REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 13 de agosto de 2009. 199º y 150º PARTE ACTORA: GLADYS DEL VALLE URBAEZ RIVERA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 640.536. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JULIAN FUENTES SALAZAR, JUAN CARLOS FUENMAYOR y JOSE S. BENITEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 21.964, 60.393 y 23.681, respectivamente. PARTE DEMANDADA: INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES-IVSS. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: DORLY JOSEFINA COTTONI DIEPPA, AURISTELA VILLARROEL, ERCALIS AREYAN DE DELGADO, FRANKLIN GARABAN MEDINA, MILAGROS HERNANDEZ, OMAR HERNANDEZ, EDIGNA RAMIREZ, RAFAEL LOPEZ ULLOA, MARIAN RUIZ, LENNIS LUGO, MARIANELA RAMIREZ, GLORIA ELENA SANCHEZ, MILLY YDLER NAZAR, LUALIBETH RIERA SEGOVIA, GUILLERMO CALDERON, KARLEY GIL, AURA MILLA MARINEZ, RAFAEL MUJICA RODRIGUEZ, JIAN MARIAN DJOUWAYED y CARLOS A. PONTE G., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 50.474, 21.538, 14.582, 50.379, 65.944, 80.782, 46.147, 549, 81.073, 75.882, 46.975, 45.894, 26.841, 72.048, 7.675, 57.823, 52.861, 6.067, 36292 y 57.373, respectivamente. MOTIVO: Incidencia. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 08 de julio de 2009, por el abogado JOSE BENITEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 02 de junio de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos en fecha 08 de julio de 2009. El 16 de julio de 2009, este Juzgado Superior dio por recibido el expediente y dejó constancia de que al quinto (5to.) día hábil siguiente procedería a fijar por auto expreso el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; en fecha 23 de julio de 2009, se fijó para el 10 de agosto de 2009 a las 11:00 a. m., la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la audiencia oral. Celebrada la audiencia oral, estando dentro del lapso legal para publicar el fallo en forma íntegra, este Juzgado pasa a hacerlo en los siguientes términos: CAPITULO I DE LA AUDIENCIA ORAL El 10 de agosto de 2009 a las 11:00 p.m., oportunidad fijada para que tuviera lugar la celebración de la audiencia oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora apelante representada por el abogado JOSE SALOME BENITEZ, Inpreabogado No. 23.681, así como de la incomparecencia del apoderado judicial de la parte demandada, por si ni por intermedio de apoderado judicial alguno. La parte actora expuso sus alegatos de viva voz ante el Juez presidió el acto alegando que: La actora trabajó 28 años y la liquidaron pero se le adeudaba una diferencia de prestaciones. El expediente pasa a Primera Instancia y dice que se cancele todas las diferencias demandadas, el expediente sube al Superior por consulta. La Segunda Instancia modifica la sentencia y elimina 2 conceptos, modifica 3 y lo demás lo deja incólume. La sentencia va al Tribunal Supremo y lo declara inadmisible. Queda firme la sentencia y le corresponde al Tribunal 42 de Sustanciación, el cual nombra una experta y hace su experticia matemáticamente correcta pero la consigna fuera del lapso y la misma se impugno. El tribunal nombra 2 expertos quienes toman en consideración los aspectos que fueron modificados pero no toma en cuenta los conceptos que no se modifican, que son las prestaciones de los años 97 y 98 y el reintegro. Se le está mutilando la diferencia de prestaciones sociales. Solicito se incluya estos 3 conceptos y se ordene una nueva experticia. CAPITULO II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La ciudadana GLADYS DEL VALLE URBAEZ RIVERA demandó al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES-IVSS, por diferencia de prestaciones sociales. El Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 23 de septiembre de 2005, desechó la impugnación de poder formulada por la parte actora, desechó la defensa de la parte accionada del no agotamiento de la vía conciliatoria administrativa, desecho la defensa de prescripción, declaró improcedente la confesión solicitada por la parte actora; y declaró con lugar la demanda ordenando a la parte demandada pagar a la actora la cantidad de Bs. 11.690.215,81 por concepto de reintegro de prestaciones sociales, que comprende los conceptos de diferencia de prestaciones sociales referidas al último sueldo devengado por la trabajadora, es decir, Bs. 150.504, 25, más los otros conceptos que complementan el sueldo integral de Bs. 203.331,71 y un salario diario de Bs. 6.772,00 lo cual arroja un total de Bs. 10.017.589,23 y por concepto de las deducciones de las prestaciones sociales que le hicieron al momento de entregarle dichas prestaciones que le hicieron al momento de entregarle dichas prestaciones incompletas por la cantidad de Bs. 1.672.626,58. En fecha 15 de octubre de 2007, el Juzgado Séptimo Superior del Circuito Judicial del Trabajo declaró parcialmente con lugar la demanda y condenó al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES-IVSS a pagar a la actora lo siguiente: antigüedad generada desde el 19/06/1997 al 01/02/1999: Bs. 137.562,90; vacaciones fraccionadas: Bs. 62.762,92; bono vacacional fraccionado: Bs. 77.826,02, más los intereses sobre prestación de antigüedad y la indexación. En fecha 30 de noviembre de 2007, el apoderado judicial de la parte actora ejerció control de legalidad contra la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo Superior, que el 24 de abril de 2008, fue declarado inadmisible por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Por auto de fecha 09 de junio de 2008, el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo, dio por recibido el expediente. El 20 de noviembre de 2008, se designó como experto contable a GILDA GARCÉS a fin de que practicara la experticia complementaria; quien fue notificada el 2 de diciembre de 2008 y se juramentó el 4 de diciembre de 2008, dejando expresa constancia de que consignaría la misma en un lapso de 10 días hábiles, que trascurrieron así: diciembre de 2008: 5, 8, 9, 10, 15, 16 y 18; enero de 2009: 7, 8 y 9. El 9 de enero de 2009, mediante diligencia la experto contable solicitó una prórroga de 5 días hábiles para la consignación del informe, la cual fue acordada por auto de fecha 13 de enero de 2009, que trascurrieron así: enero de 2009: 14, 15, 16, 19 y 20. El 19 de enero de 2009, solicitó 2 días hábiles de prórroga, con respecto a la cual no se pronunció el Tribunal. El 28 de enero de 2009, consignó experticia complementaria del fallo en la que señaló que el monto a pagar al actor es de Bs. F. 37.238,65. El 9 de febrero de 2009, se dictó auto ordenando la notificación de la parte demandada en virtud de que la experticia fue presentada fuera del lapso, señalando que la accionante se encontraba a derecho, en virtud de que diligenció el 3 de febrero de 2009. El 17 de febrero de 2009, fue notificada la parte demandada, según consta de diligencia del 18 de febrero de 2009. La parte actora en fecha 27 de febrero de 2009, impugnó la experticia por cuanto la misma fue presentada extemporáneamente y por cuanto no se calcularon los intereses sobre prestaciones sociales. La parte demandada en esa misma fecha impugnó la experticia por considerar excesivos los cálculos de prestaciones. Por auto de fecha 2 de marzo de 2009, en virtud de que ambas partes impugnaron la experticia, el Tribunal designó como expertos a los ciudadanos EUGENIO GAMBOA y FRANCISCO CEDEÑO. El ciudadano FRANCISCO CEDEÑO fue notificado el 16 de marzo de 2009, se juramentó el 17 de marzo de 2009 y el ciudadano EUGENIO GAMBOA, fue notificado el 17 de marzo de 2009 y se juramentó el 19 de marzo de 2009; el Tribunal les concedió 10 días hábiles a partir de la juramentación del último de ellos para presentar nueva experticia, que trascurrieron así: marzo de 2009: 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30 y 31; abril de 2009: 1 y 2. El 2 de abril de 2009, los expertos solicitaron una prórroga de 10 días hábiles, que fue acordada el 6 de abril de 2009 y trascurrieron así: abril de 2009: 7, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22 y 23; el 23 de abril de 2009, solicitaron una prórroga de 5 días, que fue acordada el 24 de abril de 2009 y trascurrieron así: abril de 2009: 27, 28, 29, 30; mayo de 2009: 4. El 28 de abril de 2009, consignaron la experticia complementaria del fallo en la que señalaron que el monto a pagar a la actora es de Bs. F. 1.764,08. Mediante diligencia de fecha 8 de mayo de 2009, la parte actora señaló que la sentencia del Superior modificó 3 conceptos, antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado, sin modificar los intereses sobre prestaciones años 97 y 98 y el descuento de Bs. 1.672.626,58, que lo hicieron al momento de cancelar las prestaciones; que todos los conceptos ascienden a Bs. 5.674.045,90, siendo la base para el cálculo de los intereses e indexación; que no se pueden omitir los conceptos condenados por la primera instancia. En la decisión apelada de fecha 2 de junio de 2009, el Tribunal fijó en Bs. F. 1.764,08 la cantidad que la demandada debe pagar a la parte actora, de la misma se observa que en el Capítulo II denominado “Motivación Normativa” señaló: “…De conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, con vista del informe experticio presentado por los Licenciados EUGENIO GAMBOA Y FRANCISCO CEDEÑO, ambos plenamente identificados en autos, este Tribunal para decidir sobre lo reclamado, a fin de fijar definitivamente la estimación de lo condenado, observa lo siguiente: Vista la Experticia definitivamente firme presentada por el ciudadano GILDA GARCES mediante la cual, se dejó constancia que la demandante ciudadana GLADYS DEL VALLE URBÀEZ RIVERA la cantidad la cantidad UN MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO CON OCHO CENTIMOS (Bs. F. 1.764,08), y la nueva experticia ordenada con el propósito de actualizar la cantidad presentada por los Licenciados EUGENIO GAMBOA Y FRANCISCOCEDEÑO, titulares de la cédulas de identidad; 4.207.164 y 4.588.406 arrojo lo que debe pagar la empresa demandada a los ciudadanos trabajadores GLADYS DEL VALLE URBÀEZ RIVERA es la cantidad de Bs. UN MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO CON OCHO CENTIMOS ( Bs. F 1.764,08,)…” (sic.). La anterior decisión señaló que la experticia presentada por la experto GILDA GARCES, folios 308 al 323, estableció que la parte demandada debe pagar a la demandante la cantidad de (Bs. F. 1.764,08) y la presentada “…con el propósito de actualizar la cantidad…” por los Licenciados EUGENIO GAMBOA y FRANCISCO CEDEÑO, arrojó que la demandada debe pagar la cantidad de Bs. F. 1.764,08, es decir, pareciera que no hay diferencia entre una y otra, cuando lo cierto es que la primera estableció que la demandada debe pagar Bs. F. 37.238,65 y la segunda Bs. F. 1.764,08; en la decisión no se analizó por que la suma es Bs. 1.764,08 y no Bs. 37.238,65, carece de motivación sobre ese aspecto. El artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala: “En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito. En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente.” (Subrayado del Tribunal). De dicha norma se desprende que cuando en la sentencia se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos y si el Juez no pudiere estimarla, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, en el procedimiento del trabajo (artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) es con un (1) solo perito, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del Código de Procedimiento Civil, esto es, artículo 556 y siguientes en cuanto le sean aplicables. El artículo 558 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 249, señala que designados y juramentados los peritos, en este caso un (1) perito, “…el Juez, de acuerdo con ellos [el], fijará oportunidad para que concurran al Tribunal, y reunidos en la oportunidad señalada, oirán las observaciones que deseen hacerles las partes que puedan contribuir a la fijación del valor racional de las cosas…”, en que se levantará un acta en la que se deje constancia de las comparecencia o no de las partes y las razones y argumentos que sirvieron de fundamento para la fijación del monto y el experto presentará la experticia, según el artículo 559 del Código de Procedimiento Civil. (Subrayado del Tribunal). Así lo estableció la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 1 de diciembre de 1988 (Stuar Francis Daridson Neda contra Blampeco, S. A.) reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 145 del 7 de marzo de 2002 (Migdalia del Carmen Piña Canelón contra Almacenes Cortés), con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, cuando asentó que la “…experticia complementaria no conlleva una delegación de la facultad jurisdiccional del Juez, ya que los expertos no juzgan ni deciden, sólo avalúan, conforme a las reglas y formalidades del justiprecio de los bienes establecidas en los artículos 556 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el monto de los frutos, intereses o indemnización objeto de la condena.”. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 1850 del 5 de octubre de 2001 (Gladys Morales en amparo) con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció que el fin del artículo 558 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral es “…que las partes interesadas hagan sus observaciones a manera de contribuir con la fijación de valor del bien por el perito, y según la ley para que ese fin se cumpla se requiere que las partes tengan la oportunidad de reunirse con él o los peritos en una oportunidad específica a manera de hacerle a este o a éstos las observaciones que contribuyan a la fijación del valor de la cosa…”. De lo antes expuesto se evidencia que en materia de experticia complementaria del fallo debe fijarse una oportunidad precisa, es decir, debe indicarse día y hora en que el perito único designado debe consignar la misma, a fin de que las partes tengan garantizado su derecho a hacer observaciones con lo cual se complementa la experticia, cuestión que no está garantizada cuando se le da al experto un lapso (sin señalar día y hora) para presentar la experticia, además, fijar una oportunidad precisa y no un lapso, permite computar con certeza el lapso que tienen las partes para ejercer los recursos que otorga la ley contra la experticia (reclamo) y eventualmente minimiza las incidencias en esa fase, criterio que ha sostenido este Tribunal anteriormente Asunto No. AP22-R-2008-000172 (Elvia Garcilazo contra CANTV) y AP21-R-2009-220 (Juan Ángel Porras Ortiz contra Inversiones La Cita, S. R. L.; Restaurant La Cita, S. R. L.). Aunado a lo anterior, en el caso de autos, el lapso para presentar la experticia venció el 9 de enero de 2009 y el 13 de enero de 2009, cuando ya estaba vencido ese lapso, fue acordada la prórroga, situación que causó incertidumbre jurídica sobre la oportunidad de las partes para efectuar observaciones a la experticia, no obstante que se haya ordenado notificar. Según el indicado artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado y si alguna de las partes reclamare contra la decisión del experto, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, debe seguirse el procedimiento establecido en esa norma (no así el que se refiere la impugnación fundamentada en la invalidez el justiprecio), el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente, de manera que ante el reclamo oportuno y motivado no debe presentarse una nueva experticia por parte de dos expertos que revisen la anterior, sino que el Juez oirá a dos peritos de su elección o estos podrán presentar un informe, para decidir sobre lo reclamado, según lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 591 del 18 de julio de 2005 (Asfaltos, Bitúmenes, Combustibles y Derivados, A.B.C.D., C.A.), con facultad de fijar –el Juez- definitivamente la estimación, tal como lo ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 261 del 25 de abril de 2002 (Teodardo Adolfo estrada contra Distribuidora Venemotos, C. A.) y la Sala Constitucional en sentencia No. 2356 del 1 de agosto de 2005, expediente No. 03-247 (Compañía Anónima Industrial de Pesca-Caip en amparo). De lo anterior se observa que el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, no tomo en cuenta el contenido de la experticia complementaria del fallo presentada por la experto GILDA GARCES, para acogerla o no, para estimarla o no, ni cumplió el procedimiento establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, pues en vez de solicitar la asesoría de 2 peritos para oír su opinión y a lo sumo que presentaran un informe y decidir en forma definitiva sobre la fijación del monto, nombró 2 expertos para realizar la revisión de la experticia del 28 de enero de 2009 y que consignaran una nueva, además no hubo pronunciamiento sobre la prórroga solicitada por la experto, todo lo cual causó incertidumbre sobre el cómputo de los lapsos procesales, no se garantizó el derecho de las partes a hacer observaciones a la experticia, en consecuencia, conforme a los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 206 y 249 del Código de Procedimiento Civil, resulta forzoso para quien decide, declarar con lugar la apelación, la nulidad del auto de fecha 2 de marzo de 2009, así como las actuaciones subsiguientes y reponer la causa al estado de que el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, fije una oportunidad para que comparezcan las partes y la experto GILDA GARCES, conforme a lo previsto en los artículos 249 y 558 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que las partes ejerzan su derecho a formular observaciones con respecto a la misma y a partir de esa fecha se compute el lapso para reclamar contra la experticia y continúe el trámite previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece. CAPITULO III DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 08 de julio de 2009, por el abogado JOSE BENITEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 02 de junio de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos en fecha 08 de julio de 2009. SEGUNDO: LA NULIDAD del auto de fecha 2 de marzo de 2009 y actuaciones subsiguientes. TERCERO: REPONE la causa al estado de que el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, fije una oportunidad para que comparezcan las partes y la experto GILDA GARCES, conforme a lo previsto en los artículos 249 y 558 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que las partes ejerzan su derecho a formular observaciones con respecto a la misma y a partir de esa fecha se compute el lapso para reclamar contra la experticia y continúe el trámite previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. CUARTO: No hay condenatoria en costas. QUINTO: Se ordena la notificación por oficio del Procurador General de la República con inserción de copia certificada de la sentencia, de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, se ordena la suspensión de la causa hasta el lapso de 30 días continuos siguientes a la certificación por Secretaría de la consignación de la notificación en el expediente y una vez precluido el mismo comenzará a computarse el lapso para ejercer los recursos pertinentes en contra de la presente decisión. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los trece (13) días del mes de agosto de 2009. AÑOS 199º y 150º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ YAIROBI CARRASQUEL SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 13 de agosto de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. YAIROBI CARRASQUEL SECRETARIA ASUNTO: AP22-R-2009-000074. JCCA/YC/yro.