al PERICULUM IN MORA, el cual está estrechamente vinculado con el tercer requisito de procedencia de la medida privativa de libertad, considera éste Tribunal Colegiado, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso

Evidencian estos Juzgadores, que a todas luces es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

“Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
La magnitud del daño causado;
El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
La conducta predelictual del imputado”.

El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria la materialización del poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la privación judicial del imputado, entre los cuales se encuentra, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

En razón al punto antes referido, es menester destacar que si consideramos el delito más grave, tenemos que el delito de robo agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, es considerado por la doctrina penal, como un delito pluriofensivo, por cuanto para su perpetración se vulneran varios bienes jurídicos tutelados por el Estado, esencialmente lesionan el bien jurídico de la vida, integridad física y propiedad; estableciéndose para el delito más grave –robo agravado- una penalidad que oscila entre diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, lo que significa que es un hecho punible de gravedad, por tanto merecedor de la medida cautelar privativa preventiva de libertad.

Aunado a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no calza en el supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Con relación al peligro de obstaculización, tenemos que subsiste la posibilidad de que el imputado podría destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción útiles para la búsqueda de la verdad, y en todo caso podría llegar a influir sobre las víctimas para que estas informe falsamente, todo ello redundaría negativamente para alcanzar la finalidad del proceso.

Por todo lo supra mencionado, concluye este Órgano Colegiado que no asiste la razón a las recurrentes, cuando afirman que no están dados lo supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Juez de la recurrida, si acreditó suficientemente tal exigencia procesal.

No obstante lo anterior, insiste la Sala que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del referido ciudadano en los hechos que se investigan, toda vez que al momento en que el Ministerio Publico presente su respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a favor del imputado, y de no ser así, el proceso debe continuar, es decir, a la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad de los mismos.

En armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar, que uno de los fines de las medidas de coerción personal, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, en interés de las víctimas, a quienes les ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, por lo que, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

Considera este Órgano Colegiado, que la medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada conforme a lo establecido en el artículo 250.1.2.3, 251.2.3 y Parágrafo Primero, y artículo 252.1.2 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos Richard José Marcano Leiva, Eduard José Torrealba Brito y Derwing Enrique Guzmán Quijada, no afecta el derecho a la presunción de inocencia, menos aún produce un gravamen irreparable y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

“….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”.

Observa esta Alzada que las recurrentes arguyen reiteradamente, su inconformidad con la precalificación jurídica, afirmando que el Tribunal a quo se subrogó en las funciones del Ministerio Público, lo cual cercenó el derecho a la defensa de los imputados de autos con relación a este punto de impugnación, conviene advertir a la defensa pública, que los referidos injustos penales, fueron considerados acreditados por la recurrida para la procedencia de la medida privativa judicial preventiva de libertad, al finalizar la audiencia para oír a los aprehendidos, por lo que no puede exigírsele a la recurrida una advertencia previa, como la que se exige para la fase de juicio oral, toda vez que como se expresó en el texto de la decisión, se trata de una calificación provisional, la cual puede variar en el curso de la investigación, y que no vincula de manera indefectible al Ministerio Público, por lo que el derecho de defensa subyace para el imputado, quien dispone de mecanismos procesales idóneos para hacer efectivo tal derecho fundamental en el curso del proceso, por lo que tal alegato debe ser considerado improcedente. Así se decide.

Con relación al alegato mencionado por las recurrentes, en cuanto a que las declaraciones de las víctimas, presuntos testigos presénciales, son exactamente iguales, “siendo contestes en indicar que se encontraban con la cabeza hacia abajo cuando en el lugar se estaban suscitando los hechos, situación esta que no les permitía la visualización de los supuestos agresores, mas sin embargo estas personas hicieron mención hasta de las características de los mismos”; tales testimonios a criterio de esta Alzada, constituyen fundados elementos de convicción, los cuales tienen una especial consideración a los efectos de constatar la procedencia de la medida judicial privativa de libertad, “fundados elementos de convicción”; se refiere, que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Efectivamente, para verificar la contesticidad de las testimoniales se requiere del contradictorio, en donde las partes tienen la posibilidad de preguntar y repreguntar, por lo que en esta etapa incipiente del proceso, sólo pueden ser entendidos como meros indicios, ante la dificultad de la recurrida de controlar tales testimonios, atendiendo al carácter acusatorio que rige el proceso penal; siendo ellos así debe declararse improcedente tal alegato. Así se decide.

Por todos lo motivos antes señalados, esta Sala Cuatro Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que están suficientemente acreditados en autos, los supuestos establecidos en los artículos 250 1.2.3, 251.2.3 y Parágrafo Primero y artículo 252.1.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta procedente declarar sin lugar el recurso de apelación planteado, de conformidad con lo previsto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por las Defensoras Públicas Octogésima (80º) y Octogésima Quinta (85º) abogadas Alejandra Kuske y Migbert Ron respectivamente del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensoras de los ciudadanos Richard José Marcano Leiva, Eduard José Torrealba Brito y Derwing Enrique Guzmán QuijadaNavarro, y en consecuencia confirma la decisión del 14 de julio de 2009, dictada por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el desarrollo de la audiencia para oír al imputado, en la cual decretó medida preventiva privativa de libertad al imputado de autos, conforme con lo establecido en el artículo 250.1.2.3, artículo 251.2.3 y parágrafo primero, concatenado con el articulo 252.1.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Cuatro Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:
1. Declara sin lugar el recurso de apelación planteado, de conformidad con lo previsto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por las Defensoras Públicas Octogésima (80º) y Octogésima Quinta (85º) abogadas Alejandra Kuske y Migbert Ron respectivamente del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensoras de los ciudadanos Richard José Marcano Leiva, Eduard José Torrealba Brito y Derwing Enrique Guzmán Quijada.
2. Confirma la decisión del 14 de julio de 2009, dictada por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el desarrollo de la audiencia para oír al imputado, en la cual decretó medida preventiva privativa de libertad al imputado de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 250.1.2.3, artículo 251.2.3 y parágrafo primero, concatenado con el articulo 252.1.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, diarícese, regístrese esta decisión, déjese copia certificada de la misma y. remítase la incidencia y el expediente original, anexo a oficio, al Juzgado de origen. Cúmplase.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Audiencias de la Sala Cuatro Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de agosto del año dos mil nueve. 199 años de la Independencia y 150 de la Federación.
La Juez Presidente

Yris Yelitza Cabrera Martínez
(Ponente)

La Juez El Juez

María del Pilar Puerta Juan Carlos Villegas

El Secretario

Abog. Daniel Andrade

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

El Secretario

Abog. Daniel Andrade

Exp: Nº 2282-09.
YC/MDPP/JCV/da.