REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 2

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 2 Caracas, 16 de diciembre de 2009 199° y 150° - CAUSA N° 2009-2842 JUEZ PONENTE: DRA. BELKYS ALIDA GARCIA Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por los abogados ÁNGEL GABRIEL CASTILLO RODRÍGUEZ y ANDRÉS ELOY CASTILLO, Defensores Privados del ciudadano FREDDY ANTONIO RUZA CISNEROS, en contra del auto dictado en fecha 29 de octubre de 2009, por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante el cual dictó Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad. Dentro del lapso legal, en fecha 30 de noviembre de 2009, fue ADMITIDO el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del ciudadano FREDDY ANTONIO RUZA CISNEROS, con fundamento en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Se dejó constancia que no hubo contestación de la representación Fiscal a la apelación presentada por parte de la defensa. En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue: PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN Los abogados ANGEL GABRIEL CASTILLO RODRÍGUEZ y ANDRÉS ELOY CASTILLO, Defensores del ciudadano FREDDY ANTONIO RUZA CISNEROS, argumentaron en su escrito recursivo, que cursa a los folios 01 al 33 de las presentes actuaciones, lo siguiente: “(…) PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN, SU FUNDAMENTACIÓN Y SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE De la aprehensión: Ciudadanos Miembros de esta Corte de Apelaciones, mi defendido fue detenido el día miércoles 28 de octubre del año 2009, por funcionarios pertenecientes al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Baruta, sin que mediase en su contra una orden judicial expedida por un tribunal competente, ni mucho menos fue sorprendido cometiendo un delito in fraganti. … La actuación de los funcionarios policiales no fue para evitar la comisión de un hecho punible, ni mucho menos actuaron en la aprehensión de un delito in fraganti, esta aseveración se basa del contenido del Acta Policial de Aprehensión… en donde señalan que actuaron de conformidad con lo establecido en los artículos 110, 111 y 112 del Código Orgánico Procesal Penal… … Señalamos en la Audiencia de Presentación de Imputados, que la aprehensión de la cual fue objeto nuestro defendido, no fue en flagrancia, argumentando que en este tipo de procedimiento abreviado no se pueden practicar ningún tipo de diligencias de investigación, y los funcionarios policiales procedieron a practicar actas de entrevistas, y el Ministerio Público dio INICIO A LA AVERIGUACIÓN PENAL, antes de poner a disposición del Tribunal A-quo a los aprehensores, lo cual consideramos que es incorrecto, porque es en la Audiencia de Presentación de Imputados, que debe hacer uso de las atribuciones que le confiere el legislador en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y de solicitar se apliquen las normas del procedimiento ordinario, y aceptado este pedimento por le Juez, es que debe dar inicio a la correspondiente investigación, no debemos olvidar que en el procedimiento abreviado no hay etapa de investigación o preparatoria. SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE Honorables Jueces, solicitamos de ustedes que la presente denuncia sea admitida, sustanciada conforme a derecho… la declaren “Con Lugar” y en consecuencia decreten la nulidad absoluta del auto mediante el cual los funcionarios policiales pertenecientes a la Policía Municipal de Baruta, aprehenden en forma ilegal al ciudadano FREDDY ANTONIO RUZA CISNEROS y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación… porque para proceder a dicha detención no se le dio cumplimiento a los requisitos exigidos en el artículo 44 ordinal 1° de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y, por lo tanto, existen vicios en las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales que son suficientemente graves porque atentan contra el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad entre las partes y la libertad de los imputados… … SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN… De la Audiencia de Presentación de los Imputados: … Son excluyentes el procedimiento ordinario y procedimiento abreviado en la comisión de un delito infraganti, y no podemos considerar que mantiene su vigencia la aprehensión en flagrancia en la comisión de un delito infraganti, para tratar de cumplir de manera artificiosa con uno de los requisitos que exigió el Constituyente en el artículo 44.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, cuando el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación de Aprehendidos, solicito que la presente causa continuara por la vía del procedimiento ordinario. Expresa la honorable Juez en Funciones de Control, en su decisión que esta Defensa solicito la libertad plena de su defendido, porque el Ministerio Público no solicito la calificación de la flagrancia, eso no fue alegado por esta Defensa, se alegó que el Ministerio Público, cuando presenta a los imputados ante el Tribunal en Funciones de Control, debe hacerlo de conformidad a lo pautado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a: FLAGRANCIA Y PROCEDIMIENTO DE PRESENTACIÓN DE APREHENDIDO, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado. Así tenemos: 1°.- Si la aprehensión fue en flagrancia en la comisión de un delito infraganti, debe el Ministerio Público explanar sus argumentos o razones por las cuales, desestima la flagrancia y solicita la aplicación del procedimiento ordinario, y no es que continúe por la vía del procedimiento ordinario, porque antes de la presentación de los aprehendidos no se estaba en presencia de un procedimiento ordinario no se puede continuar por un procedimiento que no se había iniciado. 2°.- Ambos procedimientos son excluyentes, es decir, el de la aprehensión en flagrancia en la comisión de un delito infraganti, y el Procedimiento Ordinario en el cual el Ministerio Público debe acopiar pruebas si son bajo la modalidad de la prueba anticipada o en su defecto presentar los medios de prueba que va a llevar el debate oral y público, actuar en forma contraria es violatorio de principios Constitucionales y legales y crea la nulidad absoluta del acto que se ha realizado. … 3°.- El Juez de Control como garantista constitucional debe examinar los hechos y la solicitud del procedimiento (ordinario o abreviado) hecho por el Ministerio, a los efectos de calificar o no la flagrancia, debe exigírsele una solicitud motivada de las razones por las cuales considera que no concurren los requisitos para decretar la calificación de la flagrancia, si no lo hace y prefiere la aplicación de las normas del procedimiento ordinario, es evidente que el Ministerio Público implícitamente esta negando que el caso que ha sido sometido su a su consideración concurran las exigencias del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE … Es por todo lo antes expuesto que, solicitamos… sea declarada “Con lugar”, porque cuando se desestima la calificación de flagrancia y se aplica las normas del procedimiento ordinario, es incongruente que se considere que se cumple con una de las exigencias del artículo 44.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA… haciéndose necesario e imprescindible que el Ministerio Público, solicite la Calificación de Flagrancia y la aplicación de las normas del procedimiento abreviado, y en el presente caso solicito que se ventilara por la vía ordinaria, obvió o silencio hacer algún tipo de referencia a la aprehensión en flagrancia, para el Ministerio Público, nunca la hubo, esto crea la NULIDAD ABSOLUTA de la Medida de Coerción Personal, ya que va en contravención con las exigencias del artículo 44.1 de la Constitución… y por lo tanto solicitamos otorguen la libertad plena a nuestro defendido. … TERCER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN… De la violación de la cadena de custodia y la obtención ilegal de los elementos de convicción. … FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN El Ministerio Público esta obligado por ley a fundamentar la solicitud de Medidas Cautelares Judiciales Preventivas Privativas de Libertad o Sustitutiva de Libertad, su actuación no debe basarse en una simple mención de los artículos relacionados con la solicitud hecha, debe el titular de la acción penal, señalar el hecho punible que merezca pena corporal, que la acción no este evidentemente prescrita, señalar y fundamentar cuales son los elementos de convicción que cursan en contra de cada uno de los imputados, asimismo debe ser preciso cuando señala las circunstancias del caso particular del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, así lo exige el legislador en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Exige el legislador en el artículo 250 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible… Tanto el Ministerio Público, como la ciudadana Juez en Funciones de Control, consideraron el Acta Policial de Aprehensión, como elemento de convicción para decretar la medida de coerción personal, debemos expresar que ese tipo de certificaciones no constituyen elemento de convicción, esto es un mero trámite procedimental, en donde no hay nada que de por demostrado que los hechos hayan sucedido de la forma o manera en que allí aparecen transcritos… DEL ACTA DE ENTREVISTA A LA SUPUESTA VICTIMA No puede ser considerado como un elemento de convicción, las actas de entrevistas que le fue tomada a la supuesta víctima ciudadanas: YNTRIAGO MEDRANDA LUCINDA TRINIDAD y LUCINDA TRINIDAD YNTRIAGO MEDRANDA, por el Agente ALEXIS SILVA, porque supuestamente la aprehensión fue en la comisión de un delito infraganti, no se pueden practicar diligencias de investigación, siendo esa obtención en contravención de las formas y condiciones exigidas en la Ley Adjetiva Penal. A los funcionarios policiales, antes de que el Ministerio Público de el CORRESPONDIENTE INICIO DE LA INVESTIGACIÓN PENAL, solamente en los procedimientos ordinarios, se les permite practicar las diligencias necesarias y urgentes que están taxativamente señaladas en el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro de estas no esta la de tomar actas de entrevistas. … … SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE …solicitamos…que la presente denuncia… sea declarada “Con lugar”, porque no hubo Cadena de Custodia y del Acta Policial, cursante a los folios tres (03) y su vuelto, y cuatro (04) y su vuelto, se puede concluir que los funcionarios policiales que actuaron en el procedimiento obviaron, silenciaron o ignoraron por completo lo relativo a la Cadena de Custodia, y eso no se suple, cuando expresan que todo el procedimiento quedo a la orden del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICIA MUNICIPAL DE BARUTA, y la medida cautelar judicial preventiva de libertad, se basa en elementos de convicción que fueron obtenidos en contravención a las formas y condiciones exigidas en la Ley Adjetiva Penal, y no pueden ser apreciadas para fundar ninguna decisión judicial ni utilizados como presupuesto de ella y dichas actuaciones están viciadas de NULIDAD ABSOLUTA…y por lo tanto otorguen la libertad plena de nuestro defendido.”. (SIC). DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 29 de octubre de 2009, el Juzgado (51°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la Audiencia Oral para presentación de detenido, cuya acta cursa a los folios 49 al 50 de las presentes actuaciones, en la cual se puede apreciar en su parte dispositiva lo siguiente: “PRIMERO: En lo que respecta a la solicitud efectuada por el Ministerio Público, se acuerda que la investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario… SEGUNDO: En lo que respecta a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, este Tribunal admite la misma, al considerar que pudiéramos estar ante la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, imputado de manera provisional en contra de ambos ciudadanos, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 eiusdem, éstos dos últimos delitos imputados en contra del ciudadano RUZA CISNERO FREDDY ANTONIO… TERCERO: En cuanto a la solicitud del Ministerio Público con relación a que se decrete en contra de los ciudadanos EDUARDO ALBERTO CORDERO GUERRERO y RUZA CISNERO FREDDY ANTONIO, una Medida Privativa de Libertad, y visto la petición de ambas defensas, quienes han solicitado la libertad plena de sus representados, este Tribunal pasa a analizar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que para que proceda la aplicación de una Medida Privativa de Libertad, se requiere que se encuentren llenos los extremos previstos en dicho artículo. Así pues, en lo que respecta al numeral 1 del artículo 250, presuntamente nos encontramos ante la comisión de varios hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad, y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita… Con relación al numeral 2 del mismo artículo 250, referido a que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en los delitos que nos ocupan, esta Juzgadora considera acreditada dicha circunstancias con base al contenido del Acta Policial de Aprehensión que está suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Baruta, quienes dejaron constancia de haber presuntamente observado el momento en que el imputado RUZA CISNERO FREDDY ANTONIO, se encontraba amedrentando a unas ciudadanas que viajaban en el interior de un vehículo marca Toyota, modelo Yaris, mientras que el ciudadano EDUARDO ALBERTO CORDERO GUERRERO, conducía una moto con la que impedía el libre tránsito del vehículo donde estaban las víctimas. En vista de ello, los funcionarios se acercan al lugar, el imputado EDUARDO ALBERTO CORDERO GUERRERO huye del lugar a bordo de la moto y el ciudadano RUZA CISNERO FREDDY ANTONIO, suelta el arma de fuego dejándola caer al piso y resulta aprehendido, incautándole la cantidad de cinco mil bolívares en efectivo, presuntamente propiedad de las ciudadanas víctimas… Seguidamente se comunican por radio con la central de transmisiones de la Policía de Baruta, proporcionando las características físicas del imputado EDUARDO ALBERTO CORDERO GUERRERO, quien había huido a bordo de la moto, el cual finalmente resultó aprehendido en las inmediación de la autopista Prados del Este. Aunado al dicho de los funcionarios policiales, cursa en autos Actas de Entrevistas tomadas a las ciudadanas YNTRIAGO MEDRANDA DEXY CECILIA y YNTRIAGO MEDRANDA LUCINDA TRINIDAD, quienes fueron contestes en señalar que se encontraban en una entidad bancaria, cobraron un cheque por la cantidad de cinco mil bolívares fuertes, y cuando estaban a bordo de su vehículo con sentido la Trinidad, fueron interceptadas por dos sujetos que se desplazaban en una moto, uno de ellos las apuntaba con el arma de fuego, pidiéndoles que entregaran el dinero y los teléfonos celulares, motivo por el cual, hicieron entrega de su dinero y de los teléfonos celulares, hasta que se hizo presente una patrulla de la Policía del Municipio Baruta, quienes practicaron la aprehensión primero, de la persona que las apuntaba con el arma de fuego, que de acuerdo a las características que ellas aportaron, se trata del imputado RUZA CISNERO FREDDY ANTONIO y posteriormente detuvieron al imputado EDUARDO ALBERTO CORDERO GUERRERO, quien había huido del lugar, a bordo de la moto. Así las cosas, con el dicho de los funcionarios policiales, conjuntamente con la versión de las víctimas, y las evidencias incautadas, se satisfacen el supuesto contenido en el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al numeral 3 del mismo artículo 250, este Tribunal estima que se encuentra acreditado el peligro de fuga, y en este particular hace referencia a lo establecido en el artículo 251, el cual contiene los lineamientos orientadores que pudieran llevar al juzgador a presumir que se encuentra acreditado dicho peligro, concretamente atendiendo al contenido del numeral 2, 3 y parágrafo primero, referidos el supuesto del numeral 2 y parágrafo primero, a la pena que podría llegar a imponerse, la cual supera en su término máximo, el tiempo de diez años, y el supuesto del numeral 3, relacionado con la magnitud del daño causado, en el sentido que el delito de ROBO AGRAVADO es un delito pluriofensivo que atenta no solo contra el derecho de propiedad de las víctimas, sino también contra su integridad física. Así las cosas, al encontrarse llenos los extremos del artículo 250.1.2.3, y 251.2.3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, es DECRETAR MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos RUZA CISNERO FREDDY ANTONIO y EDUARDO ALBERTI CORDERO GUERRERO, por lo que los referidos ciudadanos permanecerán detenidos a la orden de este Juzgado… CUARTO: En lo que respecta al alegato esgrimido por la defensa del imputado RUZA CISNERO FREDDY ANTONIO, en el sentido que el Tribunal debía decretar la libertad plena de su defendido, por cuanto la detención contravino el contenido del artículo 44.1 Constitucional, tanto que el Ministerio Público no solicitó se calificara la flagrancia, este Juzgado discrepa totalmente del criterio de la defensa, por cuanto es evidente que la detención de los imputados se produjo en la ejecución de un presunto delito flagrante, se estaba cometiendo cuando los funcionarios policiales practicaron su detención, de manera que la detención de la cual fueron objeto, consigue fundamento en el supuesto contenido en la referida norma constitucional, la cual faculta a la autoridad para detener a cualquier persona, cuando se presuma incursa en la comisión de un delito flagrante. Por otra parte, el hecho que el Ministerio Público no haya solicitado al Tribunal se califique ña flagrancia, sino por el contrario pidió continuar las investigaciones por la vía ordinaria, no es óbice para sostener que la detención no se realizó bajo el amparo de la norma Constitucional que contiene la garantía de la libertad personas, toda vez que es facultad del Ministerio Público solicitar se apliquen las normas que rigen el procedimiento ordinario, para recabar los elementos de convicción que estime necesarios al total esclarecimiento de los hechos, o pedir al Tribunal se califique la flagrancia y se aplique el procedimiento abreviado, luego el hecho que haya manifestado la Fiscalía en esta audiencia que va a continuar investigando, no constituye un fundamento para ordenar la libertad plena de los imputados, máxime cuando se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. …”. (SIC). Los anteriores pronunciamientos fueron fundamentados por auto separado en la misma fecha, el cual cursa a los folios 60 al 64 de las presentes actuaciones. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Ha alegado la Defensa del ciudadano RUZA CISNEROS FREDDY ANTONIO, en el PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN, que su patrocinado fue detenido sin que mediase en su contra una orden judicial expedida por un Tribunal competente, ni mucho menos fue sorprendido cometiendo un delito in fraganti; además agrega que los órganos de apoyo a la investigación penal, no pueden iniciar el procedimiento de investigación por si mismas; solicitando la nulidad absoluta del auto mediante el cual los funcionarios policiales aprehenden en forma ilegal a su asistido, al no dársele cumplimiento a los requisitos exigidos en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, se evidencia a los folios 03 y 04 con sus respectivos vueltos de las actuaciones originales, el Acta de Aprehensión suscrita por el Sub-Inspector NELSON GARCÍA, adscrito a la Base Operacional Los Samanes del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta, quien dejó constancia de lo siguiente: “…encontrándome en recorrido… por la calle San Rafael de Lomas De La Trinidad, en compañía de los funcionarios DETECTIVE YORDANI BRICEÑO… y el AGENTE APONTE FERNANDO… avistamos a dos sujetos el primero: A pie quien vestía una chemisse de color blanco, pantalón jean color azul, zapatos color amarillo intenso, contextura gruesa, tez moreno claro, y el segundo a bordo de una moto color negro modelo jaguar, sin matricula, quien vestía de Camisa color Gris, pantalón Jean color Azul, Zapatos color Blancos, contextura delgada, tez moreno claro, quienes se encontraban El Primero antes mencionado amedrentando a una ciudadana que se encontraba a bordo de un Vehículo Marca Toyota… en el lado del copiloto, y el segundo invistiendo el vehículo al frente del mismo interfiriendo con el libre transito del vehículo ya descrito optando la ciudadana en cuestión una aptitud nerviosa por lo que llamó la atención de la comisión policial, por lo que procedimos a darle la voz de alto, identificándonos como Funcionarios de la Policia Municipal de Baruta, descendimos de la unidad, el primero levanto las manos hacia arriba lanzando hacia la grama un arma de fuego con las siguientes características, Pistola calibre 9mm, Marca Pietro Beretta… quedando el sujeto identificado como: Ruza Cisneros Freddy Antonio… y el segundo sujeto que se encontraba a bordo de la moto, emprendió la veloz huida… (…)”. Como se puede observar la razón no asiste al recurrente, ya que el ciudadano RUZA CISNEROS FREDDY ANTONIO, fue aprehendido durante la ejecución de un hecho punible que merece pena privativa de libertad. Con la puesta en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, se cambió el procedimiento penal ordinario inquisitivo por el procedimiento penal ordinario acusatorio. Estableciéndose que el Ministerio Público es el titular de la acción penal y bajo su control y supervisión actúan los órganos de policía de investigaciones, así está consagrado en los artículos 11 y 108 ordinal 1° ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En este contexto, los órganos de policía de investigaciones penales, de acuerdo a lo estatuido en la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se encuentran clasificados en órgano principal (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas), órganos con competencia especial (FAN y otros) y órganos de apoyo (Policía Municipal, entre otros). Siendo importante destacar que dentro de las competencias de los órganos de apoyo a la Investigación Penal, se encuentran impedir que las evidencias del hecho delictivo, rastro o materiales desaparezcan, identificar y aprehender a los autores de delitos y ponerlos a disposición del Ministerio Público y asegurar la identificación de los testigos del hecho (artículo 16 ordinales 2°, 4° y 6° de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas). De manera que, la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se encuentra en consonancia con lo pautado en el Código Orgánico Procesal Penal, al establecer en su artículo 16 que la actividad investigativa llevada a cabo por el órgano principal, órganos con competencia especial y órganos de apoyo, siempre ha de estar bajo la dirección del Ministerio Público, correspondiéndole a éste la distribución de las tareas. Concluyéndose, que la actividad de los órganos de investigación policial, estará encaminada, entre otros, a dejar constancia mediante actas de lo investigado e identificar a las personas que suministren información sobre la comisión del hecho punible y sus autores, debiendo prevalecer las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, por ser ley orgánica y especial en materia procesal penal, por encima de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Así mismo, siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal y a tenor de lo pautado en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible de acción pública, deberá sin perdida de tiempo disponer la práctica de las diligencias necesarias a investigar y hacer constar su perpetración, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y partícipes y asegurar los objetos activos y pasivos. En razón de lo expuesto, es por lo que se declara SIN LUGAR este primer motivo de apelación. Y así se decide. Con respecto al SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN, en el cual la Defensa refiere: “…porque cuando se desestima la calificación de flagrancia y se aplica las normas del procedimiento ordinario, es incongruente que se considere que se cumple con una de las exigencias del artículo 44.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA… haciéndose necesario e imprescindible que el Ministerio Público, solicite la Calificación de Flagrancia y la aplicación de las normas del procedimiento abreviado, y en el presente caso solicito que se ventilara por la vía ordinaria, obvió o silencio hacer algún tipo de referencia a la aprehensión en flagrancia…”. En el caso de delitos flagrantes, el aprehensor debe poner al aprehendido a disposición del Ministerio Público, quien dentro de las veinticuatro horas siguientes debe presentarlo ante el Juez de control y exponer como se produjo la aprehensión. El Juez de control deberá calificar la flagrancia, esto es, si la situación encuadra o no, en la previsión del artículo 257 del Código Orgánico Procesal Penal. Si estima que está acreditada la flagrancia debe remitir las actuaciones al Tribunal de juicio unipersonal, para que éste convoque la celebración del juicio oral y público dentro de los diez a quince días siguientes. En el caso de que el Juez de control determine que no se trata de un delito flagrante, deberá levantar un acta en la que se hará constar esta circunstancia y se seguirán las disposiciones del procedimiento ordinario. En todo caso, el Juez de control debe pronunciarse sobre la libertad del aprehendido dentro de las setenta y dos horas siguientes contadas a partir del momento en que es puesto a su disposición. En consecuencia, en el presente caso queda establecido que el ciudadano RUZA CISNEROS FREDDY ANTONIO, fue aprehendido al momento en que cometía un hecho delictivo; fue presentado ante un Tribunal competente en el lapso establecido por la ley y por considerarse que aún faltaban elementos por recabarse, se acordó el procedimiento ordinario; así mismo, en todo caso hubo un pronunciamiento sobre la libertad del imputado, siendo su resultado que la Juez de Control, decretó la medida la medida privativa de libertad; es por ello que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este segundo motivo de apelación. Y ASÍ SE DECLARA. En lo que concierne al TERCER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN, relativo a: “…porque no hubo Cadena de Custodia y del Acta Policial, cursante a los folios tres (03) y su vuelto, y cuatro (04) y su vuelto, se puede concluir que los funcionarios policiales que actuaron en el procedimiento obviaron, silenciaron o ignoraron por completo lo relativo a la Cadena de Custodia, y eso no se suple, cuando expresan que todo el procedimiento quedo a la orden del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICIA MUNICIPAL DE BARUTA, y la medida cautelar judicial preventiva de libertad, se basa en elementos de convicción que fueron obtenidos en contravención a las formas y condiciones exigidas en la Ley Adjetiva Penal, y no pueden ser apreciadas para fundar ninguna decisión judicial ni utilizados como presupuesto…”. El día miércoles 28 de octubre de 2009, en horas de la tarde, fueron aprehendidos entre otros el ciudadano: FREDDY ANTONIO RUZA CISNERO, en la Calle San Rafael de Lomas de La Trinidad, quien fue presentado el 29/10/2009, por la ciudadana Fiscal Quincuagésima Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana Caracas, en virtud de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se describen en el acta policial levantada para tal efecto. Siendo acogida la precalificación Fiscal imputada para el ciudadano FREDDY ANTONIO RUZA CISNERO, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 ejusdem y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, contemplado en el artículo 470 ibídem, el cual por su reciente data de comisión no se encuentra evidentemente prescrito, lo cual llena los requisitos del numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Acorde con el numeral 2° del artículo 250 del Código Adjetivo Penal existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado FREDDY ANTONIO RUZA CISNERO fue partícipe en la materialización de los señalados hechos punibles, como son: 1) Acta Policial suscrita por el Sub-Inspector NELSON GARCÍA, adscrito a la Base Operacional Los Samanes del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta, quien dejó constancia de lo siguiente: “…encontrándome en recorrido… por la calle San Rafael de Lomas De La Trinidad, en compañía de los funcionarios DETECTIVE YORDANI BRICEÑO… y el AGENTE APONTE FERNANDO… avistamos a dos sujetos el primero: A pie quien vestía una chemisse de color blanco, pantalón jean color azul, zapatos color amarillo intenso, contextura gruesa, tez moreno claro, y el segundo a bordo de una moto color negro modelo jaguar, sin matricula, quien vestía de Camisa color Gris, pantalón Jean color Azul, Zapatos color Blancos, contextura delgada, tez moreno claro, quienes se encontraban El Primero antes mencionado amedrentando a una ciudadana que se encontraba a bordo de un Vehículo Marca Toyota… en el lado del copiloto, y el segundo invistiendo el vehículo al frente del mismo interfiriendo con el libre transito del vehículo ya descrito optando la ciudadana en cuestión una aptitud nerviosa por lo que llamó la atención de la comisión policial, por lo que procedimos a darle la voz de alto, identificándonos como Funcionarios de la Policia Municipal de Baruta, descendimos de la unidad, el primero levanto las manos hacia arriba lanzando hacia la grama un arma de fuego con las siguientes características, Pistola calibre 9mm, Marca Pietro Beretta… quedando el sujeto identificado como: Ruza Cisneros Freddy Antonio… y el segundo sujeto que se encontraba a bordo de la moto, emprendió la veloz huida… (…)”. 2) ACTA ENTREVISTA de la ciudadana YNTRIAGO MEDRANDA DEXY CECILIA, quien expuso: “Estaba en el banco, mi hermana cobró un cheque y salimos de concreta hacia la trinidad, cuando vamos llegando a la trinidad dos hombres en una moto le dijeron a mi hermana que se parara apuntándola con una pistola y diciéndole que le entregara los reales que saco del banco, en ese momento venía una patrulla y el tipo solto la pistola y el otro arranco en la moto pero lo agarro la policia mas arriba, es todo”. 3) ACTA ENTREVISTA de la ciudadana YNTRIAGO MEDRANDA LUCINDA TRINIDAD, quien expuso: “Estaba en el banco, cobre mi cheque y salí del estacionamiento, me dirigí la trinidad cuando de repente dos sujetos en una moto me dijeron párate apuntándome con una pistola gritándome dame el dinero que sacaste del banco, le dijeron a mi sobrina que le diera los celulares, cuando le dimos todo venía una patrulla y los apunto al que tenía mis cosas, el que manejaba arranco hacia arriba y comenzaron a perseguirlo, pero ya tenían al que me quito las cosas, luego me dijo el policía que el que iban persiguiendo se había estrellado con la moto y ya lo tenían detenido, es todo”. La Juez a-quo consideró la presencia de peligro de fuga conforme al supuesto contenido en el numeral 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal por la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse al imputado. Estas últimas consideraciones de la Juez de la Recurrida, como lo ha reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es de orden discrecional de la misma y en opinión de este ad quem actuó dentro de sus atribuciones Constitucionales y Legales e incluso dentro de los parámetros de la Jurisprudencia reiterada y pacífica del Tribunal Supremo de Justicia, que en Sala Constitucional, en Sentencia Nº 723 en el expediente Nº 01-0380 de fecha 15-05-2001, con ponencia del Magistrado: ANTONIO GARCÍA GARCÍA, falló: “...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3º de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, eiusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho...” Como corolario de lo expuesto, considera esta Sala que no asiste la razón a los recurrentes pues la aprehensión se realizó a poco de haberse cometido el hecho, cerca del lugar de comisión del mismo con los objetos hurtados, cumpliendo las exigencias del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y la decisión se encuentra debidamente motivada, por lo que es procedente DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado y CONFIRMAR la decisión impugnada. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE. DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados ÁNGEL GABRIEL CASTILLO RODRÍGUEZ y ANDRÉS ELOY CASTILLO, Defensores Privados del ciudadano FREDDY ANTONIO RUZA CISNEROS, en contra del auto dictado en fecha 29 de octubre de 2009, por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante el cual dictó Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. LA JUEZA PRESIDENTA BELKYS ALIDA GARCIA (Ponente) LOS JUECES INTEGRANTES MARIA DEL PILAR PUERTA F. OSWALDO REYES CAMACHO EL SECRETARIO Abg. LUIS ANATO En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente. EL SECRETARIO Abg. LUIS ANATO Causa N° 2009-2842 BAG/MPPF/ORC/LA/rch