TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA CINCO

Caracas, 11 de agosto de 2009
199° y 150°

Nº 226-09.-
JUEZ PONENTE: DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ
CAUSA N° S5-2009-2506.-

Visto el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 07/07/2009, por el Doctor HORACIO MORALES LEON, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 93.320, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano JONATHAN AUGUSTO TOVAR ESCOBAR, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Número V-13.581.317, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Doctor RICARDO HECKER PUTERMAN, en fecha 17/06/09, mediante la cual Revocó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que le había sido acordada de conformidad con lo establecido en el articulo 262 , ordinal 3°, artículos 250 y 251 ordinales 2°, 3° y 4° y parágrafo segundo todos del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando su inmediata encarcelación, esta Sala para decidir acerca de la admisión o no del mismo observa:

DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 07 de Julio de 2009, el ciudadano ABG. HORACIO MORALES LEON, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano JONATHAN AUGUSTO TOVAR ESCOBAR, interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:

“…DE LOS HECHOS: En fecha 15 de Mayo de 2007 , a mi representado le fue otorgado Medida Cautelar Sustitutiva de libertad de las previstas en los ordinales 3° , 4° y 9° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal , por cuanto al mismo estado en el sitio de reclusión resulto herido por la explosión de una granada , lo que ocasiono la perdida del miembro inferior y afectándole el sentido de la vista , cumpliendo el mismo a cabalidad con las medidas impuestas, aperturándose el Juicio Oral y Publico el cual posteriormente se vio interrumpido por causas no imputables a esta Defensa ni a mi defendido , siendo aperturado nuevamente en fecha 22 de Abril del año que cursa y discurre , siendo suspendido por cuanto no comparecieron los testigos y expertos promovidos , para el día 30/04/2009 a las 10:00 de la mañana , procediéndose el día antes señalado de conformidad al articulo 353 del Código Orgánico Procesal Penal , a objeto de permitir la continuación del debate a incorporar por su lectura las pruebas documentales de conformidad con el articulo 339 numeral 2° de la Ley Adjetiva Penal , suspendiéndose el Juicio Oral y Publico para el día 07/05/2009, suspendiéndose el mismo por la incomparecencia de los órganos de pruebas para el día 14/05/2009 , compareciendo en este día los testigos Filman Jesús Godoy Reyes y Ronny José Ortiz Salazar , suspendiéndose para el día 21/05/2009 , compareciendo en la fecha indicada la experto Carmen Oropeza y los testigos José Luis Rodríguez y Hugo Dávila López , suspendiéndose para el día 18/05/2009, oportunidad en la cual se difiere la continuación del Juicio Oral y Publico para el día 01/06/2009 en virtud de la incomparecencia de mi defendido habida cuenta que se encontraba recluido en el Hospital Pérez León , comprometiéndose la Defensa a consignar a la brevedad posible los recaudos médicos respectivos , lo que así hizo en fecha 30 de Mayo de los corrientes , de igual forma en fecha 01/06/2009 se difiere a continuación del Debate para el día 09/06/2009 por la incomparecencia nuevamente del acusado de marras , ya que le había sido otorgado reposo medico por un lapso de diez (10) días para su mejora clínica , posteriormente el 09/06/2009 ante la imposibilidad de asistencia del ciudadano Jonathan Augusto Tobar Escobar dada las condiciones de salud en que se encontraba , y siendo consignado por un familiar de mi representado un reposo medico expedido por la clínica Rodríguez Méndez por (15) días a partir del 08/06/2009 , el Tribunal A quo consideró que por la imposibilidad de reanudar el acto de debate dentro del lapso establecido en la norma adjetiva Penal desde el día de la ultima suspensión , interrumpido el Juicio Orla y Publico en la presente causa de conformidad con lo establecido en el articulo 337 del Código Orgánico Procesal Penal , atendiendo a los principios de concentración y continuidad contenidos en el articulo 335 ejusdem.
Así las cosas, en fecha 17/06/2009 le fueron revocadas las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad otorgadas en fecha 15/05/2007, de conformidad con los artículos 262 ordinal 3°, 250 y 251 ordinales 2° , 3° , 4° y parágrafo Segundo todos del Código Orgánico Procesal Penal , señalando el Tribunal A quo:
“(…) que en fecha 16 de Junio del 2009, el acusado hizo acto de presencia ante la oficina de presentación de imputados de este circuito Judicial Penal, cuando de acuerdo al reposo consignado el mismo debía encontrarse aun de reposo, evidenciándole así que dicho ciudadano incumplió reiterada y voluntariamente con la obligación de comparecer a la conclusión del Juicio Oral y Publico en la causa seguida en su contra. (Omissis...).
Es el caso que dicho acusado incumplió con la obligación de comparecer al acto de Juicio Oral y Publico , para el cual se encontraba debidamente notificado , consignando además una serie de reposos contradictorios entre si , en razón de lo cual no pueden garantizarse los resultados del proceso , por cuanto ha quedado demostrado el peligro de fuga ante el incumplimiento de la medida acordada, lo que hace presumir que el acusado no compareciera a este Juzgado con una actitud omisiva de clara persecución de la obstrucción de la justicia que aquí debe impartirse . (…) De acuerdo a lo dispuesto en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal el imputado puede ser objeto de la medida de privación de libertad cuando no comparezca , sin motivo justificado , a dar cumplimiento a lo ordenado por un juzgado , en este caso , la obligación de comparecer a la continuación de la calibración del juicio Oral y Publico , observándose entonces , que con la aplicación de la medida cautelar sustitutiva, no puede de de ninguna manera cumplirse el objeto de este proceso(…)”
CAPITULO III
PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE IMPUGNACION, SU FUNDAMENTACIONN Y LA SOLUCION QUE SE PRETENDE:
“DE LA CALCULACION DE LOS ARTICULOS 250, 262 ORDINAL 3°; AMBOS DEL TEXTO ADJETIVO PENAL EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 49 CONSTITUCIONAL”
Con fundamento en lo establecido en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Defensa impugna de la decisión del Tribunal recurrido, por las siguientes consideraciones a saber:
Es importante acotar en primer lugar que el hecho de que el acusado haya acudido a la oficina de presentación de imputados respectiva , en ningún momento es indicio de que haya cumplido voluntariamente con su obligación de comparecer a la conclusión del Juicio Oral y Publico , muy al contrario ratifica su intención de someterse al proceso penal , aun y cuando encontrándose en delicadas condiciones de salud , estando además avalado por un reposo medico , compareció a cumplir con las presentaciones impuestas . por otro lado , mal puede haber señalado el Juez A quo que ese día culminaría el debate , cuando faltaban una serie de Órganos de prueba por recepcionar, además de no haberse suspendido en ningún momento el Juicio de conformidad con el articulo 357 del Código Orgánico Procesal Penal , que es el único caso en el cual , previo agotamiento de la fuerza publica , si no comparecen los órganos de pruebas debidamente citados , el Tribunal esta facultado para prescindir de los mismos , y continuar con el Juicio de acuerdo al estado en que se encuentre , lo que lleva a esta Defensa a preguntarse: ¿ Es que acaso el Juez de la decisión recurrida pretendía culminar a como diera lugar el Debate , prescindiendo de las pruebas que no habían sido aun evacuadas , sin preguntarle previamente a las partes si prescindían de las mismas , vulnerándole de esta manera sus Derechos y sin haber hecho uso de la fuerza publica? , ya que esta seria la única manera en que el Tribunal pudiera prescindir de las pruebas que no habían sido evacuadas, sin preguntarle previamente a las partes si prescindían de las mismas, vulnerándose de esta manera sus Derechos y sin haber hecho uso de la fuerza pública?, ya que esta sería la única manera en que el Tribunal pudiera prescindir de las pruebas faltantes y continuar con el debate, culminando el mismo.
(…Omissis…)
Del análisis de la norma transcrita se deduce, que las presentaciones a que se refiere el ordinal señalado, es a la medida cautelar que le fue impuesta a mi defendido, y que se encuentra prevista en el ordinal 3° del Artículo 256 de la Ley Adjetiva Penal, y no al acto de Juicio Oral y Público como quiere hacer ver erróneamente el ciudadano Juez de Juicio, la cual en ningún momento ha sido incumplida por mi patrocinado, situación esta que puede verificarse en el registro de presentaciones debidamente llevado por el Tribunal, y en el supuesto que hubiese incumplido con sus presentaciones, dicha falta no es injustificada, ya que como se viene mencionando, mi representado se encontraba en delicadas condiciones de salud, y le fue indicado un reposo médico, por presentar Dengue Hemorrágico, lo cual se encuentra debidamente avalado y sustentado por el profesional de la medicina que suscribió el reposo médico, que fue consignado por esta Defensa ante el Juzgado Vigésimo Quinto de Juicio, y que a todas luces le impedía asistir al Tribunal para continuar el Debate, además que para los que ejercemos el Derecho, y en especial el Área Penal, no es un secreto lo que tarda en constituirse un Juzgado para iniciar o continuar un Juicio, no representando lo mismo, por aplicación de una Sana Lógica, la Equidad y hasta un poco del concepto de humanidad, acudir a presentarse, cuestión esta que no le quitaría más de una (01) hora a lo sumo, que permanecer todo el día en un Tribunal a la espera de Testigos, Expertos, las Partes, el trámite que implica la búsqueda de la Sala a utilizar, demás actos preparativos para que en definitiva pueda constituirse el Tribunal y continuar con el Juicio Oral y Público.
Frente a todo lo expuesto ciudadanos Magistrados, considera muy respetuosamente la Defensa que el ciudadano Juez NO DEBIO revocar las medidas cautelares que se encontraba gozando mi defendido, por ser violatoria al Debido Proceso, el Derecho a la defensa, y el Principio de Igualdad de las partes, previstos en los artículos 21, 49 de Nuestra Carta Magna Fundamental y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, además de ir dicha decisión, en contra del verdadero sentido e interpretación de las normas previstas en los artículos 262 ordinal 3° y 250 del Código Orgánico Procesal Penal , aún y cuando estaba debidamente acreditado en autos, las razones por las cuales no compareció el ciudadano JONATHAN TOVAR ESCOBAR a la continuación del Juicio Oral y Público, generándole al Justiciable un gravamen irreparable, y que genera un vicio de nulidad absoluta de conformidad con los artículos 190, 191 y 196 de la Ley Adjetiva Penal, y así solicitamos muy respetuosamente sea declarado. …”

Igualmente esta Sala observa que en las presentes actuaciones el Tribunal de Instancia de conformidad con el contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, libró en fecha 08/07/2009 boleta de emplazamiento a la Fiscalía Quincuagésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, la cual se hizo efectiva en fecha 15/07/2009, quien no presentó escrito de contestación al Recurso de Apelación.

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 17 de junio de 2009, el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio, a cargo del Dr. RICARDO HECKER PUTERMAN, dictó decisión en la que textualmente señaló lo siguiente:

“…Revisados como han sido, detenidamente, los autos que conforman la presente causa seguida en contra del ciudadano JONATHAN TOVAR, se evidencia que el mismo ha incumplido con la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que le impuso este Juzgado, en fecha 15 de mayo de 2.007, en razón de lo cual, quien suscribe pasa a emitir pronunciamiento en los términos siguientes:
PRIMERO
En fecha 15 de mayo de 2007 se le impuso al ciudadano JONATHAN TOVAR, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256, ordinales 3 °, 4 ° y 9º, del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO
En la referida decisión mediante la cual se le concedió la libertad al acusado JONATHAN TOVAR, se le impuso, como se indicó, entre otras, la obligación de comparecer cada treinta (30) ante la sede de la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal.
Sin embargo, en fecha 22 de julio de 2009 este Juzgado dio inicio al Juicio Oral y Público en la causa seguida al ciudadano JONATHAN TOVAR, continuando los días 30 de abril de 2009; 7 de mayo de 2009; 14 de mayo de 2009; 21 de mayo de 2009, fijándose finalmente su conclusión el día 28 de mayo de 2009, día este en el que fue consignada constancia de consulta practicada al acusado en el Hospital “Ana Pérez de León”, en la que se indica que el mismo permaneció en observación durante doce horas.
Posteriormente, en fecha 1° de junio de 2009 la Defensa consigna reposo otorgado al acusado en fecha 30 de mayo de 2009 por el Dr. JORGE LUIS MONSALVE, adscrito al Hospital “Ana Pérez de León” por un lapso de diez (10) días, en razón de lo cual el Tribunal, en atención a lo dispuesto en el ordinal 3° del Artículo 335 ordenó la suspensión del debate que debía concluir el día 9 de junio de 2009.
El día 9 de junio de 2009, fijado para la conclusión del Debate Oral y Público fue consignado un nuevo reposo otorgado al acusado, esta vez emanado del “Centro Médico Rodríguez Méndez”, en el que se indica que el acusado, presuntamente, presentaba “Dengue Hemorrágico” en razón de lo cual debía permanecer quince (15) días de reposo.
No obstante lo anterior, en fecha 16 de junio de 2009, el acusado hizo acto de presencia ante la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal, cuando de acuerdo al reposo consignado el mismo debía encontrarse aún de reposo, evidenciándose así que dicho ciudadano incumplió reiterada y voluntariamente con la obligación de comparecer a la conclusión del Juicio Oral y Público en la causa seguida en contra.
Es de hacer notar que el Código Orgánico Procesal Penal como instrumento garantista de los derechos humanos del imputado permite que el proceso penal se desarrolle en libertad, pues se establece ésta como regla. Así se observa de los principios del instrumento adjetivo en los artículos 8º y 9º sobre la presunción de inocencia y la afirmación de libertad. Igualmente el Artículo 243 dispone que toda persona a quien se le impute un hecho punible “permanecerá el libertad durante el proceso salvo las excepciones establecidas…”. Tal y como sucedió en el caso de autos donde se le dio la oportunidad al acusado JONATHAN TOVAR, de permanecer en libertad, sometido a ciertas reglas, de tal manera de poder asegurar las finalidades del proceso, e impedir que el mismo se viese obstaculizado en la búsqueda de la verdad.
Es el caso que dicho acusado incumplió con la obligación de comparecer al acto de Juicio Oral y Público, para el cual se encontraba debidamente notificado, consignando además una serie de reposos contradictorios entre sí, en razón de lo cual se puede deducir que no pueden garantizarse las resultas del proceso, por cuanto ha quedado demostrado el peligro de fuga ante el incumplimiento de la medida acordada, lo que hace presumir que el acusado no comparecerá a este Juzgado con una actitud omisiva de clara persecución de la obstrucción de la justicia que aquí debe impartirse.
TERCERO
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal el imputado puede ser objeto de la medida de privación de libertad cuando no comparezca, sin motivo justificado, a dar cumplimiento a lo ordenado por un Juzgado, en este caso, la obligación de comparecer a la continuación de la celebración del Juicio Oral y Público, observándose entonces, que con la aplicación de la medida cautelar sustitutiva, no puede de ninguna manera cumplirse el objeto de este proceso.
No puede entonces este Juzgado convertirse en un medio favorecedor de situaciones que conlleven a la impunidad y a la burla de la administración de justicia, provocando que la celeridad procesal, que debe caracterizar al proceso penal, se vea afectada por el uso inadecuado de las medidas alternativas a la privación de libertad; por estas razones quien suscribe considera procedente y ajustado a derecho REVOCAR la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada a favor del acusado JONATHAN TOVAR, en fecha 15 de mayo de 2007, y en su lugar, se pasa a decretar medida preventiva de privación judicial de libertad en los siguientes términos.
Una vez revocada la medida cautelar sustitutiva de libertad, corresponde a este Juzgador verificar el cumplimiento adecuado en el caso de autos de los requisitos previstos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de fundamentar la orden de detención en cumplimiento de la debida motivación que exige el artículo 254 ejusdem. Así se observa en primer término, la comisión de un hecho punible calificado por el Ministerio Público como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita. Asimismo ha quedado suficientemente acreditada la presunción razonable del peligro de fuga en el presente caso, por cuanto el mencionado acusado no compareció a la continuación del Juicio Oral y Público en la causa seguida en su contra, motivo, además, por el cual se le revoca la medida cautelar sustitutiva otorgada. Y ASÍ SE DECLARA.
DISPOSITIVA
En virtud de las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en uso de sus facultades legales, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, de conformidad con los artículos 262 ordinal 3º; 250 y 251 ordinales 2º, 3º, 4º y parágrafo segundo todos del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la REVOCATORIA de la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta al ciudadano JONATHAN TOVAR, de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, nacido el 19 de enero de 1975, de 34 años de edad, de estado civil casado, profesión u oficio Obrero, hijo de ISRAEL TOVAR (V) y ISABEL ESCOBAR (V), residenciado en Carretera Petare-Guarenas, Callejón Las Torres, Casa N° 22, titular de la cédula de identidad N° V-13.581.317 y en consecuencia se ordena su inmediata encarcelación, fijándose como sitio de reclusión el Internado Judicial Capital El Rodeo II.
Líbrese Orden de Privación Preventiva Judicial de Libertad y oficio a la División correspondiente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas para que se proceda a su captura. Líbrese Oficio al Ministerio de Finanzas ordenando la emisión de las planillas de liquidación correspondientes….”
Así las cosas, esta Sala con el propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la legitimación, agravio, fundamentación por escrito, interposición y oportunidad para ejercer el derecho a impugnar, encuentra que dicho Recurso de Apelación no cumple con todos los requisitos citados; constatándose que se dio cumplimiento con el trámite de emplazamiento a que hace referencia el artículo 449 eiusdem.

Los artículos 125, 433, 436 y 437 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalan textualmente lo siguiente:

“Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:
1º. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan;
2º. Comunicarse con sus familiares, abogado de su confianza o asociación de asistencia jurídica, para informar sobre su detención;
3º. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público;
4º. Ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano;
5º. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen;
6º. Presentarse directamente ante el juez con el fin de prestar declaración;
7º. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue;
8º. Pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad;
9º. Ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento;
10º. No ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal;
11º. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento;
12º. No ser juzgado en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República. “

“Articulo 433. Legitimación. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho.
Por el imputado podrá recurrir el defensor, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa.”

“Artículo 436. Agravio. Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables.
El imputado podrá siempre impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso.”

“Artículo 437. Causales De Inadmisibilidad. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda”.

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.”

En efecto, la Sala constata, luego de la revisión de las actas procesales que conforman la presente incidencia así como las del expediente original, el cual fue requerido a tales fines, que en el presente caso el Juez A Quo en fecha 17/06/2009, dictó una decisión mediante la cual revocó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta al ciudadano JONATHAN AUGUSTO TOVAR ESCOBAR, según señala en la motiva de dicha decisión, por cuanto: “…dicho acusado incumplió con la obligación de comparecer al acto de Juicio Oral y Público, para el cual se encontraba debidamente notificado, consignando además una serie de reposos contradictorios entre sí, razón de lo cual se puede deducir que no pueden garantizarse las resultas del proceso, por cuanto ha quedado demostrado el peligro de fuga ante el incumplimiento de la medida acordada, lo que hace presumir que el acusado no comparecerá a este Juzgado con una actitud omisiva de clara persecución de la obstrucción de la justicia que aquí debe impartirse. …Omissis… DISPOSITIVA En virtud de las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en uso de sus facultades legales, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, de conformidad con los artículos 262 ordinal 3°, 250 y 251 ordinales 2°, 3°, 4° y parágrafo segundo todos del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la REVOCATORIA de la medida cautelar impuesta al ciudadano JONATHAN TOVAR, de nacionalidad venezolano(sic), natural de Caracas, nacido el 19 de enero de 1975, de 34 años de edad, de estado civil casado, profesión u oficio obrero, hijo de ISRAEL TOVAR (V) y ISABEL ESCOBAR (V), residenciado en la carretera Petare-Guarenas, Callejón Las Torres, Casa N° 22, titular de la Cédula de Identidad Número V-13.581.317 y en consecuencia se ordena su inmediata encarcelación, fijándose como sitio de reclusión el Internado Judicial Capital El Rodeo II. … Omissis… ”.

También se constata de la decisión del expediente principal que el Juez A quo libró Orden de Privación Judicial Preventiva de Libertad y ofició al Jefe del Departamento de Aprehensiones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas para que procediera a su captura anexando la boleta de encarcelación y a la División Nacional de Información Policial para que el mismo fuera incluido como solicitado en el Sistema de Información Policial, observándose que hasta la presente fecha no ha sido ejecutada la referida orden, por tanto el ciudadano JONATHAN AUGUSTO TOVAR ESCOBAR, no se encuentra a derecho.

En atención a ello y con fundamento en las normas antes referidas relativas a la actuación de la defensa, que son fundamentalmente de asistencia técnica pero no de representación absoluta del acusado, resulta indispensable que el acusado esté a derecho, entre otras cosas, porque puede defenderse personalmente, hacer solicitudes independientemente de la actuación de la defensa, renunciar al recurso interpuesto o simplemente no interponerlo, además se requiere en todo caso que sea impuesto personalmente de la decisión dictada en su contra, razón por la cual no habiendo sido ejecutada la Orden de Detención, la defensa está impedida de interponer el recurso de apelación antes de ser oído e impuesto de la decisión el acusado de autos, por carecer de legitimación para actuar en nombre y representación del ciudadano JONATHAN AUGUSTO TOVAR ESCOBAR, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por el Doctor HORACIO MORALES LEON, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el número 93.320, actuando en su carácter de Defensor Privado del mencionado ciudadano, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Doctor RICARDO HECKER PUTERMAN, en fecha 17/06/09, mediante la cual Revocó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que le había sido acordada, de conformidad con lo establecido en el articulo 262 , ordinal 3°, 250 y 251 ordinales 2°, 3° y 4° y parágrafo segundo todos del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando su inmediata encarcelación, todo de conformidad con los artículos 125, 433, 436 y 437 literal a del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 26 y 257 de la Carta Magna y las jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia antes citadas. ASI SE DECLARA.-

En apoyo a lo antes decidido, esta Sala estima necesario referir la doctrina establecida por la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 969, de fecha 30/04, con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, en el Expediente N° 02-1951, en el que textualmente entre otras cosas se señaló lo siguiente:

“…A la luz de estos postulados, el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado en concordancia con sus derechos fundamentales. Sin duda, los artículos 125, numerales 2 y 3, 137, 139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible.
Al efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Como función pública inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado como arte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República.
Así, el derecho del imputado a la asistencia técnica de su propia elección tiene lugar en la confianza que al asistido le inspiren las condiciones profesionales y humanas de su abogado y, por ello, se entiende que la libre designación de éste viene integrada en el ámbito protector del derecho constitucional de defensa.
En el caso sometido a la consideración de esta Sala, no es la designación o nombramiento de defensor, sino la juramentación de éste, la formalidad esencial a la que está obligado el Juzgado a proveer con la prontitud que el caso requiera, tal como lo dispone el artículo 139 del citado Código Orgánico en salvaguarda del derecho a la defensa. Y en caso de cuestionamiento del nombramiento, le corresponde al Juez verificar su legitimidad mediante la simple ratificación que haga el imputado Roberto Carlos Montenegro Gómez, una vez que haya sido aprehendido, en virtud de la orden judicial de detención que obra en su contra.
La situación descrita obliga a la Sala, llamar la atención sobre el hecho de que los imputados eludan la acción de la justicia o se desconozca su paradero y pretendan un juicio en ausencia contrario con el derecho que tiene todo ciudadano de hallarse presente en el proceso, consagrado en el artículo 14.3.d del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual se relaciona con el derecho a un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 del Código Orgánico Procesal Penal….”

Decisión reiterada en sentencia Nº 03/938 de fecha 28 de abril de 2004, de la misma Sala, caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada, en la cual se hizo un análisis de la legitimidad de los defensores para apelar en ausencia de sus defendidos del auto de aprehensión, señalándose textualmente entre otras cosas lo siguiente:

“(…) Sin embargo, esta Sala considera necesario referirse a la supuesta legitimidad de los defensores del ciudadano Andrés Eloy Dielinger Lozada, para apelar en ausencia de su defendido del auto de aprehensión consagrado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual debe ponderarse el derecho a ser oído, de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, frente al derecho de ser enjuiciado en libertad del demandado (…)
“(…) en el proceso penal existen una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, no siendo delegable en mandatarios tal facultad, cuyo origen es precisamente garantizar el derecho a ser oído y a la defensa del imputado. Uno de esos casos, es la apelación del auto de aprehensión, pues tal condición se desprende del párrafo segundo del artículo 250 y del párrafo único del artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales requieren la presencia del imputado para resolver sobre modificarla o revocarla, pudiendo recurrir de ella el defensor, pero “en ningún momento en contra de su voluntad expresa”, refiriéndose al imputado.
En efecto, el debido proceso impone la necesidad de que la víctima sea notificada de los cargos, de asegurarle la asistencia de abogado, de ser oído, de obtener un pronunciamiento motivado y de recurrir contra él, pero también el proceso exige su presencia en determinados actos, a los fines de ejercer tal derecho a ser oído.
Un caso similar es el acto conciliatorio en materia de divorcio, previsto en el Código Civil, que exige la presencia de los cónyuges y prohíbe delegar tal facultad en abogado alguno, pues se entiende que es un acto personalísimo, sin que ello constituye una limitación al derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales o a la defensa de las partes.
En tal sentido, sostiene José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, en la obra Derecho Fundamental al Debido Proceso y el Tribunal Constitucional, Editorial Aranzadi, 1992, Pamplona, pág 468, que dentro de las garantías que el Tribunal Constitucional español, interpretando el pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, se encuentran: “D) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente, o a ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviere defensor del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor (...)”.
Igualmente en sentencia Nº 3100, de fecha 18 de octubre de 2005, en el expediente N° EXP. 05-1688, de la misma Sala, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, al respecto se señaló entre otras cosas textualmente lo siguiente:
“…La naturaleza de la orden de aprehensión es distinta, atendiendo a que debe subrogarse a los motivos del Fiscal, pues no cuenta con las razones propias para emitirla derivadas de la inmediación. Esta persigue aprehender y trasladar al imputado a objeto de ser oído, para luego el Juez con fundamento al resultado de esa audiencia celebrada con las partes y la víctima, si fuera el caso, resolver acerca de la real existencia de los peligros de fuga o de obstaculización para concluir en la ratificación de la aprehensión a través de un auto de privación judicial preventiva de libertad o en la sustitución por otra menos gravosa.
Por consiguiente, la orden de aprehensión es un acto que dentro de la relación procesal está dirigido exclusivamente al imputado, toda vez que persigue su localización y traslado ante el órgano Jurisdiccional e ineludiblemente su presencia, a objeto de ser oído respecto de los presupuestos exigidos en el artículo 250 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal. Es un acto o una orden con esos efectos específicos y necesariamente se requiere de ese presupuesto, de la presentación o la presencia del imputado ante el tribunal, para que su juicio se active y continúe procesalmente.
De allí que al tratarse de un acto procesal dirigido exclusivamente al imputado que exige su presencia ante el Juez y las partes, esto es un requisito impretermitible de procedibilidad.
Es doctrina de esta Sala que la orden de aprehensión constituye un acto procesal dirigido al imputado que requiere su presencia ante el Juez, por lo que procede a examinar si los defensores del ciudadano JUAN ANTONIO FERNÁNDEZ GÓMEZ, tienen la legitimación para impugnar la orden de aprehensión dictada por el juzgado Cuadragésimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de diciembre de 2004, con el propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos legales exigidos en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal en el literal ´a`.
Al respecto se observa que el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal legitima al defensor para recurrir por el imputado, pero tal legitimación no se extiende a aquellos actos del proceso que están reservados expresamente por la ley al imputado, como lo es el ser oído por el Juez luego de ser aprehendido.
Se trata de un acto, que según lo expuesto en los párrafos precedentes, requiere la presencia del imputado en el proceso y por ello de aceptársele legitimidad al defensor para realizar este acto propio del imputado, tal como lo sostuvo esta Sala en sentencia de fecha 29 de septiembre de 2002 (exp. 1152-2002 AA), devendría en lesión de la garantía constitucional que nadie puede ser juzgado sin haber sido oído y equivaldría al juzgamiento en ausencia lo cual no está consagrado constitucionalmente y está prohibida expresamente por el artículo 125 numeral 12 del Código Orgánico Procesal Penal y en el literal ´c` del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos…”

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por el Doctor HORACIO MORALES LEON, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el número 93.320, actuando en su carácter de Defensor Privado del mencionado ciudadano, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Doctor RICARDO HECKER PUTERMAN, en fecha 17/06/09, mediante la cual Revocó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que le había sido acordada, de conformidad con lo establecido en el articulo 262 , ordinal 3°, 250 y 251 ordinales 2°, 3° y 4° y parágrafo segundo todos del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando su inmediata encarcelación, todo de conformidad con los artículos 125, 433, 436 y 437 literal a del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 26 y 257 de la Carta Magna y las jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia antes citadas.

Regístrese, publíquese, diarícese la presente admisión y agréguese copia certificada al expediente original y devuélvase el mismo, así como la incidencia en la oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA

LA JUEZ,

DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ
Ponente

LA JUEZ,

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA,

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se registró, publicó y diarizó la anterior admisión

LA SECRETARIA,

ABG. TERESA FORTINO

Causa No. S5-2009-2506.-
JOG/CCR/CMT/TF/Yaneth.-.-