TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO

Caracas, 18 de Diciembre de 2009
199º y 150º

PONENTE: MARIO POPOLI RADEMAKER
EXP. No. 2429

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado RODOLFO JESÚS FLORES DUGARTE, en su carácter de defensor público del ciudadano WILMER JOSÉ ESCORCHE HERNANDEZ, el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de Octubre de 2009, mediante la cual declara sin lugar la solicitud de nulidad y decreta medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano WILMER JOSÉ ESCORCHE HERNANDEZ, por el delito de Cómplice en el delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 84 ordinal 2° del Código Penal.

A tal efecto, la Sala para decidir observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Cursa a los folios 02 al 10, de la presente pieza, decisión de fecha 10 de Octubre de 2009, dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:
“…De las Actas de Entrevista, Inspecciones Técnicas y demás actuaciones que componen el presente expediente, se desprende con mediana claridad, no obstante falten aún diligencias por practicar de parte de la Vindicta Pública para el determinante esclarecimiento de estos hechos; que el ciudadano WILMER JOSÉ ESCORCHE HERNANDEZ, meses antes de la sucesión de eventos que ocasionaron la muerte de la victima JAIME DANIEL CHOURIÓN MARCANO, proporcionó en ilegal venta un arma de fuego a un ciudadano de nombre RAFAEL, a quien no conoce completamente; siendo que meses después, específicamente en fecha 11 de Julio del año que discurre el ciudadano JOHATHAN RAMÓN AGUILAR LARA, portando esa misma arma de fuego, en compañía de otro sujeto, disparó con ella en la humanidad de la victima JAIME DANIEL CHOURIÓN MARCANO, ocasionándole la muerte.

Está conducta del imputado WILMER JOSÉ ESCORCHE HERNANDEZ, se subsume en el supuesto de hecho contenido en el ordinal 2° del artículo 84 del Código Penal, es decir, el de un CÓMPLICE SIMPLE, por cuanto al venderle esa arma de fuego al autor del HIMICIDIO, suministró los medios para su ejecutor, y por ende también se enmarcó dentro de la perpetración del homicidio con ese grado de participación en el mismo.

En cuanto al PERICULUM IN MORA, a tenor de lo previsto en el ordinal 3° del artículo 250 de la Norma Adjetiva Penal, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 250 ordinal 3° y 251 Ejusdem, ya que la pena a imponer por la comisión del delito de CÓMPLICE EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, en relación con el artículo 84 ordinal 2° del Código Penal , es de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, por lo que es muy probable que el imputado no permitiera establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a ello, hay que tomar en cuenta el daño causado ya que no fue otro sino el más de todos para el ser humado, el derecho a la vida, que le fue privado al ciudadano JAIME DANIEL CHOURIÓN MARCANO de igual forma se evidencia a todas luces el peligro de obstaculización previsto en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal , por cuanto puede incidir en las victimas y testigos, ya que están totalmente identificados en actas, son todos habitantes del sector por donde sucedieron los hechos, por ende pueden influir tanto en las víctimas y los testigos, para que se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Por ultimo, el delito de CÓMPLICE EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, n relación con el artículo 84 ordinal 2° del Código Penal es de aquellos cuya pena hacen presumir, según el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que el imputado de autos podría fugarse, ya que su término máximo de pena supera los diez años de prisión.

Por ende lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás Medidas son suficientes para asegurar la finalidad del proceso. Y ASÍ SE DECLARA.-

Por ultimo, vista la solicitud formulada por la Vindicta Pública en la Audiencia celebrada en el día de hoy, mediante la cual solicita la declinatoria de competencia de la presente causa al Juzgado 42° de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, toda vez que este Órgano Jurisdiccional ya conoció previamente de la aprehensión de los presuntos autores del hecho, ciudadanos JONATHAN AGULAR y JOHAN AGUILAR, es por quien suscribe, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal , este Tribunal acuerda DECLINAR LA COMPETENCIA de la presente causa al Juzgado 42° de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por haber prevenido en el conocimiento de los hechos que hoy no ocupan y a tenor igualmente de lo dispuesto en el artículo 72 ejusdem. Y ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado DÉCIMO de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano WILMER JOSÉ ESCORCHE HERNANDEZ, nacionalidad venezolano, natural de Caracas, estado civil soltero, profesión chofer de Transportes Matute, de 26 años de edad, nacido en fecha 06-11-1983, y titular de la cédula de identidad N° V-18710728, residenciado en: Kilómetro 7 de El Junquito, Sector Bicentenario, Calle Las Malvinas, en un rancho sin número, y teléfono 04167154238, ello de conformidad con lo establecido en lo artículos 250 en sus ordinales 1°, 2° y 3°, 251, ordinales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 ordinal 2°, del Código Orgánico Procesal Penal por los motivos señalados y el delito de CÓMPLICE EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, en relación con el artículo 84 ordinal 2° del Código Penal , SEGUNDO: Se designa como Centro de Reclusión para el ciudadano WILMER JOSÉ ESCORCHE HERNANDEZ, la Casa de Reeducación e Internado Judicial El Paraíso (LA PLANTA), TERCERO: Vista la solicitud formulada por la Vindicta Pública en la Audiencia celebrada en el día de hoy, mediante la cual pide la declinatoria de competencia de la presente causa al Juzgado 42° de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, toda vez que este Órgano Jurisdiccional ya conoció previamente de la aprehensión de los presuntos autores del hecho, ciudadanos JONATHAN AGUILAR y JOHAN AGULAR, es por lo que suscribe, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal , este Tribunal acuerda DECLINAR LA COMPETENCIA de la presenta causa al Juzgado 42° de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por haber prevenido en el conocimiento de los hechos que hoy nos ocupan y a tenor igualmente de lo dispuesto en el artículo 72 ejusdem. Las partes quedaron debidamente notificadas de la presente decisión a tenor de lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Del folio 21 al 29 de la presente pieza, cursa escrito de apelación suscrito por el Abogado RODOLFO JESÚS FLORES DUGARTE, en su carácter de defensor público del ciudadano: WILMER JOSÉ ESCORCHE HERNANDEZ, de conformidad con el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Octubre de 2009.

“…Capitulo II
DEL DERECHO

Si bien es cierto que el Ministerio Público con fundamento en el acta Policial, expresa en la audiencia para oír al imputado que suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas en el Acta Policial de aprehensión de fecha 08/10/2009, así como Actas de Investigación Policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Caricuao Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas . aunado al Acta de Entrevista realizada al ciudadano WILMER JOSÉ ESCORCHE HERNANDEZ (imputado), en fecha 11/07/2009, sin estar asistido el mismo de abogado alguna, acta está última que mi defendido manifestó al momento de la presentación que le fuera tomada después de haberlo sacado de su casa a la fuerza donde el mismo manifiesta que le pusieron un papel para que firmara, NO permitiéndole leerlo y manifestándole los funcionarios actuantes que si lo necesitaban lo volverían a buscar; las cuales dio por reproducidas y procedió a narrar en el acto lo ocurrido.

Tampoco es menos cierto Primero: Mi defendido fue aprehendido sin que contra su persona pesara Orden de Captura alguna y mucho menos cometiendo hecho típico o antijurídico de manera flagrante. Segundo: La Decisión dictada por el Tribunal A-quo quebranta de manera flagrante, directa grosera y inminentemente (sic), aparte de la garantías procesales y procedimentales establecidas en los artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 11 y 108 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 11 ordinales 4° y 5° de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Aunado a esto No existe en las actas que integran el presente expediente elementos de convicción alguno puedan hacer ver que mi defendido haya tenido participación alguna en los hechos investigados. Tercero: De contenido del acta de presentación del imputado, así como del Auto Fundado dictado con ocasión de la misma, se desprende que el Juez de la Causa NO entro a analizar las actas del Expediente, mas por el contrario en el Auto Fundado se dedica a hacer una enumeración sistemática de actos de investigación presente en el expediente, sin considerar de manera alguna la adecuación de los mismos a fin de corroborar participación de mi defendido en los hechos investigados. El tribunal de Control no ejerce el control material de los actos investigativos presentados por el Fiscal del Ministerio Público como actos de convicción para solicitar la Medida Privativa del Ministerio Público como actos de convicción para solicitar la Medida Privativa Judicial de Libertad, dedicándose solo a ejercer el control formal, lo que trae como consecuencia, por lo que respecta al Tribunal A-quo.

De acuerdo al principio de legalidad, la privación judicial preventiva de la libertad exige causa precisas, de manera tal que para que alguien sea privado en forma lícita es necesario que haya ejecutado un hecho previamente tipificado en una norma jurídica, que justifique tal imposición y que se cumplan además ciertos requisitos adicionales que son taxativos. En otras palabras, sólo por causas previamente establecidas en la ley, y en cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos Constitucionales y legales, puede privarse de la libertad a una persona durante un proceso para lo cual se debe cumplir:

1.-El principio de legalidad del delito y de la pena, que se concreta en que sólo cabe la privación de la libertad o una medida menos gravosa cuando la conducta de la persona en cuestión esté previamente recogida en una ley como causa de esa atención y señala a ésta como pena.

2.- El principio de legalidad procesal (recogido expresamente en nuestro Código Orgánico Procesal Penal ) según el cual la privación judicial preventiva de libertad o una medida menos gravosa sólo es constitucional y legalmente admisible si se sigue para cumplir y proteger los objetivos del proceso, y sólo en los casos en que, según lo estipula nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal .
Señala la más autorizada doctrina que para que proceda la restricción de la libertad deben darse dos órdenes de supuestos. En primer lugar, no se puede aplicar la prisión preventiva o una medida menos gravosa si no existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él, éste es un limite sustancial y absoluto: si no existe siquiera una sospecha racional y fundada acerca de que una persona puede ser autor de un hecho punible, de ninguna manera es admisible una prisión preventiva de libertad o una medida menos gravosa, máxima que es aplicable en el caso de las medidas cautelares sustitutivas de privación preventiva judicial de libertad.

Solamente se puede sostener la imposición de la privación judicial preventiva de la libertad en nuestro diseño constitucional cuando esté fundada en estas razones, lo cual, en este caso (según consta a los autos) no ha sido probado por la representación fiscal por cuanto la aprehensión de mi defendida se hizo en clara violación de las Garantías establecidas en los artículos 44 ordinal 1° y 49 ordinal 2 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, está defensa considera que la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, impuesta en está investigación no tiene razón de ser y es inconstitucional e ilegal, porque vulnera el principio de estricta legalidad de la investigación punitiva, el principio de la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad como estado natural y esencial de todo ser humano, consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, en los artículos 8, 9, 12 19 y 250 todos del Código Orgánico Procesal Penal y en los artículos 44 ordinal 1° y 49 ordinales 1°, 2° y 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 11 y 108 ambos del Código Orgánico Procesal Penal . Mantener La Medida Judicial Privativa de Libertad dictada en el presente caso por lo que respecta a está defensa configura un “Error Inexcusable de Aplicación de Derecho” por lo que respecta a la actuación del Tribunal A-quo, quien no ejerció los debidos controles. Dedicándose en el presente caso a Dictar una Medida Judicial Privativa de Libertad, tal cual como si se encontrará vigente el Extinto Código de Enjuiciamiento Criminal.

El artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reza:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a, menos que sea sorprendida in fraganti….”

El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…
1….Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso.
2….Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

…omisis…

Ahora bien, en relación a este pronunciamiento, cabe señalar que en primer lugar se violan las disposiciones contenidas en los ordinales 3ro. 4to. Del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza

3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración…
4. Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesaria instancia de parte…

Así mismo el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal y 108 ejusdem establecen

Artículo 11. Titularidad de la acción penal. La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales. (Resaltado de la Defensa)

Artículo 108. Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:

1. Dirigir la investigación de los hechos punibles (Resaltado de la Defensa)

Y en este mismo sentido el artículo 11 ordinales 4to y 5to de la Ley Orgánica del Ministerio Público, referentes igualmente a los deberes y atribuciones de los fiscales del Ministerio Público.

Es de señalar que todas estas disposiciones, prevén la titularidad de la acción penal en forma exclusiva para el Ministerio Público, salvo las excepciones legales; de manera que es el Fiscal del Ministerio Público, salvo las excepciones legales; de manera que es el Fiscal del Ministerio Público quien al recibir las actuaciones policiales, quien debe examinar los elementos del procedimiento, a fin de determinar si en efecto están presentes todas las circunstancias de un delito flagrante y si cuenta con todos los elementos que le permita llevar con éxito un juicio oral a fin de no hacer nugatoria la acción de la justicia, y en consecuencia proponer ante el Juez de Control la aplicación del procedimiento especial por flagrancia. En el caso particular que nos ocupa, el Ministerio Público propuso expresamente la vía ordinaria así como que se aplicara las medida de Privación Judicial de Libertad, sin estar llenos los extremos contenidos en el artículo 250 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia está que ha pesar de ser advertida al Tribunal A-quo por está Defensa NO fue tomada en consideración por el Juez al momento de tomar su decisión.

Cabe destacar que la aludida y antes transcrita decisión NO fue fundamentada de manera alguna por el Tribunal de la causa, ya que si bien es cierto que existe un auto separado de fecha 12 de junio de 2009, el mismo se circunscribe solo y exclusivamente a enumerar actuaciones policiales, y de las mismas NO se evidencia ni se motiva de forma alguna la negativa de la Nulidad Invocada por la Defensa de la Aprehensión y del Procedimiento y mucho menos procede a motivar de manera alguna que el hecho punible que merece pena corporal, que no se establece evidentemente prescrito y lo mas importante NO consta ni se establece la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que mi defendido es el autor del hecho, NO fundamenta las razones por la que existe el peligro de fuga, teniendo presente que le hecho punible precalificado por el Ministerio Público fue por el delito de CÓMPLICE EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, en relación con el artículo 84 ordinal 2° del Código Penal.

La trascripción ut supra demuestra una falta inaceptable, insostenible, invendible, irrecurrible en cuanto a la motivación de la decisión por parte del Juez Décimo (10°) de Control, la cual se traduce y debe conducir a su nulidad, por violación al debido proceso, porque impide ejercer cabalmente el derecho a la defensa, el Juzgado Décimo (10°) de Control no motiva la decisión, por lo que conocemos su voluntad, pero no los fundamentos de la misma, vulnerando el derecho a la igualdad y fundamentalmente las medidas de control (apelaciones) sobre las providencias judiciales, por ello debe revocarse la decisión con fundamento a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal .

La decisión mediante la cual el Tribunal Décimo (10°) de Control acordó la Medida Cautelar en el Presente caso, por lo que respecta a está defensa configura un “Error Inexcusable de Aplicación de Derecho”, ya que por lo que respecta a la actuación del Tribunal de Control

Está defensa considera que la detención policial, la privación judicial de la libertad y consecuencialmente la medida cautelar sustitutiva de privación judicial de la libertad del imputado, es inconstitucional e ilegal, viciada de nulidad absoluta al vulnerar el principio de la estricta legalidad, el de la intervención punitiva, el principio de la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad como estado natural y esencial de todo ser humano, de la garantía a la defensa, el Juzgado de Control debió decretar la libertad plena sin ningún tipo de restricciones de la ciudadana WILMER JOSÉ ESCORCHE HERNANDEZ, por habérsele violado las garantías constitucionales establecidas en los artículos 44 ordinal 1° y 49 ordinales 1° y 2° ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o en su defecto y previa decisión debidamente motivada que indicará las razones de hecho y de derecho por las cuales considerase que al aprehensión efectuada (sic) a mi defendido, debió otorgar la Libertad Sin restricciones en apego de la Sentencia dictada en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 10/06/2004, Ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO ACONDO, ut-supra transcrita.

CAPITULO III
PETITORIO

Por todos y cada uno de los razonamientos anteriores, es por lo que respetuosamente solicito a la honorable Corte de Apelaciones se agregue, se admita el presente recurso y se declare con lugar la solicitud de Nulidad de la Aprehensión y del Procedimiento y se decrete la libertad plena del ciudadano WILMER JOSÉ ESCORCHE HERNANDEZ, conforme a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por el quebrantamiento de normas de carácter constitucional y procesal previstas en el ordinal 1° del artículo 44, ordinal 1° y 2° y 6° del artículo 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal , o en su defecto y en virtud de NO estar llenos los extremos del artículo 250 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal , por cuanto resulta materialmente imposible de las Actas que conforman el expediente poder establecer participación alguna de los hechos investigados por mi defendido ut-supra identificado, se declare CON LUGAR la apelación interpuesta en contra de la decisión decretada en fecha 10/10/2009, por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y consecuencialmente se Acuerde la Libertad de mi defendido…”

ESCRITO DE CONTESTACION

Del folio 33 al 38 del presente expediente, cursa escrito de contestación suscrito por RAMÓN C. NUÑEZ SÁNCHEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Trigésimo Noveno (139°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del recurso de apelación interpuesto por el abogado RODOLFO JESÚS FLORES DUGARTE.

“…Está Representación Fiscal, considera que el Tribunal recurrido fundamentó la decisión de declarar sin lugar la solicitud de nulidad presentada por la defensa y mantener la medida de privación preventiva de libertad por la defensa y mantener la medida de privación preventiva de libertad en contra del imputado de autos, en la máxima “PASS DE NULLITTÉ SANA GRIEF” (NO HAY NULIDAD SIN PERJUICIO) en la que la ley consagra las formalidades a fin de asegurar a las partes del conflicto que éste será resuelto, en la mejor forma posible; es decir, que el conflicto sea resuelto en la forma más ajustada a la justicia. Por ello la omisión de formalidades que no han influido en el proceso, es decir, si no ha causado perjuicio a las partes, no procede que sea declarada la nulidad, más aún se esa falta de formalidad ha sido subsana o convalidad por las partes, cosa que efectivamente ocurrió en el caso que nos ocupa.

Aunado a ello, está lo establecido en las sentencias dictadas en fecha 2001 y 2004 por el Magistrado Iván Rincón Urdaneta de la Sala Constitucional, en las cuales establece que la detención no impide la procedencia de la medida privativa de libertad, ya que la eventual violación de derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales, tiene límites en la detención judicial y ésta cesó al momento de presentar al ciudadano Escorche ante un Juez de Control.

Por su parte, en fecha 30 de octubre de 2009, en Sentencia N° 1381 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establece con carácter vinculante que la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , constituye un acto de imputación e igualmente que el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal, (negrita y subrayado nuestro), cito textual:

“visto lo anterior, está Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; igualmente el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal”

Está decisión se fundamentó en el hecho cierto, que de las actuaciones surgen suficientes elementos de convicción para presumir que estamos en presencia del hecho punible antes citado, el cual no se encuentra evidentemente prescrito y fundados elementos de convicción donde el imputado antes mencionado ha participado en los hechos, en virtud del delito precalificado, como lo es el ilícito penal de CÓMPLICE EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, tipo penal éste previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal Venezolano en relación con el artículo 84 ordinal 2° ejusdem, ya que es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos más ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos a la vida, tomando a está última como el máximo bien jurídico. Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de es el de proteger a los cuídanos en su derecho a la vida, aunado a que el Ministerio Público acompaña su solicitud con los siguientes elementos de convicción:

-Acta de recepción radiofónico quien dio inicio a la averiguación de fecha 11/07/2009 suscrita por funcionarios adscritos a la Sub delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.
-Inspección Ocular N° 0778 de fecha 11/07/2009 suscrita funcionarios adscritos a la Sub Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
- Inspección Ocular N°0779 de fecha 11/07/2009 suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Caricuao.
-Protocolo de Autopsia N° 136-136899 de fecha 01/08/2009 realizado funcionarios Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Dirección de Ciencias Forenses.
-Levantamiento Planimétrico N° 725 de fecha 22/09/2009, realizado por funcionarios adscritos a la División de Análisis y reconstrucción de Hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
-Trayectoria Balística N° 431-09 DE FECHA 07/08/2009, REALIZADO POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS A LA División De Análisis y reconstrucción de hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.
-Experticia Balística N° 9700-018-4116 de fecha 21/10/2009 realizado por funcionarios adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
-Acta de Defunción N° 1320 de fecha 20/07/2009, suscrita por el Registrador Civil de la parroquia El paraíso, ciudadano Lic. Fanal Araque Rodríguez.
-Acta de Enterramiento de fecha 31/07/2009, suscrita por la Asistente Administrativa del Cementerio Jardín Principal del Oeste, CEMPRI, C.A, ciudadana Leidimar Chacón.
-Acta de Entrevista de los ciudadanos Mary Margarita Pérez Marcano, Ramón Alberto Aguilar Cova, José Alberto Bracho Machado, Alexis Rafael Abello Torumo, Luis Alberto Machado y Juan Manuel Churión Machado.

A la defensa lo que le corresponde es ahora, defender en la Audiencia Preliminar y en el Debate Oral y Público, si lo hubiere, los derechos de su representado y ofrece los medios de prueba que desvirtúen los hechos por los cuales el Ministerio Público, imputo al ciudadano Wilmer José Escorche Hernández.

Como pruebas se ofrece al Acta de Audiencia Oral para Oír al Imputado y la Resolución Judicial de la medida de privación preventiva de libertad, de fecha 10 de octubre de 2009, que rielan al expediente con el N° 42C-14133-09, nomenclatura del Tribunal 42° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

II

Por lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente sea declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Abg. Rodolfo Jesús Flores Dugarte, del imputado Wilmer José Escorche Hernández, debidamente identificado en autos; y se mantenga la Medida Cautelar PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD acordada contra del mismo por el Tribunal 10° de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de octubre de 2009…”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, luego de estudiadas las actas que conforman el presente expediente, esta Sala para decidir observa:

Del folio 21 al 29 de la presente pieza, cursa escrito de apelación suscrito por el Abogado RODOLFO JESÚS FLORES DUGARTE, en su carácter de defensor público del ciudadano: WILMER JOSÉ ESCORCHE HERNANDEZ, quien entre otras cosas señala lo siguiente:

“…No existe en las actas que integran el presente expediente elementos de convicción alguno puedan hacer ver que mi defendido haya tenido participación alguna en los hechos investigados. Tercero: De contenido del acta de presentación del imputado, así como del Auto Fundado dictado con ocasión de la misma, se desprende que el Juez de la Causa NO entro a analizar las actas del Expediente, mas por el contrario en el Auto Fundado se dedica a hacer una enumeración sistemática de actos de investigación presente en el expediente, sin considerar de manera alguna la adecuación de los mismos a fin de corroborar participación de mi defendido en los hechos investigados. El tribunal de Control no ejerce el control material de los actos investigativos presentados por el Fiscal del Ministerio Público como actos de convicción para solicitar la Medida Privativa del Ministerio Público como actos de convicción para solicitar la Medida Privativa Judicial de Libertad, dedicándose solo a ejercer el control formal, lo que trae como consecuencia, por lo que respecta al Tribunal A-quo.

De acuerdo al principio de legalidad, la privación judicial preventiva de la libertad exige causa precisas, de manera tal que para que alguien sea privado en forma lícita es necesario que haya ejecutado un hecho previamente tipificado en una norma jurídica, que justifique tal imposición y que se cumplan además ciertos requisitos adicionales que son taxativos. En otras palabras, sólo por causas previamente establecidas en la ley, y en cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos Constitucionales y legales, puede privarse de la libertad a una persona durante un proceso para lo cual se debe cumplir:

1.-El principio de legalidad del delito y de la pena, que se concreta en que sólo cabe la privación de la libertad o una medida menos gravosa cuando la conducta de la persona en cuestión esté previamente recogida en una ley como causa de esa atención y señala a ésta como pena.

2.- El principio de legalidad procesal (recogido expresamente en nuestro Código Orgánico Procesal Penal ) según el cual la privación judicial preventiva de libertad o una medida menos gravosa sólo es constitucional y legalmente admisible si se sigue para cumplir y proteger los objetivos del proceso, y sólo en los casos en que, según lo estipula nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal .
Señala la más autorizada doctrina que para que proceda la restricción de la libertad deben darse dos órdenes de supuestos. En primer lugar, no se puede aplicar la prisión preventiva o una medida menos gravosa si no existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él, éste es un limite sustancial y absoluto: si no existe siquiera una sospecha racional y fundada acerca de que una persona puede ser autor de un hecho punible, de ninguna manera es admisible una prisión preventiva de libertad o una medida menos gravosa, máxima que es aplicable en el caso de las medidas cautelares sustitutivas de privación preventiva judicial de libertad.

Solamente se puede sostener la imposición de la privación judicial preventiva de la libertad en nuestro diseño constitucional cuando esté fundada en estas razones, lo cual, en este caso (según consta a los autos) no ha sido probado por la representación fiscal por cuanto la aprehensión de mi defendida se hizo en clara violación de las Garantías establecidas en los artículos 44 ordinal 1° y 49 ordinal 2 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, está defensa considera que la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, impuesta en está investigación no tiene razón de ser y es inconstitucional e ilegal, porque vulnera el principio de estricta legalidad de la investigación punitiva, el principio de la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad como estado natural y esencial de todo ser humano, consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, en los artículos 8, 9, 12 19 y 250 todos del Código Orgánico Procesal Penal y en los artículos 44 ordinal 1° y 49 ordinales 1°, 2° y 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 11 y 108 ambos del Código Orgánico Procesal Penal . Mantener La Medida Judicial Privativa de Libertad dictada en el presente caso por lo que respecta a está defensa configura un “Error Inexcusable de Aplicación de Derecho” por lo que respecta a la actuación del Tribunal A-quo, quien no ejerció los debidos controles. Dedicándose en el presente caso a Dictar una Medida Judicial Privativa de Libertad, tal cual como si se encontrará vigente el Extinto Código de Enjuiciamiento Criminal….”

“Cabe destacar que la aludida y antes transcrita decisión NO fue fundamentada de manera alguna por el Tribunal de la causa, ya que si bien es cierto que existe un auto separado de fecha 12 de junio de 2009, el mismo se circunscribe solo y exclusivamente a enumerar actuaciones policiales, y de las mismas NO se evidencia ni se motiva de forma alguna la negativa de la Nulidad Invocada por la Defensa de la Aprehensión y del Procedimiento y mucho menos procede a motivar de manera alguna que el hecho punible que merece pena corporal, que no se establece evidentemente prescrito y lo mas importante NO consta ni se establece la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que mi defendido es el autor del hecho, NO fundamenta las razones por la que existe el peligro de fuga, teniendo presente que le hecho punible precalificado por el Ministerio Público fue por el delito de CÓMPLICE EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, en relación con el artículo 84 ordinal 2° del Código Penal.

La trascripción ut supra demuestra una falta inaceptable, insostenible, invendible, irrecurrible en cuanto a la motivación de la decisión por parte del Juez Décimo (10°) de Control, la cual se traduce y debe conducir a su nulidad, por violación al debido proceso, porque impide ejercer cabalmente el derecho a la defensa, el Juzgado Décimo (10°) de Control no motiva la decisión, por lo que conocemos su voluntad, pero no los fundamentos de la misma, vulnerando el derecho a la igualdad y fundamentalmente las medidas de control (apelaciones) sobre las providencias judiciales, por ello debe revocarse la decisión con fundamento a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal .

La decisión mediante la cual el Tribunal Décimo (10°) de Control acordó la Medida Cautelar en el Presente caso, por lo que respecta a está defensa configura un “Error Inexcusable de Aplicación de Derecho”, ya que por lo que respecta a la actuación del Tribunal de Control

Está defensa considera que la detención policial, la privación judicial de la libertad y consecuencialmente la medida cautelar sustitutiva de privación judicial de la libertad del imputado, es inconstitucional e ilegal, viciada de nulidad absoluta al vulnerar el principio de la estricta legalidad, el de la intervención punitiva, el principio de la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad como estado natural y esencial de todo ser humano, de la garantía a la defensa, el Juzgado de Control debió decretar la libertad plena sin ningún tipo de restricciones de la ciudadana WILMER JOSÉ ESCORCHE HERNANDEZ, por habérsele violado las garantías constitucionales establecidas en los artículos 44 ordinal 1° y 49 ordinales 1° y 2° ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o en su defecto y previa decisión debidamente motivada que indicará las razones de hecho y de derecho por las cuales considerase que al aprehensión efectuada (sic) a mi defendido, debió otorgar la Libertad Sin restricciones en apego de la Sentencia dictada en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 10/06/2004, Ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO ACONDO, ut-supra transcrita.”

Así mismo, es importante precisar y es criterio reiterado de esta Sala:

“Que las Salas de la Corte de Apelaciones conocen del Derecho y no de los hechos. Excepcionalmente, en caso de que en la sentencia definitiva dictada por la Primera Instancia se incurra en “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, la instancia superior puede examinar hechos. Ahora bien, si la parte que aspira la revisión de una decisión alega hechos concretos que la enerven, deberá demostrarlos. Es el caso de alegar el peligro de fuga o de obstaculización de una investigación criminal, pues el peligro de fuga como la obstaculización de una investigación solo quedará evidente de actos concretos, es decir, de hechos. Así, ante cualquier divergencia del recurrente con la decisión dictada por el Órgano Jurisdiccional, debe sustentarse sobre la base del principio de la carga de la prueba, promover los medios probatorios que estime necesarios en el mismo escrito de apelación de autos incoado, y que sean evacuados si es el caso, en su oportunidad legal en una audiencia, para comprobar lo indicado en su recurso de apelación y para cumplir con la finalidad de crear la certidumbre en los Jueces de Alzada, que la decisión recurrida no estuvo ajustada a derecho, por cuanto, las sentencias o decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia y demás jueces, gozan de fe pública, es decir, su contenido es cierto salvo prueba en contrario.

Para asegurar el cumplimiento del Principio de Oficialidad en la Administración de Justicia, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, puede dictar en base al Principio de Presunción de Inocencia y al Principio de Afirmación de la Libertad, contemplados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, cualquier medida cautelar que a su criterio cumpla con los requisitos legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de asegurar la prosecución del procedimiento hasta sentencia definitiva.”

En el presente caso, se puede evidenciar que el defensor en el presente caso no interpuso algún medio de prueba que comprobara que el Juez haya cometido alguna infracción legal o constitucional al momento de dictar la medida privativa preventiva de libertad; no comprobándose que la decisión dictada por el Juzgado Décimo (10°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, haya infringido algún dispositivo legal, siendo de su potestad el decretar cualquier medida de coerción personal que a su libre criterio, dentro del marco legal y cumpliendo con los requisitos legales, sea suficiente para asegurar las resultas del proceso, constatando en el presente asunto, que existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, razón por la cual, esta Alzada considera que la medida cautelar preventiva privativa de libertad es necesaria para garantizar la prosecución del procedimiento hasta sentencia definitiva.

Sin embargo, tales hechos precisados en el presente caso fueron suficientes para demostrar que los imputados ponen en grave riesgo la posibilidad de celebrarse el Juicio Oral y Público y así evitar que se produzca la sentencia definitiva.

“Y es que las medidas cautelares de carácter personal, tienen como finalidad asegurar la presencia del imputado en el juicio y evitar que obstaculice la averiguación de la verdad. Así, del mayor o menor grado de ese riesgo es que el Juez de la instancia impone la medida cautelar de carácter personal. Si tratare de un riesgo muy alto, la medida a imponerse pudiera ser la medida de privación de la libertad, cuando hay peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y si ese riesgo luce de intermedio a menor grado la medida a imponerse, en todo caso, debe ser una medida cautelar sustitutiva. Ello en acatamiento de los Principios de la Presunción de Inocencia y de Afirmación de la Libertad, antes citados y que son de rango constitucional.”

Así mismo, en el presente caso, el A quo consideró adecuada la medida cautelar preventiva privativa de libertad establecida en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

“En este sentido, la Presunción Inocencia está regulada en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, así:

“Artículo 8. Presunción de Inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.”

Es necesario acotar en este sentido, que no se considera al imputado de autos responsable (culpable) por la aplicación de alguna medida cautelar, ya que, “la imposición de la medida cautelar preventiva privativa de libertad bajo ningún aspecto es una aplicación de una pena corporal en forma anticipada, sino una forma de garantizar las resultas del proceso. Enlazado con lo anterior debe observarse necesariamente el Principio de Afirmación de la Libertad, cuya consagración en el artículo 9 de la Ley Adjetiva Penal, dicta pauta para entender la filosofía que sustenta al nuevo proceso penal garantista que tenemos, así:

Artículo 9. Afirmación de la Libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente,…”.

“De tal manera que, siendo excepcional la posibilidad de “privar o restringir de la libertad o de otros derechos del imputado”, no debe auspiciarse por los jueces de control que el acto de privar de la libertad a cualquier sospechoso de cometer delito, se convierta en la regla.

En el mismo sentido de lo antes expuesto, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, es del tenor siguiente:

Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en la ley. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.”

Nuevamente se alude al carácter excepcional de la privación de libertad.

“Pero es que además, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la necesidad de observarse el Debido Proceso como regla inviolable, cuya vulneración acarreará la nulidad de la actuación judicial. Y es precisamente, el derecho del imputado a que se presuma su inocencia, una de las piedras angulares que sintetizan el debido proceso, así se desprende de lo establecido en el Artículo 49.2 de la Constitución: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y; en consecuencia: 1… 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. El mandamiento constitucional anterior, debe, en el presente caso, relacionarse con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Magna, que consagra “la inviolabilidad de la libertad personal” y “el derecho de toda persona a ser juzgada en libertad”, excepto por las razones determinadas por la Ley.”

En seguimiento de la anterior argumentación, debemos decir, que las excepciones a las que se aluden tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en el antes citado artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para no ser juzgada en libertad la persona imputada, es decir, para que se juzgue privada de su libertad, están contenidas expresamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho Punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Un presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación”.

En este orden de ideas, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

Así mismo, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala lo siguiente:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

Por citar una doctrina internacional que se ajusta al caso en cuestión, en lo que se refiere a la tutela judicial efectiva, se señala lo siguiente:

“En tal sentido el Tribunal Constitucional Español afirma, que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Sobre ello expone JOAN PICO I JUNOY, Las garantías constitucionales del Proceso, página 61 J.M.Bosch Editor, España, “…una aplicación de la legalidad que sea arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no puede considerarse fundada en Derecho…Así ocurre en los casos en los que la sentencia contiene contradicciones internas o errores lógicos que hacen de ella una resolución manifiestamente irrazonable por contradictoria, y en consecuencia, carente de motivación. Esta obligación de fundamentar las sentencias no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador, en un sentido o en otro, sino que el deber de motivación que la Constitución y la Ley exigen imponen que la decisión judicial esté precedida de la argumentación que la fundamente…”.

“La motivación de las sentencias cumple múltiples finalidades, como lo destaca JOAN PICO I JUNOY en la obra antes citada, entre las cuales cuenta, que hace patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley; logra el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial; garantiza la posibilidad de control de la resolución judicial por los Tribunales superiores que conozcan de los recursos, y con ello garantiza el derecho a la defensa que tienen las partes dentro del proceso.”

En cuanto a lo señalado por el recurrente:

“la jurisprudencia establecida y reiterada de la Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, señala, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual, debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso, para asegurar el estudio en pro y en contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar:

1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normas legales pertinentes;

2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;

3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansan en ella; y

4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hachos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.

La sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, conforme el artículo 364 eiusdem, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado.

Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva.”

El juez en su decisión, en el presente caso, realizó la suficiente motivación de la medida cautelar preventiva privativa de libertad, expresando los motivos y la fundamentación que lo llevaron a dictar esa medida, cumpliendo con las exigencias de la motivación del fallo.

En este sentido y como ya se señaló, no se observa por parte de este Juzgador violación alguna de normas procesales ni constitucionales y mucho menos las que se refieren al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, contemplados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que el juez dicto la medida cautelar preventiva privativa de libertad en base a su poder jurisdiccional y en cumplimiento de sus funciones como representante del Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal que señala lo siguiente:

“Artículo 2º. Ejercicio de la jurisdicción. La potestad de administrar justicia penal emana de los ciudadanos y se imparte en nombre de la República por autoridad de la Ley. Corresponde a los tribunales juzgar y ejecutar, o hacer ejecutar lo juzgado.”.

“Remarcando lo anterior, tenemos que, excepcionalmente, el principio de ser juzgado en libertad el sospechoso o imputado, puede sufrir limitaciones: Estas limitaciones se presentan cuando existe un hecho punible, que merezca pena corporal, que la acción no este evidentemente prescrita y como se evidencia en este caso, cuando exista “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación” (Ordinal 3 del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal). Sobre los particulares anteriores: El peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, la Ley Adjetiva Penal dicta la pauta en los artículos 251 y 252, respectivamente. Es así como en el citado artículo 251 se establece, que para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta: 1) El arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o para permanecer oculto; 2) la pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3) la magnitud del daño causado; 4) el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior; y 5) la conducta predelictual del imputado. Por otra parte, el Parágrafo Primero de la norma en comento, consagra una presunción de peligro de fuga: Cuando se encuentre el juzgador ante "hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años". En este último caso, no habrá necesidad de establecer ninguna de las exigencias anteriormente expresadas, previstas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 de la norma examinada.”

De esta manera, se presenta la presunta comisión entre otros, de un delito de extrema gravedad, como es el delito de Cómplice en el delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 84 ordinal 2° del Código Penal, el cual establece una pena que excede de diez (10) años de prisión; es por lo que se encuentra acreditada la presunción de peligro de fuga, y la obstaculización de la investigación o en la búsqueda de la verdad, conforme a lo establecido en los Artículos 251 Ordinales 1º, 2º, y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, los hechos imputados merecen tal importancia por la gravedad del delito cometidos, y la pena que eventualmente podría llegar a imponerse en la definitiva; y el Artículo 252 Ordinal 2º ejusdem, relativo a la posibilidad del peligro de obstaculización de la investigación, en virtud de que los mismos siendo funcionaros policiales, podrán influir en los testigos en el presente caso, por lo que de conformidad con el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; como medida de aseguramiento suficiente a las resultas de la investigación, aplicable a este caso en concreto, donde se hace necesaria una minuciosa investigación por parte del Ministerio Público, para la búsqueda de la verdad y la total esclarecimiento de los hechos que han sido puestos al conocimiento del Juzgado Décimo (10°) en Funciones de Control, es la medida preventiva privativa de libertad.

“Con respecto al otro requisito de la Ley Adjetiva Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de la libertad del imputado: el peligro de que éste obstaculice la averiguación de la verdad de los hechos investigados, el artículo 252 ejusdem exige la manifestación clara de alguno de los siguientes presupuestos: 1) la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción relacionados con la investigación, y 2) la grave sospecha de que influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o que inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia;” y en este caso se dan tales supuestos.

“La expresión "grave sospecha", indica que la evidencia que surge en quien la plantea, derive de hechos constatables, y que estos a su vez muestren como realidad altamente probable, que los eventos expresados en los dos numerales del referido artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se producirán si el imputado o los imputados permanecen en libertad mientras es investigado el hecho punible que origina la actuación de Ministerio Público. Es decir, no debe tratarse de meras sospechas. La sospecha ha de ser grave sobre la inminente producción del hecho irregular que se procura evitar con el mantenimiento de la privación de libertad preventiva”.
En el presente caso es necesario el mantenimiento de la misma, por la entidad del hecho cometido, presentándose el peligro de fuga y el de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que señaló el Juez A quo en su decisión, no evidenciándose, como ya se indicó, alguna violación de carácter procesal o constitucional por parte de dicho Juzgador en su decisión.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, puede evidenciar que el juez A quo motivo suficientemente la decisión de la medida cautelar preventiva privativa de libertad y negó la nulidad solicitada por la defensa, conforme a lo preceptuado en la normativa adjetiva penal correspondiente, razón por la cual, esta Alzada considera procedente y ajustado a derecho, DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado RODOLFO JESÚS FLORES DUGARTE, en su carácter de defensor público del ciudadano WILMER JOSÉ ESCORCHE HERNANDEZ, el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de Octubre de 2009, mediante la cual declara sin lugar la solicitud de nulidad y decreta medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano WILMER JOSÉ ESCORCHE HERNANDEZ, por el delito de Cómplice en el delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 84 ordinal 2° del Código Penal. Todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente razonado, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado RODOLFO JESÚS FLORES DUGARTE, en su carácter de defensor público del ciudadano WILMER JOSÉ ESCORCHE HERNANDEZ, el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de Octubre de 2009, mediante la cual declara sin lugar la solicitud de nulidad y decreta medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano WILMER JOSÉ ESCORCHE HERNANDEZ, por el delito de Cómplice en el delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 84 ordinal 2° del Código Penal. Todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

Diarícese, registrese, publíquese y déjese copia de la presente decisión.
EL JUEZ PRESIDENTE (Ponente)

DR. MARIO ALBERTO POPOLI RADEMAKER
EL JUEZ

JOSÉ GERMÁN QUIJADA CAMPOS

LA JUEZ

CARMEN TERESA BETANCOURT MEZA
LA SECRETARIA

ABG. CAROLINA RODRIGUES.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

LA SECRETARIA

ABG. CAROLINA RODRIGUES.

EXP Nº 2429
MAPR/JGQC/CTBM/CR/Johana