REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA




JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior (Distribuidor) en fecha 23 de julio de 2009 y recibido en éste Juzgado en fecha 27 de julio de 2009, el ciudadano OSCAR ENRIQUE MEZONES, titular de la cédula de identidad Nº V.- 5.926.799, debidamente asistido por el abogado LUIS TÉLLEZ CÁRDENAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 33.370, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en al Resolución Nº 0025-2009, de fecha 18 de marzo de 2009, publicada en el Diario “ULTIMAS NOTICIAS”, en fecha 08 de junio de 2009, emanado de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador.-

En fecha 30 de julio de 2009, este Juzgado admitió el presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.-

I
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Siendo la oportunidad de decidir sobre la medida cautelar solicitada, pasa este Juzgado Superior a pronunciarse sobre el fondo de la misma y en tal sentido observa:

ALEGATOS DEL ACCIONANTE

Alega el querellante que el acto administrativo impugnado adolece de un falso supuesto de hecho y de derecho, en virtud de la falsa correspondencia con la realidad, toda vez que la Administración declaró la falta injustificada del accionante sin demostrar la misma en sede administrativa, encontrándose en pleno goce de su licencia sindical.-
Señala que el acto recurrido está viciado de nulidad absoluta toda vez que el procedimiento disciplinario seguido por la Administración no llenó los extremos de Ley, por omitir el procedimiento llevado ante la Inspectoría del Trabajo, mediante el cual se declaró sin lugar la calificación de faltas incoada en su contra.-

Indica que el acto impugnado contiene el vicio de desviación de poder, por cuanto la Administración conociendo la existencia de una decisión de la Inspectoría del Trabajo, no la acató sino que desconoció tal hecho.-

Con relación al fumus bonis iuris, arguye que el acto administrativo recurrido contiene suficientes elementos de convicción toda vez que mantener los efectos de dicho acto administrativo seguirán destituyéndose funcionarios de carrera por el sólo hecho de reclamar sus derechos e intereses y no tendrán dirigentes sindicales que defiendas sus derechos e intereses (sic), ya que éstos fueron destituidos.-

En cuanto al periculum in mora, esgrime que de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido sería inútil la protección contencioso administrativa, causando perjuicios económicos para los funcionarios de carrera de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, así como a su grupo familiar. Del mismo modo indica que tal situación ha generado conflictos familiares entre los funcionarios destituidos, dada la situación económica, aunado al perjuicio que les causa la conducta reticente de la Administración al patrimonio del Municipio.-

En cuanto al periculum in damni, establece que en el presente caso se causaría graves daños al derecho del trabajo, a la estabilización y a la sindicalización señalando que “…y si no se lucha desde la trinchera del verdadero sindicalismo será el exterminio de los concursos para el ingreso de todos los funcionarios de carrera de la Contraloría de Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y sobre todo, a la posibilidad de acceder a el (sic) beneficio de jubilación de los que tienen más años de servicio, y que prontamente veían ese anhelo tan deseado por todos los funcionarios luego de su larga y dilatada trayectoria, y que pretenden culminar su carrera en la Contraloría Municipal, sin contar con los trastornos que esta situación está generando (sic)en el ánimo y la sanidad mental de todos y cada uno de los funcionarios de carrera al verse despojados ilegalmente de la estabilidad consagrada en nuestra Carta Magna, la cual generaba una tranquilidad, y que al presentar la administración, como el hecho lo presenta, la realidad de destituir a la dirigencia sindical que cuenta con un fuero, solo para amedrentar al resto de los funcionarios, causaría mayores daños económicos y psíquicos a los funcionarios, así como le causaría un daño irreparable al patrimonio del Municipio.”

Por todo lo antes expuesto solicita se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en al Resolución Nº 0025-2009, de fecha 18 de marzo de 2009, publicada en el Diario “ULTIMAS NOTICIAS”, en fecha 08 de junio de 2009, emanado de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador, para dedicarse íntegramente a la defensa de los intereses y derechos de todos los funcionarios adscritos a la Contraloría Municipal, sin ningún tipo de obstáculos (sic).-


II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 109 de la Ley el Estatuto de la Función Pública y al respecto observa:

El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos que cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.

En este sentido, el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

“…El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerare que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso”

De una hermenéutica de la norma transcrita, se define la posibilidad de dictar medidas cautelares cuando las mismas sean necesarias para evitar un daño irreparable en la sentencia definitiva, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni, mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.

En cuanto a los requisitos de procedencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. Levys Ignacio Zerpa, de fecha 1 de Noviembre de 2004, expuso:

Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra…”.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares innominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, la verificación del periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En tal sentido se observa, que resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar innominada, es decir, el fumus boni iuris, el periculum in mora y adicionalmente en el presente caso, el periculum in damni.

Ahora bien, observa el Tribunal que el querellante señala como presupuestos de procedencia de la medida solicitada, que la presunción de buen derecho deriva del propio acto administrativo recurrido el cual según sus dichos contiene suficientes elementos de convicción toda vez que mantener los efectos de dicho acto administrativo seguirán destituyéndose funcionarios de carrera por el sólo hecho de reclamar sus derechos e intereses y no tendrán dirigentes sindicales que defiendas sus derechos e intereses (sic), ya que éstos fueron destituidos. En cuanto al periculum in mora, esgrime que de no suspenderse los efectos de acto administrativo recurrido sería inútil la protección contencioso administrativa, causando perjuicios económicos para los funcionarios de carrera de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, así como a su grupo familiar. Del mismo modo indica que tal situación ha generado conflictos familiares entre los funcionarios destituidos, dada la situación económica, aunado al perjuicio que les causa la conducta reticente de la Administración al patrimonio del Municipio. Por último con relación al periculum in damni, establece que en el presente caso se causaría graves daños al derecho del trabajo, a la estabilización y a la sindicalización señalando que “…y si no se lucha desde la trinchera del verdadero sindicalismo será el exterminio de los concursos para el ingreso de todos los funcionarios de carrera de la Contraloría de Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y sobre todo, a la posibilidad de acceder a el (sic) beneficio de jubilación de los que tienen más años de servicio, y que prontamente veían ese anhelo tan deseado por todos los funcionarios luego de su larga y dilatada trayectoria, y que pretenden culminar su carrera en la Contraloría Municipal, sin contar con los trastornos que esta situación está generando (sic)en el ánimo y la sanidad mental de todos y cada uno de los funcionarios de carrera al verse despojados ilegalmente de la estabilidad consagrada en nuestra Carta Magna, la cual generaba una tranquilidad, y que al presentar la administración, como el hecho lo presenta, la realidad de destituir a la dirigencia sindical que cuenta con un fuero, solo para amedrentar al resto de los funcionarios, causaría mayores daños económicos y psíquicos a los funcionarios, así como le causaría un daño irreparable al patrimonio del Municipio.”

A los fines de acreditar los anteriores alegatos, produjo los siguientes instrumentos:

1.- Riela al folio diecinueve (19) del presente expediente, acto administrativo contenido en al Resolución Nº 0025-2009, de fecha 18 de marzo de 2009, publicada en el Diario “ULTIMAS NOTICIAS”, en fecha 08 de junio de 2009, emanado de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador.-

2.- Cursa a los folios veintiuno (21) y veinticinco (25) del Providencia Administrativa Nº 307-09 de fecha 29 de mayo de 2009, emanada de la Inspectoria del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de calificación de faltas interpuesta contra el accionante.-

3.- Se encuentra a los folios setenta y uno (71) al ciento veintiuno (121), del presente expediente, sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la solicitud de amparo cautelar interpuesta por el accionante contra la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador, y se ordenó al referido ente ejercer funciones en la sede del mismo y abstenerse de ejercer prácticas antisindicales o que impidan el libre derecho a la asociación sindical.-

Ahora bien, determinado lo anterior pasa este sentenciador a revisar los supuestos de procedencia de la medida cautelar solicitada, y en este sentido con relación a la presunción de buen derecho alegada por el accionante, la cual según sus dichos deriva del propio acto administrativo recurrido, en virtud que de mantener los efectos del mismo se seguirán destituyendo funcionarios de carrera por el sólo hecho de reclamar sus derechos e intereses y no tendrán dirigentes sindicales que defiendas sus derechos e intereses (sic). Debe indicarse que de la lectura del referido acto, el cual cursa al folio diecinueve (19) del presente expediente, se evidencia que el accionante fue destituido por encontrarse presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vale decir, abandono injustificado del trabajo durante tres (03) días hábiles, dentro del lapso de treinta (30) días contínuos y no puede desprenderse la veracidad de los dichos alegados por el accionante, toda vez que prima facie se observa que la destitución de la que fue objeto el accionante fue consecuencia de una presunta falta a sus deberes laborales y desde este supuesto no puede llegarse a la conclusión que mantener los efectos del referido acto traería como consecuencia la destitución de otros funcionarios de carrera, dada la naturaleza personal del mismo, en consecuencia debe desestimarse el referido alegato y así se declara.-

Por otro, en cuanto al periculum in mora y el periculum in damni, esgrime que de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido sería inútil la protección contencioso administrativa, causando perjuicios económicos para los funcionarios de carrera de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, así como a su grupo familiar. Del mismo modo indica que tal situación ha generado conflictos familiares entre los funcionarios destituidos, dada la situación económica, aunado al perjuicio que les causa la conducta reticente de la Administración al patrimonio del Municipio. En este punto debe señalarse que en el supuesto de prosperar el recurso principal de nulidad, es decir, de ser declarado con lugar, serían perfectamente reparables por el eventual fallo que se dicte, favorable a la pretensión ejercida por la recurrente, los daños que ésta llegase a sufrir, puesto que la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador, una vez demostrados los motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad de la conducta desplegada por la Administración, donde como consecuencia de una declaratoria de nulidad sobre la actuación administrativa se restablecería la situación jurídica, ordenándose la reincorporación del querellante y el pago los sueldos que dejó de percibir, por lo que debe concluirse que no existe en el caso sub examine una situación de imposible o difícil reparación por la sentencia definitiva, y no resultaría inútil la protección contencioso administrativa tal como lo señala el querellante, debiendo declararse improcedente la solicitud de protección cautelar formulada por la parte actora, por lo que resulta forzoso para este Tribunal declarar la improcedencia de la medida de suspensión de efectos y así se decide.-
III
DECISIÓN


Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada interpuesta por el ciudadano OSCAR ENRIQUE MEZONES, titular de la cédula de identidad Nº V.- 5.926.799, debidamente asistido por el abogado LUIS TÉLLEZ CÁRDENAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 33.370, contra el acto administrativo contenido en al Resolución Nº 0025-2009, de fecha 18 de marzo de 2009, publicada en el Diario “ULTIMAS NOTICIAS”, en fecha 08 de junio de 2009, emanado de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los diez (10) días del mes de agosto del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.







DR. ALEJANDRO GÓMEZ
EL JUEZ
ABG. ENRIQUE MORENO
EL SECRETARIO

En esta misma fecha siendo las _____________ se público la anterior decisión, quedando registrada bajo el Nº__________________


ABG. ENRIQUE MORENO
EL SECRETARIO
Exp. Nº 06291
AG/jv.