TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA CINCO

Caracas, 05 de agosto de 2009
198º y 149º

No. 222-09.-
PONENTE: DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE No. S5-2009-2499

Compete a esta Sala conocer del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 05/06/2009, por el Doctor JORGE LUIS MAYOR VIVAS, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el número 58.649, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano SERGIO JOSE RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Número V-20.291.670, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Doctor RODOLFO ROMERO ZAMBRANO, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, en fecha 29/05/2009, aun cuando por error involuntario aparece la fecha 29/01/2009, según se constata en las actuaciones que cursan en el expediente original y en el mismo texto de la recurrida publicado en fecha 29/05/2009, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, que es el recurrido le decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 1, 2 y parágrafo primero del artículo 251, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO en grado de Coautor, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal.

Esta Sala a los fines de decidir el presente Recurso de Apelación, observa:

I
DE LA DECISION IMPUGNADA

En fecha 29 de mayo de 2009, el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Doctor RODOLFO ROMERO ZAMBRANO, dictó decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado, mediante la cual textualmente entre otras dictó el siguiente pronunciamiento:

“…TERCERO: Este tribunal considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , numeral 1°, 2° y 3° en virtud que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo reciente de su comisión, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autores (sic) o participe en la comisión del delito imputado, como son la declaración de la victima, los objetos incautados en poder del imputado y fueron reconocidos por la victima como de su propiedad, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, el artículo 251 numeral |° no tiene domicilio fijo, pues manifestó vivir en la calle, numeral 2° la pena que podría allegara (sic) imponerse que excede de los 10 años en su limite máximo, y la magnitud del daño causado a la victima visto que causo tenor (sic) e hizo que le entregara sus pertenencias al decirle dame lo que tienes o te pego tres tiros, y parágrafo primero de (sic) artículo 251 Se presume peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad son suficientes circunstancias para decretar Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos CHAVEZ VALERA EDWIN JOSE Y SERGIO JOSE RODRIGUEZ. …”. (Folios 11 al 22 del cuaderno de incidencias y folios 11 al 22 del expediente principal).

En la misma fecha 29/05/2009, el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada a los ciudadanos CHAVEZ VALERA EDWIN JOSE Y SERGIO JOSE RODRIGUEZ en el que textualmente señaló lo siguiente:

“…En esta misma fecha, se celebró Audiencia para Oír a los Imputados de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, según la presentación que hiciera la abogada ALEJANDRA PINTO CEDEÑO, en su carácter de Fiscal Quincuagésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de los imputados CHAVEZ VALERA EDWIN JOSÉ y SERGIO JOSÉ RODRIGUEZ.
PUNTO PREVIO.
Como punto previo quiere éste Tribunal explanar el deber de la motivación de la decisión tomada en esta misma fecha en contra de los imputados CHAVEZ VALERA EDWIN JOSE y SERGIO JOSÉ RODRIGUEZ, en virtud de que el artículo 246 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal ordena que toda medida de coerción personal debe ser dictada mediante resolución judicial fundada, es decir, el Juez que la acuerde está en la obligación de exponer los fundamentos de hecho y de Derecho en los que basó su resolución.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado sobre la motivación de las medidas de coerción personal, en sentencia N° 2672 de fecha 6 de octubre de 2003 en los siguientes términos:
“En este sentido, entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en los primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad, contenida en el artículo 9 eiusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, lo cual se encuentra desarrollado, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 eiusdem.
A mayor abundamiento, tanto la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el artículo 243, aparte único de la ley procesal penal, como cualquier otra medida de coerción personal, “sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada” (subrayado añadido), de acuerdo con el artículo 246 eiusdem, exigencias que responden a la gravedad de las medidas que afectan los derechos de una persona sometida a proceso y que se presume inocente (Cf. Alberto Arteaga Sánchez, La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano. Caracas, Livrosca, 2002, p. 23).

En el mismo sentido, y en lo respecta a la privación preventiva de la libertad, el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la decisión que acuerde la medida cautelar debe contener los datos de identificación del imputado, los hechos que se le atribuyen, las razones que fundamenten el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y la cita de las disposiciones legales aplicables; y a las referidas exigencias debe añadirse la indicación de la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no esté prescrita, así como los elementos de convicción de la autoría o participación del imputado en la comisión del hecho punible, toda vez que tales señalamientos son necesarios para fundamentar la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad.
Por lo tanto, la medida de coerción personal a la que eventual y excepcionalmente, sea sometido el imputado debe constar en auto razonado, que, sin lugar a dudas, debe agregarse al expediente respectivo, para garantizar, no sólo la seguridad jurídica, sino además, el derecho a la defensa de los sujetos del proceso y el control de las decisiones por parte del juez de alzada; de lo anterior se desprende que es insuficiente que la copia certificada del decreto corra inserta en el copiador de decisiones del órgano jurisdiccional, como afirmó la representación fiscal, máxime cuando las partes tienen la carga, cuando se encuentran a derecho en el proceso, de revisar las actuaciones del expediente, sin que pueda agravarse su situación al pretender darle efectos jurídicos a decisiones que no constan en el mismo.”
De manera que, debe el Juez explicar y fundamentar cuales son las razones y motivos que dieron lugar a la resolución decretada, no basta con decir simplemente que un imputado es merecedor de una medida cautelar, sin que previamente se explique el porque de ésta decisión.
I
De las Circunstancias de Modo, Tiempo y Lugar, en que se Produjo la Aprehensión del hoy Imputado. Petitorio del Ministerio Público.
Una vez abierta la audiencia de presentación de Imputado, realizada el día y la hora fijada por este Tribunal, la Representación Fiscal expuso las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que generaron la detención de los imputados CHAVEZ VALERA EDWIN JOSE y SERGIO JOSÉ RODRIGUEZ, haciendo referencia para ello del acta de aprehensión cursante en el expediente y acta de entrevista de la víctima derivadas del acta Policial, las cuales se reproducen a continuación:
““ Comparezco ante este Tribunal a los fines de presentar a los ciudadanos CHAVEZ VALERA EDWIN JOSE Y SERGIO JOSE RODRIGUEZ quienes fueron aprehendidos por funcionarios Adscritos a la Policía Municipal de Caracas, En tal sentido precalifico los hechos provisionalmente por los delitos ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los Artículos 458, y 277 para el ciudadano CHAVEZ VALERA EDWIN JOSE, y para el Imputado SERGIO JOSE RODRIGUEZ el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo 458 Esjudem. Igualmente solicito que el procedimiento se continúe por la vía Ordinario conforme a lo establecido en el artículo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar, igualmente solicito le sea decretado al imputado de autos una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, todo conforme a lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2, 3 y 251 numeral 1 y 2 y parágrafo primero y el 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. (Todo lo cual fundamento en forma oral en la audiencia). Es todo”.
En esta misma Audiencia realizó el representante Fiscal, el siguiente petitorio:
1.- Con relación al Tipo de Procedimiento:
De igual forma conforme a los artículos 373 y 280 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó el representante de la vindicta pública, que en la presente causa prosiguiera por la vía del procedimiento ordinario y se apliquen las pautas del procedimiento respectivo.
2.- Con relación a la Precalificación Fiscal: EL (sic) citado representante de la vindicta pública, precalificó así mismo los hechos para el Imputado CHAVEZ VALERA EDWIN JOSE, como AUTOR, responsable en el delito de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, delitos estos previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal Vigente, y para el imputado SERGIO JOSÉ RODRÍGUEZ, el delito de ROBO AGRAVADO, delito éste previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Vigente. .
3.- Con relación a las Medidas Preventivas:
Solicitó de esta manera el Ministerio Público, que se le decretara a los hoy imputados CHAVEZ VALERA EDWIN JOSE y SERGIO JOSÉ RODRIGUEZ, una medida cautelar como lo es la PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD a tenor de lo establecido en el artículo 250, 251 ord. 2º y 3º y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal.
II
Del dicho del Imputado
El imputado CHAVEZ VALERA EDWIN JOSÉ, ante este despacho manifestó:
“Para el día de ayer me encontra (sic) de servicio en la Comisaría Turística el Junco, alrededor del medio día me encontra (sic) en mis actividades académicas ubicadas en los Chaguaramos, llegando a la misma a eso de las 2 2:30 (sic), recibo una llamada telefónica de Sergio, quien me indica que estaba jugando fútbol, en el Estadio Brigido Iriarte, me manifestó que si lo podía ir a buscar, ya que no tenia pasaje, en mis dos horas libres acudí a buscar a mi amigo, abordando la moto, por la avenida Páez el (sic) Paraíso, íbamos dirección a Arturo, de la avenida Páez, en la Plaza un carro de color rojo, cruzo (sic) en U, y colisione (sic), apersonadose (sic) funcionarios de la Policía Municipal de Caracas, específicamente un Funcionario de Nombre Torrealba, quien nos presto (sic) los primeros auxilios, converso (sic) con el señor del vehículo (sic), y el mismo decía que a los malandros motorizados no se les pagaría nada este señor le dio un dinero al Funcionario Policial es Decir (sic) al Funcionario Torrealba, luego viene y agarra mi arma de reglamento, se me apersona y me dice que me podía ir porque no había nada, agarre (sic) mi moto cuando Sergio se iba a montar en la moto ya nos veníamos, en esos venían tres funcionarios dos masculinos y una femenina, de la policía Municipal de Caracas, la femenina traía en su poder un bolso de color blanco, los funcionarios nos apuntan, y nos manifestaron con palabras obscenas, y nos dijeron quieto y suban las manos, despojándome a mi de mi arma, y nos esposaron para trasladarnos a su sede, posteriormente nos trasladaron al Hospital Miguel Perez (sic) Carreño, para que atendieran sobre las heridas que sufrimos en el accidente de transito (sic), en eso llego (sic) una ciudadana, preguntándole frente a nosotros, que habían cuadrado, y los funcionarios me decían que les dieran 10 millones de bolívares porque si no nos sembraría, la muchacha me dijo dame cinco millones y lo dejamos así Es todo. Seguidamente y de conformidad con lo establecido en el Articulo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que las partes formulen preguntas y a preguntas formuladas por el representante del Ministerio Publico (sic) “Contesto” Desconozco, así como lo explique, fue la Funcionaria quien puso la cartera que traía en sus manos Otra: Yo tengo el arma que me fue acreditada por el departamento del Cuerpo Policial donde laboro, es decir el Poli Vargas. Otra: La herida que tengo en la Cabeza, es cuando choque (sic) con el carro. Otra: Sergio Trabaja en un Cafés (sic). Es todo se deja constancia que la Defensa no formulo (sic) preguntas a preguntas formuladas por el Juez del Despacho Contesto:” Desconozco los motivos por los cuales esta ciudadana nos denuncia.
De igual manera el imputado SERGIO JOSÉ RODRIGUEZ, ante este despacho manifestó:
Salí de casa a las 12:30 de la tarde, me fui a trotar al Estadio Brigido Iriarte, terminamos de trotar en eso de 1:30 a 2:00 de la tarde, llame a mi compadre. EDWIN CHAVEZ, y le manifesté que no tenia pasaje, y le dije que me viniera a buscar, me dijo que lo esperara y que si quería me llevaba para Arturo, lo espere agarramos y salimos del campo, agarro la moto y nos fuimos normar (sic), había exceso de velocidad y un carro se la come en U, y chocamos, entonces el metropolitano se pone hablar con el del carro rojo, y el del carro rojo le dice al metropolitano, yo no le voy a dar nada a esos malandros, prefiero dárselo a Usted; después el topo (sic) del carro le entrega al policía el paquetico, el policía recoge la moto, la levanta y agarro (sic) a EDWIN, y después nos dijo váyanse, en eso viene una poli caracas, y le dijo esto es de ellos, agarrenlo, ella les dice a ellos algo y ella nos decía denme 10 millones de bolívares, en el Hospital Es todo. Seguidamente y de conformidad con lo establecido en el Articulo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que las partes formulen preguntas y a preguntas formuladas por el representante del Ministerio Publico (sic) “Contesto” Nunca he portado armas de Fuego., Otra; No consumo Drogas. Otra: Nunca he estado detenido, Otra: Trabajo en una Cafeterías (sic) todo. A preguntas formuladas por la Defensa “Contesto” No se el motivo por el cual estamos detenidos. Es todo, a preguntas Formuladas por el Juez Contesto:” Mi compadre se llama EDWIN CHAVEZ, lo conozco desde hace un año. Otra: Nadie nos señalo (sic) en ningún momento.
III
Del dicho de la Testigo- Víctima
La víctima y Testigo presencial BARRIENTOS ONTIVEROS JOHANNA SABRINA, tal como se desprende del Acta de Entrevista, que cursa al folio seis (6), de la primera pieza, consta lo siguiente:
“ (…) Yo me encontraba de acompañante de mi amiga que me estaba llevando hacía Montalban, yo estoy en el puesto del copiloto, cuando me baje para buscar a mi hija que está en el asiento de atrás del carro, se me acercan dos sujetos en una moto roja, el acompañante me dice que me monte en el carro, mientras el otro me apuntaba con la pistola en todo momento, y es cuando le grito que tengo a mi bebe, al mismo tiempo el acompañante me seguía empujando para que me montara en el carro mientras el otro me apuntaba con la pistola en todo momento, forcejeamos porque yo no me montaba en el carro, y yo les grite (sic) en varias oportunidades que tenía a mi bebe dentro del carro, y ellos gritaban que nos iban a matar, y uno le decía al otro que me disparara, y alí (sic) yo les entrego mi cartera. Después se fueron con dirección hacía la India, y en un recorrido de 2 cuadras mas o menos vemos que hay un choque entre una moto y el carro rojo, y es cuando reconocemos que los de la moto fueron los que nos robaron e intentaron secuestrar, en ese momento me bajo del carro y me encuentro muy nerviosa y alejadas del choque dado que los tipos estaban armados con una pistola y se me acerca un policía y me pregunta porque estaba así y es cuando le digo lo sucedido y reconozco mi cartera como mía. (Subrayado del Tribunal)
IV
Consideraciones del Tribunal
Ahora bien dada las circunstancias explicadas por el representante Ministerio Público, del mismo se desprende:
1.- La aplicación de un procedimiento ordinario por cuanto aún faltan múltiples diligencias que practicar para el mejor esclarecimiento de los hechos, de conformidad con el artículo 373 y 280 del Código Adjetivo Penal.
2.- A criterio del representante del Ministerio Fiscal, se desprende a su criterio la presunta participación del imputado CHAVEZ VALERA EDWIN JOSE, como AUTOR, responsable en el delito de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, delitos estos previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal Vigente, y para el imputado SERGIO JOSÉ RODRÍGUEZ, el delito de ROBO AGRAVADO, delito éste previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Vigente. .
3.- Que se les decrete a los hoy imputados CHAVEZ VALERA EDWIN JOSÉ y SERGIO JOSÉ RODRIGUEZ, MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, a tenor de lo establecido en los artículos 250 ordinales, 2º y 3º, y parágrafo primero .
Así las cosas, es por lo que este Juzgado de Control debe hacer un minucioso análisis con relación a los pedimentos formulados, en los siguientes términos:
1.- Con relación al Procedimiento a seguir: Faltan aún por evacuar testimonios de testigos de hechos, por lo que la presente causa debe proseguir por la vía ordinaria por cuanto faltan un cúmulo de diligencias que practicar para el total esclarecimiento de este hecho punible, así como la exacta verificación del hoy imputado en la verdadera participación del presente hecho punible, y cualesquiera otras que el titular de la acción penal considere útil y conveniente para la búsqueda objetiva de la verdad material a la cual hace referencia el artículo 13 de la Código Adjetivo Penal, así como la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículo 373 y 280 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-
2.- Con relación a la Precalificación Fiscal: Imputa el Representante del Ministerio Público, el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Al respecto, éste decisor debe observar y decidir si efectivamente encuadra esta conducta antijurídica con lo que se desprende del acta policial de aprehensión, y sus anexos.
El artículo 458 de la Ley Sustantiva Penal, establece lo siguiente:
Artículo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
Parágrafo único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.
En el presente caso existió un atentado a la libertad y seguridad de las personas, en el entendido que los imputado (sic) amenazaron de muerte a la víctima esgrimiendo un arma de fuego, intimidándola de esta manera para obtener su fin deseado que no era otro que despojar a la víctima inicialmente de su vehículo automotor, y luego de su cartera, cometiendo los imputados un atentado contra su propiedad, encontrándose amenazada su vida en todo momento, pues al sentirse intimidada por cuanto el imputados CHAVEZ VALERA EDWIN JOSE, mostró en todo momento un arma de fuego, ya es suficiente para considerar que estamos en presencia de éste tipo penal.
En el caso de marras, se observa como la conducta humana atribuible a los imputados CHAVEZ VALERA EDWIN JOSE, y SERGIO JOSÉ RODRÍGUEZ, coinciden plenamente con la precalificación fiscal del Ministerio Público, en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Vigente, para ambos Ciudadanos y adicionalmente la calificación de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, para el imputado CHAVEZ VALERA EDWIN JOSÉ, en el entendido que la conducta de estos imputados encuadra perfectamente con los mencionados tipos penales, en el entendido que en esta etapa podría considerarse prematura una calificación de fondo, pues aún ni siquiera se han iniciado las investigaciones, y es que una vez que se realicen estas pueden ser modificadas, bien agravando el tipo legal o bien disminuyéndolo, por ello siempre se debe considerar la precalificación Fiscal en la audiencia de presentación de imputado, con carácter temporal. En virtud de lo anterior se comparte totalmente la precalificación fiscal. ASÍ SE DECIDE.
3.- Con relación a la solicitud de medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, este decisor debe hacer un análisis del contenido antes mencionado, cuyo texto reza:
ART. 250. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1º Un hecho punible que merezca pena privativa y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2º Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible;
3º Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. ...
Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:;
2° La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3° La magnitud del daño causado;
4° El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
De igual manera, es importante destacar a los autores GIMENO, MORENO y CORTEZ, en su obra “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, consideran presupuestos para que se dicte la medida privativa de libertad que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsables criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar la medida, trátese de una imputación judicial, lo que constituye el fumus bonis iuris, y a su vez que concurra el específico periculum in mora, que debe existir peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción.
Claus Roxin, por su parte señala como un presupuesto material de estas medidas, la sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible; esto es, debe existir un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y de que están presentes todos los presupuestos de punibilidad y de la perseguibilidad.
Cafferata Nores, considera que la coerción personal del imputado presupone la existencia de suficientes indicios de cargo en contra (fumus bonis iuris) y requiere la existencia del peligro de que se pretende frustrar los fines del proceso (periculum in mora). En cuanto a la presunción del buen derecho, estima el autor que la ley procesal exige “la necesidad de un mínimo de pruebas para que se pueda sospechar la existencia del hecho delictuoso y la participación punible del imputado” (Medidas de Coerción en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación, pág. 14) (Subrayado del Tribunal)
Se puede desprender de los anteriores autores, como en una audiencia de presentación de flagrancia el Juez de Control lo único que necesita para decretar una privación Judicial Privativa de Libertad es un mínimo de pruebas, un mínimo de elementos de convicción que unidos a las máximas de experiencia y reglas de la lógica, hagan atribuir al Justiciable muchas probabilidades de recaer un juicio de reproche sobre su participación en una conducta antijurídica, muy distinto el caso si se tratare de motivar una sentencia condenatoria realizada por un Juez de Juicio, con jurisdicción para ello.
El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece para la procedencia de la medida de la medida (sic) de privación preventiva de libertad, formalmente que el Ministerio Público la solicite al Juez de Control y que acredite la existencia de un hecho punible y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; esta norma contenida en dicho artículo, cuando dispone en el encabezamiento que “…El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece.
De tal manera, que al examinar la exigencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este decisor, que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, como ya he mencionado en líneas anteriores, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto el juicio oral y público donde adquirirán la calidad de prueba, se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Sólo basta contar con elementos de convicción capaces de influenciar el ánimo del Juez para significar que el tipo penal imputado se encuentra en alguna forma razonablemente vinculado con el encausado, es por ello, que en cuanto a los límites y alcance del poder cautelar que administra el Juzgador mediante ejercicio de la jurisdicción, se opone a los principios de afirmación de la libertad y el de presunción de inocencia ya que es deber indeclinable del Juzgador garantizar el cumplimiento de los fines del proceso enunciado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el alcance de una tutela judicial efectiva que atañe al orden público, en virtud de la entidad del daño social causado.
Ahora bien, en el presente caso estamos en presencia de hechos que se encuentran tutelados en el Código Penal que le fueron atribuidos a los hoy imputados, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 y PORTE ILICTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Vigente.
Es así como en la presente causa, se encuentran llenos los requisitos del artículo 250 en sus tres ordinales, no observa en consecuencia impedimento legal ni Constitucional alguno en decretar PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, pues precisamente en el caso que nos ocupa, después de consumado el hecho y en virtud de haber realizado una investigación, arrojó como principal autor y coautor, a los hoy detenidos, siendo señalado por la víctima como responsables en la comisión del mencionado ROBO AGRAVADO y PORTE ILICTO DE ARMA DE FUEGO, en contra de su persona, tal como consta del acta de aprehensión, frustrando así su evidente acción ilícita, que conlleva posteriormente a la acción de la justicia; en el caso de marras este Juzgador estima que los presupuestos para la detención en flagrancia están llenos, contenidos en el ya mencionado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que se traducen como un hecho punible que merezca pena privativa y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; existen suficientes elementos de convicción a satisfacción de este decisor, que hacen estimar que los hoy imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible; así como también una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, y por la pena que podría llegar a imponerse que en este caso supera los 10 años, existiendo un peligro latente de fuga como ya hemos referido, es por lo que se DECRETA LA DETENCIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados CHAVEZ VALERA EDWIN JOSE, y SERGIO JOSÉ RODRÍGUEZ, y se ordena sus traslados para su reclusión en la Centro Penitenciario Yare, donde quedaran detenidos.
Líbrese la correspondiente ORDEN DE ENCARCELACIÓN a los Ciudadanos CHAVEZ VALERA EDWIN JOSE, y SERGIO JOSÉ RODRÍGUEZ, y anexa a Oficio, remítase.
V
Dispositiva
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia con Funciones de Control, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los Ciudadanos CHAVEZ VALERA EDWIN JOSE, portador de la Cédula de Identidad Nro. 14.574.499 y SERGIO JOSÉ RODRÍGUEZ, portador de la Cédula de Identidad Nro. 20.291.670. por encontrarse acreditados los extremos del Artículo 250 numerales 1º, 2°, y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251 ordinales 2° y 3° y parágrafo primero. Así expresamente se declara. Cúmplase. (Folios 26 al 37 del cuaderno de incidencia y folios 26 al 37 del expediente principal).

II
DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 5 de junio de 2009, el Abogado JORGE LUIS MAYOR VIVAS, Defensor Privado del ciudadano SERGIO JOSE RODRIGUEZ, presentó escrito recursivo en el que entre otras cosas señaló textualmente lo siguiente:

“…CAPITULO III
ARGUMENTOS DE LA DEFENSA
En la Resolución Judicial Fundada el ciudadano Juez expone los fundamentos de hecho y de Derecho en los que basó su resolución, en tal sentido menciona con relación a la solicitud de la representación Fiscal de decretar medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, alega:
Es así como en la presente causa, se encuentran llenos los requisitos del artículo 250 en sus tres ordinales, no observa en consecuencia impedimento legal ni Constitucional alguno en decretar PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, pues precisamente en el caso que nos ocupa, después de consumado el hecho y en virtud de haber realizado una investigación, arrojó como principal autor y coautor, a los hoy detenidos, siendo señalado por la victima como responsables en la comisión del mencionado ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, en contra de su persona, tal como consta del acta de aprehensión, frustrando así su evidente acción ilícita, que conlleva posteriormente a la acción de la justicia; en el caso de marras este Juzgador estima que los presupuestos para la detención en flagrancia están llenos, contenidos en el ya mencionado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , que se traducen como un hecho punible que merezca pena privativa y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; existen suficientes elementos de convicción a satisfacción de este decisor, que hacen estimar que los hoy imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible; así como también una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, y por la pena que podría llegar a imponerse que en este caso supera los 10 años, existiendo un peligro latente de fuga como ya hemos referido, es por lo que se DECRETA LA DETENCION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados CHAVEZ VALERA EDWIN JOSE, y SERGIO JOSE RODRIGUEZ, y se ordena sus traslados para su reclusión en el Centro Penitenciario Yare, donde quedaran detenidos…” (Las negritas y subrayado es personal).
Así mismo menciona el ciudadano Juez en la parte Dispositiva de su Decisión que Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad Por encontrarse acreditados en los extremos del Articulo 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal , en relación con el artículo 251 ordinales 2° y 3° y parágrafo primero.
Ahora bien, es nuestro criterio que no se encuentran cubierto los tres numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , en especifico no se cumple con el numeral 3, donde se considera la existencia de un peligro de fuga. En concordancia por lo señalado en el artículo 251 ejusdem, se deben cumplir con las condiciones señaladas por dicho artículo para que se pueda presumir el peligro de fuga, y las circunstancias que se mencionan allí deben ser concurrentes. …”
“…Esta condición no se cumple en el caso de nuestro defendido SERGIO JOSE RODRIGUEZ, ya que consta en el Acta Policial, de fecha 28 de mayo de 2009, donde menciona que mi defendido si tiene domicilio y tiene su cédula de identidad,…”
“…Por lo tanto no es cierto lo mencionado en el Acta de Audiencia Oral de Presentación de imputado, la cual manifiesta… no tiene domicilio fijo, pues manifestó vivir en la calle (folio 20). De ello se deduce que mi defendido tiene un domicilio, tiene además arraigo en el país y motivado a sus condiciones económicas y familiares no dispone de la posibilidad de fugarse a otro país.
Por otra parte, tampoco se cumple con el requisito señalado en el numeral 4,…”
“…En ningún momento de las actuaciones de mi defendido se puede presumir que pretenda evadir el presente proceso penal ni tampoco en otro proceso tuvo esa actitud, ya que es la primera vez que se encuentra sometido a un proceso penal.
Además tampoco se cumple con lo señalado en el numeral 5,…”
“…Lo cual, de ninguna manera, se satisface este requisito ya que mi defendido no posee registros policiales ni antecedentes penales.
Por lo tanto, no se cumplen los extremos señalados por los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, de tal manera que no es procedente decretarle la Medida Preventiva Privativa de Libertad.
Por otro lado, en su fundamentación el ciudadano Juez menciona, tal como lo señale previamente, lo siguiente:
Omissis… en el caso que nos ocupa, después de consumado el hecho y en virtud de haber realizado una investigación, arrojó como principal autor y coautor, a los hoy detenidos, siendo señalado por la victima como responsables en la comisión del mencionado ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, en contra de su persona, tal como consta del acta de aprehensión, frustrando así su evidente acción ilícita, que conlleva posteriormente a la acción de la justicia… (Negrita y subrayado personal). En el supuesto negado que los honorables Magistrados acojan una precalificación jurídica, ya que no admitimos en ningun momento que nuestro defendido haya cometido delito alguno, y en virtud del o señalado por el mismo Juez, donde menciona que se frustró la acción ilícita, solicito muy respetuosamente, que la pre calificación jurídica sea cambiada y se considere en Grado de frustración, lo cual se adecúa a los hechos narrados.
Según jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sala de Casación Penal, en sentencia N° 0320 de fecha 11 de mayo de 2001 con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol del (sic) León, expediente N° C000854, se determina que el momento consumativo, tanto de los delitos de hurto como de los delitos de robo esta supeditado a que se perfeccione el apoderamiento. Éste apoderamiento ocurre cuando el sujeto activo del delito adquiera la posibilidad de disponer en forma absoluta del bien hurtado o robado.
En baso (sic) a esta consideración consideramos que el ciudadano Juez incurrió en error de derecho al calificar el delito como Robo Agravado, por cuanto a debido calificarlo como Robo Agravado Frustrado.
En el presente caso existió un atentado a la libertad y seguridad de las personas, en el entendido que los imputado amenazaron de muerte a la víctima esgrimiendo un arma de fuego, intimidándola de esta manera para obtener su fin deseado que no era otro que despojar a la víctima inicialmente de su vehículo automotor, y luego de su cartera, cometiendo los imputados un atentado contra su propiedad, encontrándose amenazada su vida en todo momento, pues al sentirse intimidada por cuanto el imputados CHAVEZ VALERA EDWIN JOSE, mostró en todo momento un arma de fuego, ya es suficiente para considerar que estamos en presencia de éste tipo penal. (Negritas personal).
Se alegan hechos nuevos que no aparecen en ningún momento ni en el Acta Policial ni en el Acta de Entrevista, ya que en ningún momento ser alegó en la Audiencia de Presentación que mi defendido pretendiera despojar a alguna persona de su vehículo.
Asimismo, en la mencionada Audiencia se pudo constar y se dejó constancia de ello, de una serie de irregularidades en el procedimiento policial, tales como:
1.- Estamos ante la presencia de un accidente automovilístico con lesionados, según se demuestra de las Actas, y ¿Cómo es posible que el conductor del vehículo que colisiona con la moto donde se desplaza mi defendido no es detenido, ni siquiera se le toma declaración y se le detiene dicho vehículo, siendo además, testigo presencial de los supuestos hechos señalados?
2.- La supuesta victima alega que su amiga GRECIA conducía el vehículo donde ella se desplazaba, cuando supuestamente ocurrieron los hechos. ¿Cómo es posible que no se le tome declaración e identificación a esta supuesta señora Grecia, siendo también un testigo presencial?
3.- El único elemento de convicción del ciudadano Juez para tomar su declaración es la declaración de la supuesta víctima, quien no se presentó en la Audiencia, ya que en ninguna parte aparece experticia del arma de fuego ni del supuesto bolso con sus pertenencias, ni la presencia física de estos objetos durante la celebración de la Audiencia.
4.- Las declaraciones rendidas por mi defendido y el otro ciudadano aprehendido, durante la audiencia de presentación coinciden en todos sus elementos.
Además de todas esas consideraciones exponemos a los ciudadanos magistrados que mi defendido una persona que manifestó que trabajaba en un Cyber café y que considere también que es un joven que no posee ni antecedentes penales ni registros policiales y que presenta una edad de 19 años, la cual sería una atenuante a su favor según lo establece el artículo 74 de nuestro Código Penal vigente.
CAPITULO IV
SOLUCION QUE SE PRETENDE
Evidentemente, una vez analizados todos los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos por esta defensa, se estima que lo ajustado a derecho es declarar con lugar el presente recurso de apelación y que revoque el fallo apelado, pues el mismo es violatorio de normas de rango constitucional.
Es por ello que, muy respetuosamente, solicito se declare la nulidad del pronunciamiento proferido por el Juzgado Trigésimo Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 29 de mayo de 2009, de conformidad con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal , toda vez que se (sic) ocasionado a mi defendido UN PERJUICIO REPARABLE UNICAMENTE CON LA DECLARATORIA DE NULIDAD de la mencionada decisión y en consecuencia se ordene una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, en conformidad con el artículo 256 ejusdem. …”

Tal como se observó en la decisión dictada por esta Sala Cinco de Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29/07/2009, mediante la cual se admitió el presente Recurso de Apelación, en las actuaciones que conforman la presente causa se constató que el Tribunal de Instancia de conformidad con el contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal libró boleta de emplazamiento a la Fiscalía Quincuagésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, siendo la misma efectiva en fecha 16/06/2009, dejándose constancia que el titular de la acción penal no presentó contestación al escrito recursivo.

III
RESOLUCIÓN AL RECURSO DE APELACION

Luego de la revisión de las actuaciones que conforman la presente incidencia, así como el escrito de Apelación interpuesto en fecha 05/06/2009, por el Doctor JORGE LUIS MAYOR VIVAS, abogado en ejercicio, su carácter de Defensor Privado del ciudadano SERGIO JOSE RODRIGUEZ, observa esta Sala que se trata de un recurso interpuesto en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Doctor RODOLFO ROMERO ZAMBRANO, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, en fecha 29/05/2009, aun cuando por error involuntario aparece la fecha 29/01/2009, según se constata en las actuaciones que cursan en el expediente original y en el mismo texto de la recurrida publicado en fecha 29/05/2009, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, que es el recurrido le decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 1, 2 y parágrafo primero del artículo 251, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO en grado de Coautor, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal.

Ahora bien, se constata que el presente proceso se inició en fecha 28/05/2009, cuando la Oficial I Diannelys Díaz, funcionaria adscrita a la Brigada Caracas Segura, del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador practicó la detención de los ciudadanos EDWIN JOSE CHAVEZ VALERA y SERGIO JOSE RODRIGUEZ, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar expuestas en el Acta Policial, en la cual dejó constancia entre otras cosas textualmente de lo siguiente: “…Siendo las 04:00 horas de la Tarde aproximadamente del día de hoy, encontrándome de Servicio en el Centro de Coordinación policial ubicado en la Plaza Washington del Paraíso, observe una colisión entre un vehículo marca FORD LASSER color ROJO y una moto de color ROJO, la cual tripulaban dos ciudadanos de sexo masculino, en vista de ello decidí acercarme, pero en el trayecto una ciudadana que quedo (sic) identificada posteriormente como: BARRIENTOS ONTIVEROS JHANA SABRINA, portadora de al (sic) cédula de identidad N° 14.017.093, quien me abordo de manera muy nerviosa indicándome que los dos sujetos que se encontraban a bordo de la moto colisionada, momentos antes bajo amenaza de muerte con un arma de fuego le habían despojado de su cartera con sus pertenencias y que también intentaron introducirla contra su voluntad dentro del vehículo que tripulaba, encontrándose en compañía de otra ciudadana y su menor hija, acto seguido le efectué llamado vía radiofónica a Nuestra Sala de control de comunicaciones en solicitud de apoyo, así mismo con las (sic) debida seguridad del caso aborde a los dos sujetos señalados por la ciudadana antes mencionada, a quienes les di la voz de alto e identificándome como funcionario de policía, por lo cual uno de ellos se identifico (sic) verbalmente que era funcionario, quedando identificado posteriormente como CHAVEZ VALERA EDWIN JOSE, portador de la cédula de identidad N° 14.757.499, de 28 años de edad, residenciado en Barrio Nuevo, Calle Ciega, Casa sin Número, Caravaca, Estado Vargas, de oficio funcionario policial, adscrito a la Policía del Estado Vargas, arrojando a la calzada un arma de fuego, así mismo el otro sujeto quedó identificado como quien dijo ser y llamarse: SERGIO JOSE RODRIGUEZ, indocumentado y ser poseedor de la cedula de identidad N° 20.291.670, de 19 años de edad, residenciado en 23 DE Enero Observatorio Cagigal, Parroquia 23 de enero, asi mismo la unidad moto se describe de la siguiente manera maraca EMPIRE modelo 150 placa AB9J6A, color ROJO, serial Carrocería TSYPEJJ118B431742, en ese instante se presento (sic) comisión policial perteneciente a mi despacho, …,… le encontramos entre sus manos al segundo ciudadano nombrado un BOLSO TIPO PARA DAMA ELABORADO DE MATERIAL SINTETICO COLOR BLANCO QUE CONTENIA EN SU INTERIOR, UN PAR DE ZAPATOS DEPORTIVOS PARA NILA DE VARIOS COLORES, UN BOLSO TIPO MONEDEERO DE COLOR MARRON ELABORADO DE MATERIAL SINTETICO (semi cuero) que a su ves (sic) contenía en su interior cosméticos personales, asi mismo UN BOLSO TIPO MONEDERO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO (semi cuero) DE COLOR MARRON, contentiva en su interior de una copia de cédula escaneada con el nombre de la ciudadana denunciante, objetos que fueron reconocidos por la ciudadana como de su propiedad, por lo que procedí a recoger el arma, que momentos antes había sido arrojada al pavimento por el primer ciudadano identificado, …”. Tal como consta a los folios 4 y 5 del expediente principal.

Del mismo modo consta Acta de Entrevista rendida por la ciudadana JOHANNA SABRINA BARRIENTOS ONTIVEROS, en fecha 28/05/2009, ante la Dirección de Policía del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador, cursante al folio 6 del expediente principal, mediante la cual expuso entre otras cosas textualmente lo siguiente: “…Yo me encontraba de acompañante de mi amiga que me estaba llevando hacia Montalbán, yo estoy en el puesto del copiloto (asiento delantero derecho), cuando me baje para buscar a mi hija que está en el asiento de atrás del carro, se me acercan dos sujetos en una moto roja, por la espalda el acompañante que me monte en el carro mientras el otro me apuntaba con la pistola en todo momento y es cuando le grito que tengo a mi bebe, al mismo tiempo el acompañante me seguía empujando para que me montara al carro, forcejeamos porque no me montaba al carro, yo grite (sic) en varias oportunidades que tenia mi bebe dentro del carro, y ellos gritaban que nos iba a matar y uno le decía al otro que me disparara, allí yo les entrego mi cartera, aunque lo que querían era que montara al carro nuevamente. Después que tenían la cartera se fueron con dirección hacia la redoma de LA INDIA. Es cuando GRECIA me dice para irnos y en recorrido como a dos (2) cuadras más o menos vemos que hay un choque entre una moto y un carro rojo, al irnos acercando es cuando reconocemos que los de la moto fueron (sic) que nos robaron e intentaron secuestrar en ese momento me bajo del carro y me encuentro muy nerviosa y alejadas del choque, dado que los tipos estaban armados con una pistola y es cuando una policía se me acerca y me pregunta por qué me encuentro en ese estado, es cuando le explico lo sucedido y reconozco mi cartera….”.

En fecha 29/05/2009, la Representación Fiscal, ordenó el inicio de la investigación, presentando a los ciudadanos EDWIN JOSE CHAVEZ VALERA y SERGIO JOSE RODRIGUEZ, ante un Juez de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control, recayendo el conocimiento de las presentes actuaciones al Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el cual se celebró la Audiencia Oral de Presentación para oír al Imputado, en fecha 29/05/2009, erróneamente señalada como 29/01/2009, exponiendo las partes en forma oral sus alegatos, precalificando el Ministerio Público los hechos como: ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal para el imputado EDWIN JOSE CHAVEZ VALERA, como Autor y para el imputado SERGIO JOSE RODRIGUEZ, Coautor en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 Ejusdem. Asimismo, la Juez de Instancia entre otros pronunciamientos decretó a los imputados de autos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numeral 1, 2 y 3 del artículo 250; parágrafo primero y numerales 1, 2 y 3 del artículo 251 y el artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En contra de dicha decisión la Defensa del ciudadano SERGIO JOSE RODRIGUEZ, interpuso Recurso de Apelación por considerar que no se encuentran llenos los tres supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el numeral 3, donde se considera la existencia de un peligro de fuga, asimismo alude que en relación al artículo 251 ejusdem, se deben cumplir con las condiciones allí señaladas para que se pueda presumir el peligro de fuga y las circunstancias que se mencionan deben ser concurrentes, por lo que en el caso de su patrocinado no se cumple, ya que el referido ciudadano, si tiene domicilio y su cédula de identidad, según el Acta Policial, de fecha 28 de mayo de 2009, por lo que discrepa de lo apuntado en el Acta de Audiencia Oral de Presentación de imputado, cuando se señala que su defendido no tiene domicilio fijo.

Por otra parte, agrega que no se cumplió con el requisito señalado en el numeral 4, ya que de las actuaciones se puede observar que su defendido no pretende evadir el presente proceso penal, pues es la primera vez que se encuentra sometido a un proceso penal. Asimismo, refiere que tampoco se cumplió con lo señalado en el numeral 5, ya que su defendido no posee registros policiales ni antecedentes penales, razones estas por las que considera que no se cumplen los extremos señalados en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no sería procedente decretarle la Medida Preventiva Privativa de Libertad.

Expone la defensa que el Juez de Instancia refirió en su resolución judicial que “...en el caso que nos ocupa, después de consumado el hecho y en virtud de la investigación realizada, arrojó como principal autor y coautor, a los hoy detenidos, siendo señalados por la victima como responsables en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, en contra de su persona, tal como consta en el acta de aprehensión, frustrando así su evidente acción ilícita, que conlleva posteriormente a la acción de la justicia, …” por lo que invoca que la acción ilícita fue frustrada, sin que ello signifique que admita que su patrocinado haya cometido delito alguno, razón por la cual solicita que la precalificación jurídica sea cambiada y se considere en grado de frustración, lo cual se ajusta a los hechos narrados, refiriendo al respecto jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 0320, expediente N° C000854, de fecha 11 de mayo de 2001, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se determina que el momento consumativo, tanto de los delitos de hurto como de los delitos de robo está supeditado a que se perfeccione el apoderamiento, el cual ocurre cuando el sujeto activo del delito adquiera la posibilidad de disponer en forma absoluta del bien hurtado o robado, en tal sentido considera el recurrente que el Juez de Instancia incurrió en error de derecho al calificar el delito como Robo Agravado, por cuanto a debido calificarlo como Robo Agravado Frustrado.

Asimismo alude el profesional del derecho en su escrito recursivo que el Juez de Instancia en la fundamentación de la Medida Privativa decretada señaló hechos nuevos que no aparecen en ningún momento ni en el Acta Policial ni en el Acta de Entrevista, ya que no fue alegado en la Audiencia de Presentación que su defendido pretendiera despojar a alguna persona de un vehículo, refiriendo la Instancia textualmente que “…En el presente caso existió un atentado a la libertad y seguridad de las personas, en el entendido que los imputados amenazaron de muerte a la víctima esgrimiendo un arma de fuego, intimidándola de esta manera para obtener su fin deseado que no era otro que despojar a la víctima inicialmente de su vehículo automotor, y luego de su cartera, cometiendo los imputados un atentado contra su propiedad, encontrándose amenazada su vida en todo momento, pues al sentirse intimidada por cuanto el imputados CHAVEZ VALERA EDWIN JOSE, mostró en todo momento un arma de fuego, ya es suficiente para considerar que estamos en presencia de éste tipo penal….”

Por otra parte la defensa en su escrito recursivo se pregunta si según las actas estamos en presencia de un accidente automovilístico con lesionados, cómo es posible que el conductor del vehículo que colisiona con la moto donde se desplaza su defendido no es detenido, ni siquiera se le toma declaración y se le detiene dicho vehículo, siendo además, testigo presencial de los supuestos hechos señalados. Además se pregunta por qué no se le tomó declaración e identificación a la señora Grecia, quien conducía el vehículo donde se desplazaba la víctima, siendo también un testigo presencial.

Observa igualmente que en el presente caso, el único elemento de convicción del Juez para tomar su decisión, fue la declaración de la supuesta víctima, quien no se presentó en la Audiencia, asimismo, no cursa experticia del arma de fuego ni del supuesto bolso con sus pertenencias, ni la presencia física de estos objetos durante la celebración de la Audiencia, además refiere la defensa que las declaraciones rendidas por su defendido y el otro ciudadano aprehendido, durante la audiencia de presentación coinciden en todos sus elementos, observando que su defendido trabajaba en un Cyber café, que es un joven que no posee antecedentes penales, ni registros policiales y que presenta una edad de 19 años, la cual sería una atenuante a su favor según lo establece el artículo 74 del Código Penal vigente, por lo que solicita sea considerado en esta Sala.

Finalmente estima el recurrente que lo ajustado a derecho es declarar con lugar el presente recurso de apelación y que revoque el fallo apelado, por cuanto el mismo es violatorio de normas de rango constitucional, por lo que solicita se declare la nulidad del pronunciamiento proferido por el Juzgado Trigésimo Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 29 de mayo de 2009, de conformidad con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se le ocasionó a su defendido un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad de la mencionada decisión y en consecuencia se ordene una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, en conformidad con el artículo 256 ejusdem.

Así las cosas observa esta Sala luego de la revisión de las actas procesales que conforman la presente incidencia que efectivamente para esta etapa de la investigación están acreditados los delitos imputados de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal que fueron imputados al ciudadano EDWIN JOSE CHAVEZ VALERA, Autor, quien no interpuso Recurso de Apelación, por tanto firme dicha decisión y para el imputado SERGIO JOSE RODRIGUEZ, como Coautor en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 Ejusdem. Asimismo, existen suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado SERGIO JOSE RODRIGUEZ, es Coautor en la comisión del delito de Robo Agravado, pues consta el acta de entrevista de la víctima ciudadana JOHANNA SABRINA BARRIENTOS ONTIVEROS, antes transcrita, quien al ser entrevistada reconoció al imputado antes mencionado como una de las personas que momentos antes la habían despojado de sus pertenencias bajo amenaza de muerte, señalando que querían que se montara al carro nuevamente cuando la apuntaban con un arma de fuego, resultando detenidos con posterioridad al hecho, cuando ellas se retiraban del lugar en que ocurrió el hecho y se percataron a dos cuadras que había un choque entre una moto y un carro rojo, señalando que cuando se acercaron reconocieron a los imputados, se bajó del carro y cuando estaba observando el choque una funcionaria policial se le acercó porque la vio nerviosa y entonces ella le comento lo sucedido, procediéndose entonces a la actuación policial que dio como resultado la aprehensión de los imputados a quienes se les incautó la cartera de la víctima con sus pertenencias y al otro imputado un arma de fuego, todo lo cual consta en el Acta Policial antes mencionada, elementos de convicción suficientes para acreditar tales hechos, los cuales se transcribieron en párrafos anteriores.

Con relación al alegato de la defensa relacionado con el delito de Robo Agravado, que estima fue frustrado, observa la Sala que efectivamente el Juez de Instancia alude que la acción ilícita fue frustrada, pero con relación a la posterior actuación policial, lo que no resulta contradictorio en la decisión judicial dictada por la Instancia, pues el Juez señala que: “…en el caso que nos ocupa, después de consumado el hecho y en virtud de la investigación realizada, arrojó como principal autor y coautor, a los hoy detenidos, siendo señalados por la victima como responsables en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICTO DE ARMA DE FUEGO, en contra de su persona, tal como consta en el acta de aprehensión, frustrando así su evidente acción ilícita, que conlleva posteriormente a la acción de la justicia, …”, esto es, el delito se consumo pues los sujetos fueron detenidos con posterioridad al hecho, fuera del sitio del suceso y con ocasión a un accidente ocurrido con posterioridad a su acción ya consumada, ya que los objetos robados habían salido de la esfera del sujeto pasivo, razón por la cual se desecha tal alegato.

Por otra parte, en relación al alegato que hace el recurrente en cuanto a que en el presente caso no se le tomó declaración alguna a la persona que manejaba el vehículo en el cual se desplazaba la víctima, observa esta Alzada de las actas que conforman el presente proceso penal, que consta en el Acta Policial y en el Acta de entrevista rendida por la víctima ciudadana JOHANNA SABRINA BARRIENTOS ONTIVEROS, que se menciona a una ciudadana de nombre GRECIA, como la persona que manejaba dicho vehículo, siendo suficientes como elementos de convicción para esta etapa procesal el Acta Policial y dicha acta de entrevista, de las cuales claramente se evidencian las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, no siendo relevante para esta etapa el que no se entrevistare a la citada ciudadana. No obstante, se observa en las actas del expediente principal, cursante al folio 108, que la ciudadana GRECIA CAROLINA GUERRERO CHACON, conductora del vehículo donde se desplazaba la víctima JOHANNA SABRINA BARRIENTOS ONTIVEROS, rindió entrevista en fecha 18/06/2009, ante el Despacho de la Fiscalía Quincuagésima Cuarta del Ministerio Público, asimismo cursan en dicho expediente las experticias realizadas al arma de fuego y el bolso incautado, propiedad de la víctima de la presente causa.

Finalmente en cuanto al alegato relacionado con el supuesto de peligro de fuga, observa la Sala que el Juez A Quo refirió ciertamente que no tenía domicilio fijo y que había manifestado vivir en la calle, aun cuando consta tanto en el acta policial de aprehensión como en el Acta de la Audiencia Oral para oír a los imputados que tiene como dirección, según el Acta Policial y en el Acta de la Audiencia ante el Juez de Control, en el 23 de Enero, Observatorio Cajigal, sin ninguna otra precisión, por tanto sin una residencia localizable. Además de ello hace referencia al peligro de fuga dada la pena que podría llegar a imponerse que supera los diez años, por tanto improcedente tales alegatos.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 05/06/2009, por el Doctor JORGE LUIS MAYOR VIVAS, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el número 58.649, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano SERGIO JOSE RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Número V-20.291.670, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Doctor RODOLFO ROMERO ZAMBRANO, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, en fecha 29/05/2009, aun cuando por error involuntario aparece la fecha 29/01/2009, según se constata en las actuaciones que cursan en el expediente original y en el mismo texto de la recurrida publicado en fecha 29/05/2009, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, que es el recurrido le decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 1, 2 y parágrafo primero del artículo 251, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO en grado de Coautor, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal, quedando confirmada dicha decisión, todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 05/06/2009, por el Doctor JORGE LUIS MAYOR VIVAS, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el número 58.649, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano SERGIO JOSE RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Número V-20.291.670, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Doctor RODOLFO ROMERO ZAMBRANO, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, en fecha 29/05/2009, aun cuando por error involuntario aparece la fecha 29/01/2009, según se constata en las actuaciones que cursan en el expediente original y en el mismo texto de la recurrida publicado en fecha 29/05/2009, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, que es el recurrido le decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 1, 2 y parágrafo primero del artículo 251, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO en grado de Coautor, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal, quedando confirmada dicha decisión, todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente en su oportunidad legal. Agréguese copia certificada de la presente decisión al expediente original y devuélvase el mismo.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA.

LA JUEZ,

DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ,

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA,

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. TERESA FORTINO
Causa Nº S5-2009-2499.-
JOG/CCR/CMT/TF/Yaneth.-