REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 4 de agosto de 2009. 199° y 150° PARTE ACTORA: ELIZABETH RODRIGUEZ CASTILLO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 4.576.173. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: RAFAEL MUÑOZ SANCHEZ y BEATRIZ A. MARQUEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 45.658 y 52.145, respectivamente. PARTE DEMANDADA: FUNDACIÓN CARDIOVASCULAR DE LA ASAMBLEA NACIONAL, inscrita en el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el No. 17, Tomo 20, Protocolo 1 del 15 de noviembre de 2005; y la ASAMBLEA NACIONAL. APODERADOS JUDICIALES DE LA FUNDACIÓN CARDIOVASCULAR: INES MARIA CARTAGENA LEON, abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 59.709. APODERADOS JUDICIALES DE LA ASAMBLEA NACIONAL: CRUZ ESTEBAN FEBRES DESPUJOLS, NELLY BERRIOS PEREZ, LUIS BOADA ROMERO, JESUS MILLAN ALEJOS, WUILMER JOSE LEON GONZALEZ, JAYLUZ RODRIGUEZ IZTURRIAGA, DELIZIA ANTONIA MEDAGLIA DAGUILA, JOHEL ANDRES SEIJAS FIGUEROA, ADA MIGUELINA ORTEGA ZAMORA y MONICA BURBANO ROJAS, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 66.384, 48.759, 94.576, 117.900, 88.110, 123.779, 60.390, 109.373, 30.198, 64.198, 64.948, 60.357 y 97.533, respectivamente. MOTIVO: Estabilidad laboral. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 14 de mayo de 2009, por la abogado INES CARTAGENA, en su carácter de apoderada judicial de la FUNDACIÓN CARDIOVASCULAR DE LA ASAMBLEA NACIONAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de abril de 2009, oída en ambos efectos en fecha 16 de junio de 2009. El 19 de junio de 2009, se distribuyó el expediente; dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 22 de junio de 2009, este Juzgado Superior dio por recibido el presente asunto y dejó constancia que al quinto (5to) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 01 de julio de 2009, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral para el día 20 de julio de 2009 a las 11:00 a.m. Celebrada en su oportunidad la audiencia oral, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LA PARTES En la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos alegó la parte actora que en fecha 05 de mayo de 2005, comenzó a prestar servicios personales para la ASAMBLEA NACIONAL (Fundación Cardiovascular de la AN), desempeñando el cargo de administradora, que tenía un horario de 9:00 a.m. a 12:30 p.m. y de 1:30 p.m. a 4:30 p.m., que devengaba un salario mensual de Bs. 3.000.000,00 mensual; que en fecha 7 de julio de 2006, siendo la 1:00 p.m. fue despedida por el ciudadano TIRSO SILVA en su carácter de director ejecutivo sin haber incurrido en alguna de las faltas previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, que en virtud de ello solicita la calificación del despido como injustificado y en consecuencia se ordene el reenganche al puesto de trabajo que venía desempeñando y se acuerde el pago de los salarios caídos. En el escrito de ampliación alegó que comenzó a prestar servicios el 5 de mayo de 2005, para la FUNDACIÓN DE LA ASAMBLEA NACIONAL PARA EL TRATAMIENTO CARDIOVASCULAR adscrita y dirigida por la ASAMBLEA NACIONAL, desempeñando el cargo de administradora, dentro de un horario de trabajo de lunes a viernes de 9:00 a.m. a 12:30 p.m. y de 1:30 p.m. a 4:30 p.m. hasta la fecha del despido el 7 de junio de 2006; que devengaba un salario normal básico de 3.000.000,00 mensuales ó Bs. 100.000,00 diarios; que se le adeudan los salarios de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio del año 2006; que el 7 de junio de 2006, fue despedida verbalmente por el director ejecutivo sin haber incurrido en falta alguna; que estando en tiempo hábil se amparó en los Tribunales; que por tal motivo solicita sea calificado el despido del cual fue objeto y consecuencialmente ordene su reenganche y el pago de los salarios caídos a que haya lugar. En el acta de fecha 11 de enero de 2008, levantada por el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, se dejó constancia de la presencia del apoderado judicial de la parte actora, de la presencia de la apoderada judicial de la ASAMBLEA NACIONAL y de la no comparecencia de la FUNDACIÓN DE LA ASAMBLEA PARA EL TRATAMIENTO CARDIOVASCULAR DE LA ASAMBLEA NACIONAL ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno; se ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Juicio y se señaló que de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la parte demandada debía consignar el escrito de contestación a la demanda dentro de los 5 días hábiles siguientes. La codemandada ASAMBLEA NACIONAL en su escrito de contestación de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, invocó la falta de cualidad de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la ASAMBLEA NACIONAL para ser llamada a comparecer como parte demandada en el presente juicio; que de las afirmaciones hechas por la accionante se desprendía que la misma confunde a la FUNDACIÓN DE LA ASAMBLEA NACIONAL PARA EL TRATAMIENTO CARDIOVASCULAR con la ASAMBLEA NACIONAL, cuando en realidad se trata de dos órganos distintos de la administración, toda vez que la ASAMBLEA NACIONAL carece de personalidad jurídica propia y forma parte de una persona jurídica territorial que sí tiene carácter permanente como lo es la República Bolivariana de Venezuela; que por su parte la FUNDACIÓN DE LA ASAMBLEA NACIONAL PARA EL TRATAMIENTO CARDIOVASCULAR tiene personalidad jurídica y patrimonio propio distinto al de la República Bolivariana de Venezuela, dirigida y administrada por una Junta Directiva la cual tiene entre sus facultades ejercer la representación legal, judicial y extrajudicial de la Fundación; que dicha fundación debe ubicarse dentro de las denominadas Fundaciones del Estado y que la accionante debió señalar claramente una sola demandada, a la FUNDACIÓN DE LA ASAMBLEA NACIONAL PARA EL TRATAMIENTO CARDIOVASCULAR, para la cual prestó servicios efectivamente por lo que al solicitar la calificación de despido y el reenganche debe entenderse que se refiere a la empresa donde laboró efectivamente por lo que mal podría resultar sancionada la ASAMBLEA NACIONAL y por ende engrosar la nómina de un organismo para el cual no laboraba evidentemente, así mismo lo expresa ella. En cuanto al fondo negó, rechazó y contradijo que existiera relación laboral alguna entre la Asamblea y la actora en virtud de que la misma prestaba servicios para la FUNDACIÓN DE LA ASAMBLEA NACIONAL PARA EL TRATAMIENTO CARDIOVASCULAR, lo cual se evidencia en la documental promovida por la accionante acta No. 4 de fecha 5 de mayo de 2005; que de la documental promovida por la accionada marcadas con las letras B y C, se evidencia que es trabajadora de la Fundación, razón por la cual solicitó se declare sin lugar la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos. La codemandada apelante, Fundación Cardiovascular, en la audiencia celebrada en esta Alzada alegó que: la sentencia violó el derecho a la defensa y el debido proceso porque se recibió el 17 de junio de 2008 y debió fijar oportunidad para la recusación después de la decisión del 31 de octubre de 2008, la parte debió ser notificada, se rompió la estadía a derecho de las partes; el segundo punto se refiere a los presupuestos procesales porque se ordenó un despacho saneador, al actor se le ordenó señalar a quien estaba demandando, si a la Fundación Cardiovascular o a la Asamblea Nacional y no se evidencia que el actor subsanara; es un proceso que esta viciado porque se violó el derecho a la defensa y el debido proceso. Con relación al fondo, la actora alega en su escrito de calificación de despido que su cargo era de administrador, la codemandada no dio contestación pero goza de privilegios y prerrogativas, se entiende contradicha, la actora era una empleada de dirección como lo establece el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo; cuando se ordena al reenganche y pago de salarios caídos, se viola el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, según sentencias de fechas, 13 de noviembre de 2001 y 13 de septiembre de 2005; solicito la nulidad de la sentencia porque se violó el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y se violó el derecho a la defensa y debido proceso. El Juez haciendo uso de las facultades conferidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pasó a interrogar a la codemandada Fundación Cardiovascular de la Asamblea Nacional: ¿Para quién prestaba servicios la demandante, para la Asamblea Nacional o para la Fundación Cardiovascular? Respondió: Ella estaba contratada para la Asamblea Nacional pero por comisión de servicios prestaba servicio para la Fundación. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia apelada declaró con lugar la falta de cualidad opuesta por la representación de la Procuraduría General de la República con respecto a la ASAMBLEA NACIONAL, injustificado el despido del cual fue objeto la trabajadora, con lugar la solicitud de calificación de despido y ordenó la reincorporación a su puesto de trabajo en la Fundación, en las mismas condiciones que ocupaba para el momento del ilegal despido, así como el pago de los salarios caídos, los cuales deberían computarse a partir de la notificación de la reclamada 11 de julio de 2006, hasta el momento de la efectiva ejecución del presente fallo, a razón de un salario mensual de Bs. 3.000.000,00, es decir, Bs. 100.000,00 diarios ó Bs. F. 100,00. La apelación de la codemandada apelante, FUNDACIÓN CARDIOVASCULAR se circunscribe a que la sentencia violó el derecho a la defensa y el debido proceso porque se recibió el 17 de junio de 2008 y debió fijar oportunidad para la recusación después de la decisión del 31 de octubre de 2008, la parte debió ser notificada, se rompió la estadía a derecho de las partes; el segundo punto se refiere a los presupuestos procesales porque se ordenó un despacho saneador, al actor se le ordenó señalar a quien estaba demandando, si a la FUNDACIÓN CARDIOVASCULAR o a LA ASAMBLEA NACIONAL y no se evidencia que el actor subsanara; es un proceso que esta viciado porque se violó el derecho a la defensa y el debido proceso. Con relación al fondo, la actora alega en su escrito de calificación de despido que su cargo era de administrador, la codemandada no dio contestación pero goza de privilegios y prerrogativas, se entiende contradicha, la actora era una empleada de dirección como lo establece el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo; cuando se ordena al reenganche y pago de salarios caídos, se viola el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, según sentencias de fechas, 13 de noviembre de 2001 y 13 de septiembre de 2005; solicito la nulidad de la sentencia porque se violó el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y se violó el derecho a la defensa y debido proceso. La declaratoria de falta de cualidad de la ASAMBLEA NACIONAL está firme porque la parte actora no apeló; corresponde al Tribunal establecer si es procedente o no declarar con lugar la demanda con respecto a la FUNDACIÓN demandada. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: A los folio 69 y 70, marcada “A”, Acta No. 4 de fecha 5 de mayo de 2005, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que la Junta Directiva de la FUNDACIÓN DE LA ASAMBLEA NACIONAL PARA EL TRATAMIENTO CARDIOVASCULAR acordó designar como administradora de la Fundación a la parte actora, ciudadana Elizabeth Rodríguez. Al folio 71, marcada “B”, Acta de fecha 17 de marzo de 2006, con logotipo de la ASAMBLEA NACIONAL, a la cual no se le otorga valor probatorio porque esta suscrito por un tercero y la misma debió ser ratificada en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al folio 72, marcada C, autorización para la apertura de cuentas bancarias y retiro del trabajador de fecha 16 de diciembre de 2005, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que se ordenó la apertura de la cuenta corriente a la actora quien aparece en el renglón de código de nómina: “contratada, Asamblea Nacional”. Al folio 73, marcada D, acta de salida de fecha 7 de junio de 2006, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que se egresa de la Fundación una impresora propiedad de la actora, hecho que no forma parte de la controversia. A los folios 74 al 77, marcadas E al H, recibos de pago a los cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscritos por la parte a quien se le opone. Promovió la prueba de informes al Banco Industrial de Venezuela con el fin e que informe sobre la apertura de cuenta de la demandante por autorización de la ASAMBLEA NACIONAL, si es una cuenta de nómina y que remita certificación de los depósitos desde mayo de 2005 hasta junio de 2006. Consta a los folios 105 al 124, resultas de la prueba de informe comunicación No. ADO/2008-0157 del 7 de abril de 2008, recibida el 8 de abril de 2008, mediante la cual el Banco Industrial de Venezuela, remitió copia certificada de la autorización para apertura de cuenta bancaria del trabajador emitida por la ASAMBLEA NACIONAL el 19 de febrero de 2005; copia certificada de la ficha de apertura de cuenta; y estados de cuenta desde diciembre de 2005 a junio de 2006. En la declaración de parte, la ciudadana ELIZABETH RODRIGUEZ CASTILLO manifestó que prestó servicios en la FUNDACIÓN hasta el 7-6-2006; que no le cancelaron el salario, solo hasta el 31-12-2005 que los otros recibos que aparecen allí son producto de las contrataciones; que esos pagos eran por los convenios que hacen los sindicatos por los trabajadores activos no es el pago del sueldo; que la ASAMBLEA ordenó la apertura de la cuenta corriente, que el supervisor inmediato era en principio RICARDO GUTIÉRREZ, vicepresidente de la ASAMBLEA y luego asume la presidencia la diputada Desiree Santos Amaral y se convierte en la presidente de la FUNDACIÓN, después el Dr. Gusenver hasta la nueva junta directiva; que sus funciones era la persona que fungía como administradora, gestionaba la adquisición de los materiales, la caja chica, todo lo que era la parte administrativa de los procesos administrativos; que la junta directiva era quien decidía si alguien se iba, y la formaba los diputados, que los de la junta directiva llegaban con una comunicación enviaba por la ASAMBLEA para saber si contrataban a alguien o por comisión de servicios; que mandaban a cualquiera y ellos tienen la facultad de hacerlo; que el Director ejecutivo era quien dirigía la FUNDACIÓN, que es quien permanece allí en la FUNDACIÓN, en principio era el Dr. Gusenver y luego el Dr. Tirso Silva; que quienes deciden que se compra son los médicos, es decir, el director; el decidía que se compra, y a quien se le compra. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: No promovió pruebas. CAPITULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La sentencia apelada declaró con lugar la falta de cualidad opuesta por la representación de la Procuraduría General de la República con respecto a la ASAMBLEA NACIONAL; injustificado el despido del cual fue objeto la trabajadora, con lugar la solicitud de calificación de despido; ordenó la reincorporación a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que ocupaba para el momento del ilegal despido, así como el pago de los salarios caídos computados a partir de la notificación de la reclamada 11 de julio de 2006, hasta el momento de la efectiva ejecución del fallo, a razón de un salario mensual de Bs. 3.000.000,00, es decir, Bs. 100.000,00 diarios ó Bs. F. 100,00. La falta de cualidad de la ASAMBLEA NACIONAL esta firme porque la parte actora no apeló, corresponde al Tribunal establecer si es procedente o no declarar con lugar la demanda con respecto a la FUNDACIÓN. La apelación de la codemandada la FUNDACIÓN CARDIOVASCULAR se circunscribe a la sentencia violó el derecho a la defensa y el debido proceso porque se recibió el 17 de junio de 2008 y debió fijar oportunidad para la recusación después de la decisión del 31 de octubre de 2008, la parte debió ser notificada, se rompió la estadía a derecho de las partes; el segundo punto se refiere a los presupuestos procesales porque se ordenó un despacho saneador, al actor se le ordenó señalar a quien estaba demandando, si a la FUNDACIÓN CARDIOVASCULAR o a la ASAMBLEA NACIONAL y no se evidencia que el actor subsanara; es un proceso que esta viciado porque se violó el derecho a la defensa y el debido proceso. Con relación al fondo, la actora alega en su escrito de calificación de despido que su cargo era de administrador, la codemandada no dio contestación pero goza de privilegios y prerrogativas, se entiende contradicha, la actora era una empleada de dirección como lo establece el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo; cuando se ordena al reenganche y pago de salarios caídos, se viola el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, según sentencias de fechas, 13 de noviembre de 2001 y 13 de septiembre de 2005; solicito la nulidad de la sentencia porque se violó el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y se violó el derecho a la defensa y debido proceso. En cuanto al primer punto, que la sentencia violó el derecho a la defensa y el debido proceso porque se recibió el 17 de junio de 2008 y debió fijar oportunidad para la recusación después de la decisión del 31 de octubre de 2008, se observa que el Juzgado Quinto Superior del Trabajo dictó sentencia el 31 de octubre de 2008 y declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, anuló la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de fecha 22 de julio de 2008 y repuso la causa al estado de que el Juzgado a quo se pronunciara sobre el fondo de la controversia. Por auto de fecha 31 de octubre de 2008, ordenó librar oficio a la Procuraduría General de la República, el 12 de noviembre de 2008, el Alguacil compareció por ante la Coordinación Judicial del Circuito y consignó oficio dirigido al Procurador General recibido, sellado y firmado el 10 de noviembre de 2008. Por auto de fecha 9 de enero de 2009, el Juzgado Quinto Superior ordenó la remisión del expediente al Juzgado Décimo de Primera Instancia. Por auto de fecha 20 de abril de 2009, el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo, dio por recibido el expediente y en fecha 21 de abril de 2009 dictó sentencia. Si bien trascurrió un lapso de mas de tres (3) meses desde la fecha en que se remitió el expediente por parte del Superior hasta el 20 de abril de 2009, fecha en que se dio por recibido por el a quo, el 17 de julio de 2008, se celebró la audiencia en la cual fueron evacuadas las pruebas y la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio, ordenó notificar a las partes y fueron notificadas en fechas 30 de abril de 2009 la parte actora, el 4 de mayo de 2009 la Procuraduría General de la República y el 18 de mayo de 2009 la FUNDACIÓN CARDIOVASCULAR, hasta el punto que la codemandada FUNDACIÓN CARDIOVASCULAR apeló, con lo cual se subsano la situación, además, no esta demostrado que exista causal preexistente de recusación contra el Juez del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio. Con respecto al segundo punto, que al actor se le ordenó señalar a quien estaba demandando, si a la FUNDACIÓN CARDIOVASCULAR o a la ASAMBLEA NACIONAL, el Juzgado Quinto Superior del Trabajo de este Circuito en la sentencia de fecha 31 de octubre de 2008, declaró con lugar la apelación de la parte actora contra la sentencia repositoria dictada el 22 de julio de 2008, por el Juzgado Décimo decretada el 22 de julio de 2008, y ordenó emitir pronunciamiento de fondo, porque existen suficientes elementos para determinar si es procedente o no la acción de la parte actora, de manera que ese punto constituye cosa juzgada y no puede ser modificado por este Tribunal; dicha sentencia señaló que la FUNDACION goza de privilegios, en virtud de lo cual su falta de comparecencia y ausencia de contestación a la demanda no implica la admisión de los hechos ni confesión, debiendo entenderse contradicha la demanda. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 324 del 23 de febrero de 2006 (Raitza Morelia Carrero Castillo contra Imanca, C. A. y PDVSA Petróleo, S. A.) señaló que la demanda por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos tiene que incoarse contra el patrono que contrata directamente al trabajador. En la sentencia No. 2391 del 28 de noviembre de 2007 (Ricardo Enrique Iglesias Hernández contra Agencia de Festejos San Antonio, C. A. y Servicio de Mesoneros San Antonio, C. A.) la Sala señaló que la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos debe incoarse contra el patrono que contrata directamente al trabajador, resultando inejecutable la condenatoria realizada contra dos o más empresas por vía de solidaridad, toda vez que el reenganche constituye una obligación de hacer, no siendo posible, en consecuencia, subrogar el cumplimiento de la obligación a una empresa distinta a aquella donde se ha contratado, no obstante, en dicho fallo la Sala calificó el despido y ordenó el reenganche y pago de salarios caídos a la empresa contratante (Agencia de Festejos San Antonio, C. A.), es decir, que a pesar de lo señalado -que no es posible demandar la calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos en dos (2) o más patronos- en ese caso concreto identificó cual era la contratante a los efectos de la condena. En el caso de autos, se demandó indistintamente a la ASAMBLEA NACIONAL y a la FUNDACIÓN CARDIOVASCULAR de la ASAMBLEA NACIONAL, para que la reenganchen al la actora a su puesto habitual. El demandante en principio tiene la libertad de reformar la demanda conforme al artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, incluso cambiando los sujetos procesales o modificando la demanda totalmente, empero, la Sala de Casación Social ha establecido en el fallo mencionado, que no puede incoarse una calificación de despido contra dos patronos. En este caso, se demanda expresamente a dos patronos, se pretende la calificación del despido en la FUNDACIÓN DE LA ASAMBLEA NACIONAL PARA EL TRATAMIENTO CARDIOVASCULAR, la cual está dirigida por la ASAMBLEA NACIONAL, luego la pretensión de reenganche por la forma como esta planteada y de los dichos de la audiencia de juicio sería ejecutable contra la FUNDACIÓN. Mediante acta de fecha 11 de febrero de 2008, el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia de conformidad con el artículo 123 ordinal 4° de la Ley Orgánica del Trabajo ordenó al actor que determinara e ilustrara contra quien acciona la demanda, si es contra la FUNDACIÓN DE LA ASAMBLEA NACIONAL PARA EL TRATAMIENTO CARDIOVASCULAR DE LA ASAMBLEA NACIONAL o es contra la ASAMBLEA NACIONAL. La ASAMBLEA NACIONAL dio contestación el 18 de febrero de 2008 y el expediente fue remitido a juicio el 19 de febrero de 2008, sin que el actor haya cumplido con lo ordenado en el acta de fecha 11 de febrero de 2008. En este caso, no hay admisión de los hechos por parte de la FUNDACIÓN porque goza de privilegios y prerrogativas, pues esta adscrita a la ASAMBLEA NACIONAL, tal como lo señaló la sentencia del Juzgado Quinto Superior del 31 de octubre de 2008, además, conforme al artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, según el cual cuando la relación jurídica litigiosa haya de ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes, se extenderán los efectos de los actor realizados por los comparecientes a los litisconsortes contumaces en algún término o que hayan dejado trascurrir algún lapso, de manera que además de que goza de privilegios, la contestación de la ASAMLEA NACIONAL despliega eficacia con respecto a la FUNDACION. En fecha 17 de julio de 2008, se celebró la audiencia de juicio y de la reproducción audiovisual se observa que el actor manifestó su voluntad de desistir en contra de la ASAMBLEA NACIONAL, la apoderada de la ASAMBLEA no consintió el desistimiento y la parte actora señaló que el poder otorgado a las abogadas presentes no les otorga la facultad para convenir. La sentencia de Primera Instancia declaró la de falta de cualidad de la ASAMBLEA NACIONAL y la misma está firme porque la parte actora no apeló, por lo que corresponde al Tribunal establecer si es procedente o no declarar con lugar la demanda con respecto a la FUNDACIÓN. En relación al fondo, la actora alega en su escrito de calificación de despido que su cargo era de administrador, la codemandada FUNDACIÓN CARDIOVASCULAR no dio contestación pero goza de privilegios y prerrogativas, se entiende contradicha. De las documental que cursa a los folios 69 y 70, marcada “A”, Acta No. 4 de fecha 5 de mayo de 2005, se evidencia que la Junta Directiva de la FUNDACIÓN DE LA ASAMBLEA NACIONAL PARA EL TRATAMIENTO CARDIOVASCULAR acordó designar como administradora de la Fundación a la parte actora, ciudadana Elizabeth Rodríguez; de la cursante al folio 72 marcada C, consta autorización para la apertura de cuentas bancarias y retiro del trabajador de fecha 16 de diciembre de 2005, es decir, la demandante figura en el renglón de código de nómina: “contratada, Asamblea Nacional”; a los folios 105 al 124, consta resultas de la prueba de informes promovida por la parte actora comunicación No. ADO/2008-0157 del 7 de abril de 2008, recibida el 8 de abril de 2008, mediante la cual el Banco Industrial de Venezuela, remitió copia certificada de la autorización para apertura de cuenta bancaria del trabajador emitida por la ASAMBLEA NACIONAL el 19 de febrero de 2005; copia certificada de la ficha de apertura de cuenta; y estados de cuenta desde diciembre de 2005 a junio de 2006; de la declaración de parte se evidencia que el supervisor inmediato era en principio Ricardo Gutiérrez, vicepresidente de la ASAMBLEA NACIONAL. De las pruebas antes mencionadas se evidencia que la demandante fue contratada por la ASAMBLEA NACIONAL y no por la FUNDACION CARDIOVASCULAR y la falta de cualidad de la ASAMBLEA NACIONAL esta firme porque no fue apelada, por una parte, y por la otra no esta discutido que la actora estaba contratada por lo que respecto a la naturaleza del contrato de trabajo celebrado entre las partes y la procedencia o no del reenganche y pago de salarios caídos se observa que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 146 y 148 establece: “Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. “Artículo 148. Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal. Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley”. La Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, establece: “Artículo 35. Los funcionarios o funcionarias públicos no podrán desempeñar más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal. Artículo 36. El ejercicio de los cargos académicos, accidentales, asistenciales y docentes, declarados por la ley compatibles con el ejercicio de un destino público remunerado, se hará sin menoscabo del cumplimiento de los deberes inherentes a éste. Artículo 37. Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado. Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley. Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral. Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública” Tal como se hizo en los asuntos AP21-R-2007-1847 y AP21-R-2006-2050, el presente caso debe analizarse tomando en cuenta las normas que anteceden así como la reciente doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia contenida en la sentencia No. 2149 de fecha 14 de noviembre de 2007 (Germán José Mundaraín Hernández actuando en su condición de Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela en revisión) vinculante conforme al artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela según la cual: “…el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública. Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño. En atención a ello, se aprecia que el constituyente consagró en el referente artículo una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo. En consecuencia, se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado…omissis…el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)…”. La misma Sala en la sentencia No. 254 del 28 de febrero de 2008, expediente No. 05-2301 (Luis Antonio Romero Montero en amparo), estableció: “…No obstante lo anterior, no puede pasar por alto esta Sala que, en el caso de autos, se produjo un fraude a la Ley, toda vez que el ciudadano Luis Antonio Romero Montero, tal y como lo afirmó en su solicitud de amparo, gozaba del carácter de funcionario público en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia al ocupar “…por un lapso de 23 años” el cargo de Jefe de Servicio, respecto al cual obtuvo el beneficio de jubilación. Y tal como lo asevera y no fue controvertido por las partes en la audiencia constitucional, dicho ciudadano reingreso al prenombrado Registro con el mismo cargo, bajo la figura de un “contrato”, el cual es inexistente en el ámbito jurídico, y en virtud de una supuesta resolución de ese contrato, es que acude a la Inspectoría del Trabajo para que se califique su despido. Dicho proceder choca groseramente con el régimen constitucional y legal referido al ingreso a la función pública, razón por la cual se acuerda oficiar copia del presente fallo al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, para que –de ser procedente-tome las medidas conducentes en lo que respecta a las actuaciones del titular para ese entonces del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia…”. El artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone: “…Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estatales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estatales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos. Los funcionarios o empleados públicos que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflicto y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Título VII de esta Ley, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública. Los obreros al servicio de los entes públicos estarán amparados con las disposiciones de esta Ley…”. (Subrayado del Tribunal). De la norma transcrita se desprende que los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estatales o Municipales, se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estatales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional y gozarán de los beneficios de la Ley Orgánica del Trabajo, en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos, es decir, que esta última tiene un carácter supletorio, respecto a estas categorías de funcionarios. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 54 de fecha 9 de noviembre de 2000 (Mery Josefina Quintero Lanz contra Alcaldía Del Municipio Piar Del Estado Bolivar) “…Es un hecho frecuente que la Administración Pública recurra a la figura de la contratación de empleados a los fines de obtener determinados servicios que por su naturaleza no están previstos en el sistema de clasificación de cargos, siendo que aún, cuando el contratado ejercerá una función pública, no se le considerara funcionario público, bien sea por las condiciones reflejadas en este o que la propia administración de manera expresa ponga de relieve la intención de no incluirlo en el régimen jurídico que establece la Ley de Carrera Administrativa, siendo así, es de relevante importancia establecer el contenido o cláusulas del contrato a los fines de establecer con precisión el régimen legal al cual deberá someterse la contratada…” El Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia de fecha 12 de marzo de 2008, Asunto No. AP21-R-2007-1639 (Macarlu Josefina Frey Jacotte contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat) en criterio que comparte plenamente este Tribunal, sostuvo que: “…Por consiguiente, a los contratados por la Administración que son considerados funcionarios públicos en sentido amplio por el solo hecho de prestar un servicio a la administración (De Pedro Fernández 2007 y Kiriakidis L 2003) y regulados por el Estatuto de la Función Pública, no les es aplicable el procedimiento de estabilidad laboral previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, que busca como fin primordial la permanencia en el empleo, ya que contraría tanto la Constitución en su Articulo 146, como el referido Articulo 39 del Estatuto de la Función Pública. A estos contratados conforme al Artículo 38 le es aplicable la Ley Orgánica del Trabajo, que siguiendo a la doctrina de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, solo en lo que se refiere a los beneficios económicos indicados en la norma, que no estén expresamente previstos en el Estatuto de la Función Publica, mas no en lo atinente a la estabilidad ya que ello implicaría la permanencia en la función pública por cuenta de un organismo de tal naturaleza, cualquiera que sea el contenido de sus funciones, de un personal que no ha ingresado en la forma debida y en contravención a la estipulación Constitucional. Decidir entonces, a través de un procedimiento de estabilidad laboral la permanencia de quien exige la tutela, es permitir que una persona que está ejerciendo una función pública permanezca en ésta, sin el debido concurso en violación de los Artículos que comentamos, es permitir además que a pesar de que la prestación del servicio se genera a través de un contrato, éste se transforme en el vehículo que le permita su permanencia en la Administración, con total desapego a las normas que así lo impiden. En este sentido, conforme al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el contrato no constituye una vía de ingreso a la Administración Pública y nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley, la aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal; nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley…” (Resaltado del Tribunal). En tal sentido, considera este Tribunal Superior que conforme al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el contrato no puede ser una vía para ingresar a la Administración Pública, no es posible entonces reenganchar a un contratado porque ello sería contrariar la Constitución y reeditar la tesis del funcionario público de hecho aplicable antes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que esta prohíbe en su artículo 146 contrariar la sentencia de la Sala Constitucional No. 2149 de fecha 14 de noviembre de 2007, de manera que en modo alguno puede un contratado que no se desempeñaba como obrero ser reenganchado a la Administración Pública lo que en definitiva la excluye del régimen de estabilidad en el empleo previsto en el artículo 112 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, sin perjuicio de los demás derechos y obligaciones que se deriven del contrato y la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. Por las razones que anteceden debe declararse con lugar la apelación de la codemandada FUNDACION CARDIOVASCULAR y sin lugar la demanda, siendo inoficioso entrar a analizar el fondo referido a si el actor incurrió o no en alguna causal de despido de las previstas en el artículo 102 eiusdem. Así se establece. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 14 de mayo de 2009, por la abogado INES CARTAGENA, en su carácter de apoderada judicial de la FUNDACIÓN CARDIOVASCULAR DE LA ASAMBLEA NACIONAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de abril de 2009, oída en ambos efectos en fecha 16 de junio de 2009. SEGUNDO: CON LUGAR la falta de cualidad de la ASAMBLEA NACIONAL. TERCERO: SIN LUGAR la solicitud de calificación de despido incoada por la ciudadana ELIZABETH RODRIGUEZ CASTILLO contra la FUNDACIÓN CARDIOVASCULAR DE LA ASAMBLEA NACIONAL y LA ASAMBLEA NACIONAL, ambas partes identificadas en el encabezamiento de la presente sentencia. CUARTO: REVOCA la decisión apelada. QUINTO: No hay condenatoria en costas. SEXTO: Se ordena la notificación por oficio del Procurador General de la República con inserción de copia certificada de la sentencia, conforme el artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, se ordena la suspensión de la causa hasta un lapso de 30 días continuos siguientes a la certificación por Secretaría de la consignación de la notificación en el expediente. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los cuatro (04) días del mes de agosto de 2009. AÑOS: 199º y 150º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ YAIROBI CARRASQUEL SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 04 de agosto de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. YAIROBI CARRASQUEL SECRETARIA EXP No. AP21-R-2009-000635. JCCA/YC/yro.