TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 5 Accidental

Caracas, 03 de Diciembre de 2009
199º y 150º

Decisión: (351-09)
Ponente: DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA
Causa: S5-09-2465

Corresponde a esta Sala Quinta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir los Recursos de Apelación interpuestos separadamente, el primero por el Abogado IVAN ANTONIO LEZAMA HERNANDEZ, Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 03/03/09, a cargo de la Dra. Fabiola Gerdel Santamaría mediante la cual decretó la Nulidad Absoluta de la Orden de Aprehensión decretada en fecha 08/08/2008 decretada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en contra del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE; y el segundo Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados LIVIA ACOSTA BAUDIN y ENGEL JOSÉ ORDAZ CAIRO, en su carácter de Fiscales Sexto Titular y Auxiliar del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en contra de la decisión dictada por el supra mencionado Juzgado de fecha 19/03/2009, mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE.

Para decidir, esta Sala observa:

PRIMERO

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ABOGADO IVAN ANTONIO LEZAMA HERNANDEZ, FISCAL 41° DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS EN CONTRA DE LA DECISIÓN DE FECHA 03/03/2009, MEDIANTE LA CUAL SE DECRETÓ LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ORDEN DE APREHENSIÓN DECRETADA EN FECHA 08/08/2008 POR EL JUZGADO VIGESIMO QUINTO DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, EN CONTRA DEL CIUDADANO FERNANDO FRAIZ TRAPOTE.

En fecha 13/03/2009, el Dr. IVAN ANTONIO LEZAMA HERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de Apelación, cursante a los folios 71 al 90 del cuaderno de incidencia, y 145 al 164 de la pieza 5 del expediente original en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

“…omissis…

Quien suscribe, IVAN ANTONIO LEZAMA HERNANDEZ, actuando en mi carácter de Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, …omissis…a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión dictada por el Juzgado 5° de Primera Instancia en lo Penal en Función de este Circuito Judicial Penal, en fecha 03 de Marzo de 2009, mediante la cual decretó la NULIDAD ABSOLUTA de la aprehensión decretada en contra del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, titular de la cédula de identidad número 6.819.169, en fecha 08 de agosto de 2.008, por el Juzgado Vigésimo Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

CAPÍTULO I
DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS ESENCIALES PARA LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO Y SU ADMISIBILIDAD.

...Omissis…
CAPÍTULO II
DE LOS HECHOS

...Omissis…
CAPÍTULO III
CONSIDERACIONES DE DERECHO

...Omissis…

Es por ello que atendiendo a esta base fundamental de todo proceso, considero pertinente y necesario hacer las siguientes consideraciones:

Este ciudadano con su conducta desplegada tiene responsabilidad penal ya que cometió una conducta antijurídica y culpable que puede ser merecedora de la aplicación de una pena privativa de libertad tal como lo seria el de FACILITADOR EN LA COMISION DEL DELITO DE HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el 452 en relación con el 84 ambos del Código Penal Venezolano.

En base a lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 447 y cuarto aparte del artículo 196 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Tribunal 5° de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decreto la NULIDAD ABOSLUTA (sic) de la medida PRIVATIVA PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, decretada en contra del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, titular de la cédula de identidad número 6.819.169, en fecha 08 de Agosto de 2.008, por el Juzgado Vigésimo Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

En otro orden de ideas la honorable Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, basa su decisión en una diligencia interpuesta en fecha 02 de Marzo del 2.009 por el Profesional del Derecho JUAN RAMON LEON VILLANUEVA, quien señalo: …comparece por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control a los fines de consignar un escrito donde establece que solicita la nulidad absoluta de la aprehensión decretada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control en contra del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, titular de la cédula de identidad número 6.819.169, alegando que esta Representación Fiscal debe acatar lo dispuesto y reiterado en diversas oportunidades por la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal en donde “…Exhortan al representante del Ministerio Público a cumplir con las disposiciones constitucionales y legales para así evitar violaciones como las verificadas en esta causa, y que con reiteración se repiten, sin que este implique la nulidad del proceso penal, como las mismas decisiones lo señalan…”.

Ahora bien al analizar dicha diligencia debemos indicar que este profesional del Derecho JUAN RAMON LEON VILLANUEVA, comparece por ante el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control a los fines de exponer lo siguiente: “…Visto el auto de fecha 28 de Octubre del año que discurre (2008), mediante el cual se me emplaza a aclarar mi pretensión de autos mediante diligencia de fecha 28/10/08, lo cual hago tal aclaratoria en los términos siguientes: ciudadano Juez, pido como no presentada la Querella de Autos presentada en contra del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE y otros, toda vez que la misma no ha sido admitida y en consecuencia no ha surtido efectos legales alguno; por lo que a mi criterio puedo reservarme el derecho de plantearla en otra oportunidad sin desistir de la misma…”(Resaltado y subrayado nuestro).

Lo cual a tenor de lo establecido en el artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal desistió tal y como este lo señala de la Querella interpuesta, lo cual de manera muy respetuosa representa que para el momento de interponer la diligencia de fecha 02 de Marzo del 2.009 el profesional del Derecho JUAN RAMON LEON VILLANUEVA, comparece por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control a los fines de consignar un escrito donde establece que solicita la nulidad absoluta de la aprehensión decretada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control en contra del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, titular de la cédula de identidad número 6.819.169, alegando que esta Representación Fiscal debe acatar lo dispuesto y reiterado en diversas oportunidades por la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal en donde “…Exhortan al representante del Ministerio Público a cumplir con las disposiciones constitucionales y legales para así evitar violaciones como las verificadas en esta causa, y que con reiteración se repiten, sin que este implique la nulidad del proceso penal, como las mismas decisiones lo señalan…”, lo que se traduce que este no era parte para ese momento tal y como lo señala el artículo 119 Eiusdem, por lo tanto mal puede dirigir solicitudes al Tribunal y este acordarlas, lo cual a criterio de quien suscribe fue una ligereza por parte de este.

En otro orden de idea el artículo 176 Ibidem, el cual señala que el legislador definió como principio que debe regir a los jueces como lo es “ARTÍCULO 176: LA PROHIBICION DE REFORMA. Después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el Tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación…”

Este artículo consagra el principio de inalterabilidad de las decisiones judiciales una vez dictadas, como requerimiento de la seguridad jurídica, y que solo debe ceder ante los recursos y ante esa especie de facultad autotutelar que se reconoce limitadamente a los tribunales para corregir errores materiales o de simple cálculo, sin incidencia en el fondo del pronunciamiento. Tal y como lo señala ERICK LORENZO PEREZ SARMIENTO, en su libro comentarios (sic) al Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: “…Es bueno aclarar que la prohibición de reforma de las decisiones judiciales luego de dictadas, salvo las que admitan recurso de revocación, implica que no se puede pedir la modificación de una decisión mediante un incidente de nulidad…” (Subrayado y negrillas nuestros. Tenemos que tomar en consideración que una vez que el titular del Juzgado Vigésimo Octavo de Control se inhibe del conocimiento de la causa y le es asignado por distribución a la Juez Quinta de Control esta pasa a ser la Juez de la causa y mal puede modificar una decisión que no fue apelada y violentando de esta manera el contenido de la norma antes trascrita.

Cabe destacar que la actuación que se evidencia de la causa llevada por la Juez Quinta de Control, ha permitido diferentes violaciones de principios básicos como el que se establece en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala el carácter de las actuaciones, el cual es del siguiente tenor; “…Artículo 304: Carácter de las actuaciones: Todos los actos de la investigación serán reservados para los terceros…”

Al respecto debe (sic) señalar que la Juez del Juzgado Quinto de Control permitió que una persona la cual se identifico (sic) como abogado del imputado, sacara copia del expediente sin verificar si esto es cierto, si esta debidamente juramentado o si efectivamente esta Representación Fiscal pudo imputar al ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, titular de la cédula de identidad número 6.819.169, lo cual se convierte en una situación grave que afecta el normal desarrollo de la investigación.

CAPITULO IV
SOLICITUD FISCAL

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, y sobre la base de los motivos señalados con anterioridad, solicito lo siguiente:

PRIMERO: Se declare CON LUGAR, el presente recurso de apelación interpuesto por quien suscribe, en virtud de la decisión emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control en fecha 03 de marzo de 2009, mediante la cual declaran (sic) la NULIDAD ABSOLUTA de la orden de aprehensión dictada en contra del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, titular de la cédula de identidad número 6.819.169, dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, toda vez que con esa decisión la Juez incurrió en violación flagrante de la prohibición de reforma establecida en el artículo 173 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se mantenga la Orden de aprehensión acordada en contra del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, titular de la cédula de identidad número 6.819.169, dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, toda vez que este ciudadano con su conducta de una manera ha obstaculizado el principio establecido en el artículo 13 el cual se refiere a la búsqueda de la verdad y de esta manera lograr que la victima obtenga justicia por el hecho antijurídico cometido en su contra, el cual afectó de una manera su patrimonio y de esta manera cada una de las partes aquí involucradas puedan cumplir con la función encomendada de acuerdo a lo establecido en nuestra Constitución, el Ministerio Público como titular del ejercicio de la acción penal en nombre del Estado representar los derechos e intereses de la víctima, y ustedes honorables magistrados cumplir con la función que se les ha encomendada (sic) como lo es de impartir justicia y proteger al débil jurídico, a través de la decisión que tomen en el presente caso…”

II

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA FISCALÍA 41° DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

En atención al contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el Dr. HERIBERTO DURAN ORTIZ, Abogado en ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado N° 57.205, actuando en su condición de Defensor del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, presentó escrito ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, cursante a los folios 142 al 157 del cuaderno de incidencia, mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía 41° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión de fecha 03/03/2009, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, bajo las siguientes consideraciones:

“…omissis…

Yo HERIBERTO DURAN ORTIZ, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado con el Nº 57.205, actuando en este acto en mi carácter de defensor del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, acudo ante su competente autoridad a los fines de CONTESTAR LA APELACIÓN interpuesta por el Dr. IVÁN ANTONIO LEZAMA HERNÁNDEZ, en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión adoptada por el Juzgado Quinto de Control de este mismo Circuito Judicial Penal de fecha 03 de marzo de 2009, mediante la cual ANULÓ la decisión adoptada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Control de fecha 08 de agosto de 2008, en la cual decretó orden de aprehensión contra mi defendido, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo hago en los términos siguientes:

CAPITULO I
DE LA APELACIÓN Y SU CONTESTACIÓN

En su escrito de apelación y después de realizar un resumen de todas las actuaciones que componen su investigación, el representante del Ministerio Público, señaló entre otras cosas lo siguiente:

PRIMERA DENUNCIA:
Que la juez de la recurrida había basado su decisión de nulidad, en una diligencia interpuesta en fecha 2 de marzo de 2009, por el abogado JUAN RAMÓN LEÓN VILLANUEVA, mediante la cual pidió la nulidad absoluta de la aprehensión decretada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Control en contra de FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, alegando que el Ministerio Público debía acatar lo dispuesto y reiterado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en donde: “…exhortan al representante del Ministerio Público a cumplir con las disposiciones constitucionales y legales para así evitar violaciones como las verificadas en esta causa, y que con reiteración se repiten, sin que esto implique la nulidad del proceso penal, como las mismas decisiones lo señalan…”. Continua el Ministerio Público señalando que el mismo abogado había interpuesto otra diligencia, esta vez el día 29 de octubre de 2008, ante el Juzgado Vigésimo Octavo de Control en donde expuso: “…Visto el auto de fecha 28 de octubre del año que discurre (2008), mediante la cual se me emplaza a aclarar mi pretensión de autos, mediante diligencia de fecha 28/10/08, lo cual hago tal aclaratoria en los términos siguientes: ciudadano juez, pido como no presentada la Querella de Autos presentada en contra del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE y otros, toda vez que la misma no ha sido admitida y en consecuencia no ha surtido efectos legales alguno; por lo que a mi criterio puedo reservarme el derecho de plantearla en otra oportunidad sin desistir de la misma…” (Resaltado y subrayado de la fiscalía). Entendiendo el Ministerio Público, que con tal diligencia el abogado representante de la víctima había desistido de la querella, y en tal sentido no era parte para ese momento a tenor de lo dispuesto en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no podía dirigir solicitudes al tribunal.

Sobre este particular la defensa observa que: si bien el Ministerio Público pudiera tener razón en cuanto a la cualidad que ostenta el abogado JUAN RAMÓN LEÓN VILLANUEVA, en su carácter de apoderado judicial de la presunta víctima, no cabe duda porque así se extrae del contenido de la decisión impugnada, que la Juez no sólo emitió su pronunciamiento con fundamento en la solicitud presentada por el representante de la presunta víctima, sino que lo hizo a tenor de lo dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, referido AL CONTROL JUDICIAL. El cual faculta al juez de control a controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos tanto el Código Orgánico Procesal Penal, como en la Constitución Nacional y en los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la Nación.

Efectivamente en la motivación de la sentencia el tribunal de control comienza señalando esta norma y refiere: “…Si bien, este es un derecho de la víctima, el tribunal no puede obviar, el contenido del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal arriba trascrito, y el cual le faculta al JUEZ DE CONTROL, precisamente para aplicar el CONTROL JUDICIAL. Conforme a esta norma cuando el juez observa alguna violación de PRINCIPIOS y GARANTÍAS, que contenidos en el mismo Código Orgánico Procesal Penal, como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe velar porque tales principios o garantías sean respetados…”.

Después de analizar el motivo de la nulidad destaca lo siguiente:

“El tribunal considera que si bien es cierto que la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, esta planteada por considerar la víctima que está afectada con la decisión del Juzgado Vigésimo Quinto de Control, no es menos cierto que esta Juzgadora esta facultada conforme a lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, para pronunciarse sobre la NULIDAD de tal decisión, ya que estamos en presencia de la violación del derecho a la defensa y del debido proceso del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, puesto que éste gozaba de una garantía procesal, como es la contemplada en el artículo 21 del Código Orgánico Procesal Penal…Efectivamente, gozaba FERNANDO FRAIZ TRAPOTE de esta garantía de la COSA JUZGADA, ya que si bien no se trata de un juicio concluido porque no estamos en esta fase, el hecho de que el Ministerio Público, ni la víctima hayan recurrido de la decisión del tribunal Vigésimo Octavo de Control, le dio el carácter de firme a la misma…”. (SIC).

No cabe duda entonces, que la Juez Quinta de Control, contrario a lo que quiere hacer ver el Ministerio Público, no sólo emitió su pronunciamiento con fundamento en la solicitud del representante de la presunta víctima, sino a tenor de lo dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al CONTROL JUDICIAL. En tal sentido, en cuanto a este particular la apelación debe ser DECLARADA SIN LUGAR.

SEGUNDA DENUNCIA:

Señala el Ministerio Público como otro motivo de la apelación el hecho de que el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere lo que se conoce como “la prohibición de reforma”, y haciendo suyo un comentario del tratadista ERICK LORENZO PÉREZ SARMIENTO cita que: “Este artículo consagra el principio de inalterabilidad de las decisiones judiciales una vez dictadas, como requerimiento de la seguridad jurídica, y que sólo debe ceder ante los recursos y ante esa especie de facultad autotutelar que se reconoce limitadamente a los tribunales para corregir errores materiales o de simple calculo, sin incidencia en el fondo del pronunciamiento…”. Y agrega, que una vez que el titular del Juzgado Vigésimo Octavo de Control se inhibe del conocimiento de la causa, y le es asignado por distribución a la Juez Quinta de Control, ésta pasó a ser la Juez de la causa y por consiguiente no podía modificar una decisión que no fue apelada (porque el Ministerio Público no quiso hacerlo ya que se encontraba debidamente notificado como mas adelante se demostrará), lo cual violentaba el contenido del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a este punto la defensa considera que sí puede un juez de control, ANULAR la decisión que otro juez de control haya dictado, si es que ésta violenta derechos y garantías fundamentales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la Nación, ya que lo hace conforme a una potestad que le confiere el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuando un juez de control observa la violación de esos derechos y garantías, no puede conformarse con decir que visto que la violación de esos derechos y garantías las hizo otro juez de la misma categoría, es permisible desaplicar el contenido del artículo 191.

No violenta entonces la Juez Quinta de Control el contenido del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que ella como erróneamente lo interpreta el Ministerio Público NO REVOCO LA DECISIÓN DEL JUZGADO VIGÉSIMO QUINTO DE CONTROL, porque no actuó como alzada. Sino que ANULÓ la decisión por violentar derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como son los concernientes al debido proceso y al derecho a la defensa, contemplados en el artículo 49. Además por violentar el PRINCIPIO DE LA COSA JUZGADA, establecido en el artículo 21 del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo que prohíbe el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, es que una vez que se haya dictado una decisión definitiva (sentencia) o un auto, ésta no se pueda revocar por el mismo juez o tribunal que la dictó, verbigracia, un juez de juicio que dicta una sentencia condenatoria, después no puede dictar una sentencia absolutoria, porque en ese caso estaría revocando su propia decisión. Pero este no es el caso que nos ocupa, ya que como se explicó antes, la juez Quinta de Control, no revocó la decisión del Juzgado Vigésimo Quinto de Control. Ésta ante la evidente violación de derechos y garantías constitucionales y legales anuló la decisión del Juzgado Vigésimo Quinto de Control.

Sobre este punto específico se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1584 del 23 de agosto de 2001, (que se acompaña en copia marcada “A”) en la que quedó sentado lo siguiente:

“El 30 de mayo de 2000, el Juez 34° de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declaró la nulidad absoluta de todas las actuaciones ante referidas con fundamento en el artículo 27, cardinal 2, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la investigación penal se había iniciado y seguido por el procedimiento establecido para los delitos enjuiciables de oficio, cuando el delito, por el cual se instauró dicha investigación, es uno de los descritos en la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, que son acción privada, según lo establecido en el artículo 9º eiusdem, salvo las excepciones contenidas en el mismo.

“…la argumentación del Juez para ordenar la entrega de los bienes incautados como una consecuencia de la nulidad de la orden de allanamiento está legalmente sustentada, por lo que no puede decirse que existió extralimitación de funciones, pues efectivamente el artículo 213 del Código Orgánico Procesal Penal establece como consecuencia de la nulidad de un acto, la nulidad también de los efectos o actos consecutivos que dependan de él.

Al declararse la nulidad de la orden de allanamiento, el allanamiento practicado es nulo, y con ello la incautación de bienes, por lo que en consecuencia los bienes deberían, en principio, devolverse a aquel a quien fueron decomisados”.

Para decidir, la Sala observa:

1. El Tribunal de la decisión en apelación declaró en la misma que el Juez autor de la decisión impugnada en el presente proceso:
“…, está legalmente sustentada, por lo que no puede decirse que existió extralimitación de funciones, pues efectivamente el artículo 213 del Código Orgánico Procesal Penal establece como consecuencia de la nulidad de un acto, la nulidad también de los efectos o actos consecutivos que dependan de él”.

Estima la Sala que la decisión del Juez de Control de declarar la nulidad de la orden de allanamiento estuvo, efectivamente, dictada dentro de los límites de sus atribuciones; vale decir, que la misma no es calificable como “una actuación fuera de competencia”, de acuerdo con el sentido que, en relación con la misma, ha sentado reiteradamente el Máximo Tribunal de la República. Mal podía, en efecto, exigírsele a este Juez otra conducta procesal que no fuera la de sanear por la única vía que le era dada: la nulidad, para revertir una decisión judicial ostensiblemente ilegal, como fue la orden de allanamiento dictada dentro de una investigación penal que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal, fue abierta de oficio por el Ministerio Público, cuando el delito que lo sustentaba era de acción privada, según lo establece claramente el artículo 9º de la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones que reza:

“La acción para el enjuiciamiento de los delitos tipificados en la presente Ley, se ejercerá por acusación de la parte agraviada. Se procederá de oficio si el presunto autor es o era para el momento de la interceptación: 1º) Funcionario o empleado público; 2º) Funcionario o empleado de los servicios de teléfonos; 3º) Funcionario o empleado de los cuerpos policiales o de seguridad del Estado.”

Al no estar acreditado en autos ninguno de los supuestos por los cuales deba procederse de oficio para conocer y decidir en relación con la comisión de alguno de los hechos punibles descritos en la antes mencionada ley, resulta elemental concluir en la juridicidad que se aprecia en la citada declaratoria de nulidad, pues, si alguna observación puede ser hecha respecto de la decisión impugnada en este proceso, es que la misma no hubiera extendido el efecto de nulidad hasta la orden fiscal de apertura de la investigación penal, porque es en esta iniciativa del Ministerio Público donde radica la génesis del vicio observado cual es, como ha quedado antes sentado, haberse iniciado, de oficio, un proceso penal para investigar, conocer y decidir sobre la comisión de un delito enjuiciable sólo a requerimiento o por acusación o querella de la parte agraviada…”. (SIC). (Resaltado y subrayado de la defensa.

Con fundamento en esta decisión parcialmente trascrita, se puede concluir que sí puede un juez de control ANULAR la decisión que haya sido dictada por otro juez de control, si el fundamento que se tuvo para dictar la decisión anulada violenta principios y normas tanto legales como constitucionales, tal cual es el caso que nos ocupa, donde un juez de control (25 de control) a pesar de que ya otro juez de la misma categoría (28 de control), había negado la orden de aprehensión, sin que hubieran cambiado las circunstancias de la negativa de la solicitud, decretó la misma. Lo cual según sentencia Nº 295 (que se anexa marcada “B”) de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, del 29 de junio de 2006, con ponencia del Magistrado RAMÓN APONTE APONTE, (dictada en un caso donde después de haber negado la medida privativa de libertad, el mismo tribunal de control la ordenó sin haber cambiado las circunstancias de la negativa). Y que dispuso lo siguiente:

“Así mismo, del expediente se desprende, que el 9 de febrero de 2006, el Juzgado Quincuagésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de un escrito presentado por el apoderado judicial de Seguros Nuevo Mundo, C.A., solicitando que le fuera decretado medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Rafael Basilio Aníbal Valentino Maestri, dictó un auto señalando que:

“… Considera el Tribunal que habiendo comparecido el imputado ante este despacho, previo a la realización del acto fijado, a fin de manifestar su deseo de permanecer dentro del proceso, designando defensores y justificando las razones que le impedían comparecer en la fecha fijada, no se aprecia hasta este momento una presunción razonable de fuga…”.

Ahora bien, el 30 de marzo de 2006, el mencionado juzgado en la audiencia de presentación del imputado, dicta otro auto expresando lo siguiente:

“…Estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción (…) que presumen la participación del imputado de autos en la presunta comisión del delito de apropiación indebida calificada; de igual forma existe para esta juzgadora la presunción razonable del peligro de fuga (…) dado a que aunado a las actuaciones que cursan en la causa, la manifestación del imputado en el presente acto, al no evidenciarse el arraigo en el país, dado a que aportó como su domicilio o residencia habitual una dirección en Santiago de Chile (…) por estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los numerales 1° y 3° del artículo 251 y numeral 2° del 252 de la referida norma, se decreta medida privativa judicial preventiva de libertad al ciudadano Rafael Basilio Aníbal Valentino Maestri…”.

La decisión del 30 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo en Funciones de Control, en la cual se decreto la medida privativa judicial preventiva de libertad no demostró, ni justificó de manera clara y precisa, cuál era el nuevo elemento que había surgido, variando las circunstancias en el caso de autos y que conllevó a la: “... juzgadora la presunción razonable del peligro de fuga…”, modificando de esta manera su decisión del 9 de febrero de 2006…” (SIC).

En tal sentido el alegato del Ministerio Público, carece de fundamento y en consecuencia se hace procedente que se DECLARE SIN LUGAR la apelación interpuesta y así expresamente se solicita.

Esta defensa no puede dejar pasar por alto la falta de probidad mostrada por parte del representante Ministerio Público, en cuanto a su afán de que el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, sea privado de su libertad, y esto por lo siguiente:

El representante fiscal, Dr. IVÁN ANTONIO LEZAMA HERNÁNDEZ, solicitó la orden de aprehensión de mi defendido y el conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Vigésimo Octavo de Control, el cual en fecha 16 de julio de 2008, declaró sin lugar la solicitud ordenando la notificación tanto del fiscal, como del representante de la presunta víctima. Sin que el Ministerio Público recurriera de tal decisión, lo que implícitamente significa que estuvo conforme con la misma. Ahora bien, y de aquí es donde surge su falta de probidad, una vez que el juez 28 de control fue recusado y el conocimiento del asunto correspondió al juez 25 de control, compareció ante ese Despacho y sin tener ningún nuevo elemento de convicción, y conociendo el contenido de la decisión del 28 de control por estar notificado (tal como se demostrará más adelante), consignó un auto en el cual expresamente manifestó: “En el día de hoy jueves (07) agosto del año dos mil ocho…comparece por ante este Despacho el DR IVAN ANTONIO LEZAMA HERNANDEZ…en uso de las atribuciones que me confieren los artículos…ante usted muy respetuosamente acudo a los fines de ratificar la solicitud efectuada en fecha 02-07-08 por ante el tribunal vigésimo octavo (28) de control… a los fines de que sea expedida orden de aprehensión en contra del ciudadano: FERNANDO FRAY TRAPOTE…”. (Resaltado de la defensa). Tal conducta no puede ser pasada por alto por esta defensa, y seguro estoy que tampoco debe ser obviada por la Sala de la Corte de Apelaciones, ya que a sabiendas de que el juez 28 de control le había negado la solicitud, se atrevió a ratificarla ante el juez 25 de control. Pretendiendo ahora a través de esta apelación, consumar su intención de ver detenido a FERNANDO FRAIZ TRAPOTE.

Otro hecho que demuestra la falta de probidad con la que ha actuado el representante del Ministerio Público en este proceso, es que según consta en autos, al ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE se le citaba como testigo según autos de fechas 21 de noviembre de 2007, 10 de diciembre de 2007, 24 de enero de 2008 y del 13 de febrero de 2008, llegando incluso a solicitar un mandato de conducción. Dejando constancia el fiscal que el 08 de abril de 2008, FERNANDO FRAIZ TRAPOTE acudió a la sede fiscal, y se le notificó que debía comparecer el 08 de mayo de 2008. Citación a la que acudió pero tampoco fue atendido, y se le citó nuevamente para el día 29 de mayo de 2008, oportunidad a la que no pudo comparecer por tener asuntos que atender en el exterior. Compareciendo nuevamente el 5 de junio de 2008 solicitando una nueva fecha para su comparecencia. Y de la noche a la mañana, y sólo porque no asistió a la citación del 29 de mayo de 2008, se le cambió la condición de TESTIGO a IMPUTADO, porque según se desprende de las actuaciones, los elementos de convicción que existían en el expediente cuando FERNANDO FRAIZ TRAPOTE era citado como testigo, eran los mismos que existían cuando le cambió la condición en la investigación.

También hay que llamar la atención de la Corte de Apelaciones, a los fines de que inste al órgano competente del Ministerio Público, para que tome las sanciones respectivas en cuanto a la conducta asumida por el Dr. IVÁN ANTONIO LEZAMA HERNÁNDEZ, cuando miente en su escrito de apelación, tratando de justificar su nueva solicitud de orden de aprehensión contra mi defendido, ocultando que estaba notificado y que no apeló de la decisión, y visto su error, trató de justificar la nueva solicitud disfrazándola de “ratificación” de la que ya le había sido negada. Así tenemos que en el escrito en la parte narrativa en el folio 158 de la pieza V, señaló expresamente lo siguiente:

“En fecha 07 de agosto de 2.008, comparecí por ante el Juzgado Vigésimo Quinto y ratifique la solicitud realizada en fecha 02 de julio de 2.088, toda vez que para ese momento el Juzgado 28 de Primera Instancia en Funciones de Control nunca notifico de la supuesta negativa de orden de aprehensión, lo cual violenta de manera flagrante lo establecido en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal…, lo cual era necesario para poder ejercer uno de los principios básicos establecidos en nuestra carta magna establecido en el artículo 49… y el consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal… el cual se hubiere materializado si se notificara la decisión y quien suscribe pudiese ejercer los recursos correspondientes…”. (SIC). (Resaltado de la defensa).

Miente el fiscal del Ministerio Público porque sí fue notificado, y esto se puede demostrar con sólo solicitar del Tribunal Vigésimo Octavo de Control , la boleta de notificación que se remitió a la fiscalía, o en su defecto solicitando a la oficina de alguacilazgo en su departamento de correspondencia, una copia certificada del Libro de Consignaciones en donde consta (en el renglón Nº 5) que las resultas de la boleta de notificación librada al Ministerio Público, fue entregada al Tribunal Vigésimo Octavo de Control el día 23 de julio de 2008.

CAPITULO II
DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS

A los fines de demostrar que el fiscal del Ministerio Público no apeló de la decisión tomada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Control del 16 de julio de 2008, solicito que la Sala de la Corte de Apelaciones, recabe del tribunal Vigésimo Octavo de Control, el original de la boleta de notificación del 16 de julio de 2008, o en su defecto solicite de la oficina de alguacilazgo en su departamento de correspondencia, una copia certificada del Libro de Consignaciones en donde consta (en el renglón Nº 5) que las resultas de la boleta de notificación librada al Ministerio Público, fue entregada al Tribunal Vigésimo Octavo de Control el día 23 de julio de 2008.

Así mismo ofrezco como pruebas las copias certificadas de las boletas de citación de fechas 21 de noviembre de 2007, 10 de diciembre de 2007, 24 de enero de 2008 y 13 de febrero de 2008, a los fines de probar que FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, esta siendo citado como testigo

También ofrezco como prueba la copia certificada del auto de fecha 8 de mayo de 2008, a los fines de probar que FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, compareció al Despacho Fiscal y no fue atendido.

Igualmente a los fines de que se forme el respectivo cuaderno de incidencias, solicito se anexen a éste copias certificadas de las siguientes actuaciones:
Decisión tomada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Control del 16 de julio de 2008.
Decisión tomada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Control del 08 de agosto de 2008.
Decisión tomada por el Juzgado Quinto de Control del 03 de marzo de 2008.
Diligencia del 7 de agosto de 2008, estampada por el Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público, ante el Juzgado Vigésimo Quinto de Control, mediante la cual ratifica la orden de aprehensión.
CAPITULO III

Con fundamento en lo expuesto en el capítulo I de este escrito, solicito respetuosamente de la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer de la apelación interpuesta por el Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión adoptada por el tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, que DECLARE SIN LUGAR la misma, y en consecuencia se ratifique la NULIDAD de la decisión tomada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Control, por violentar normas tanto legales como constitucionales que amparan a mi defendido FERNANDO FRAIZ TRAPOTE…”

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA DE FECHA 03/03/2009 QUE DECLARO LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ORDEN DE APREHENSIÓN DECRETADA EN CONTRA DEL CIUDADANO FERNANDO FRAIZ TRAPOTE EN FECHA 08/08/2008 POR EL JUZGADO VIGÉSIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.

Cursa en autos a los folios 23 al 35 del cuaderno de incidencia y 51 al 63 de la pieza 5 del expediente original, decisión de fecha 03 de marzo de 2009, emitida por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual se lee textualmente lo siguiente:

“Visto el escrito presentado por el abogado JUAN RAMÓN LEÓN VILLANUEVA, quien actúa con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ALBERTO JOSÉ ESCALONA, mediante la cual solicita LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la ORDEN DE APRENSIÓN (sic) contra el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, este tribunal para decidir observa:

CAPITULO I
ANTECEDENTES

La presente causa se inicia el 02 de julio de 2008, con motivo de una solicitud propuesta por el Dr. IVAN ANTONIO LEZAMA HERNÁNDEZ, Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual pide ORDEN DE APREHENSIÓN contra el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, titular de la cédula de identidad Nº 6.819.169, de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Aduce el Ministerio Público lo siguiente:

Que el 28 de enero de 2006, esa fiscalía había ordenado el inicio de una investigación en virtud de la denuncia interpuesta por el abogado NATALIO VALERY, como apoderado judicial de la empresa CENTRAL TOP, C.A. donde señalaba que en horas de la madrugada del 8 de diciembre de 2005, habían arrancado parte de la estructura metálica, y se habían llevado las lonas publicitarias, parte del tubo de petróleo, los bombillos, lámparas, tensores y trasformadores de una valla publicitaria perteneciente a su representada, que se encontraba en una propiedad privada del sector Los Pomelos, Avenida Principal de Los Naranjos del Municipio El Hatillo.

Que el 21 de noviembre de 2007, se había librado la primera boleta de citación a nombre de FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, a fin de que compareciera en calidad de TESTIGO, cuyo llamado no atendió.

Que el 10 de diciembre de 2007, se había librado la segunda boleta de citación a nombre de FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, a fin de que compareciera en calidad de TESTIGO, cuyo llamado no atendió.

Que el 24 de enero de de 2008, se había librado la tercera boleta de citación a nombre de FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, a fin de que compareciera en calidad de TESTIGO, cuyo llamado no atendió.

Que el 13 de febrero de de 2008, se había librado la cuarta boleta de citación a nombre de FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, a fin de que compareciera en calidad de TESTIGO, cuyo llamado no atendió.

Que el 28 de marzo de 2008, había sido solicitado un mandato de conducción, el cual fue acordado el 07 de abril de 2008.

Que el 08 de abril de 2008, FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, había acudido a la Fiscalía del Ministerio Público, y dándose por notificado de su deber de comparecer se le fijó la oportunidad para el día 08 de mayo de 2008.

Que el día 08 de mayo de 2008 FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, había solicitado una nueva oportunidad para rendir su declaración, la cual fue fijada para el día 29 de mayo de 2008.

Que el 28 de mayo de 2008, había sido consignada una diligencia donde se informaba que FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, se encontraba fuera del país y por tanto no podía comparecer el 29 de mayo de 2008.

Que el 05 de junio de 2008, había comparecido FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, solicitando la fijación de la fecha para su declaración.

Que el día 09 de junio de 2008, se había librado una solicitud de comparecencia a nombre de FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, para el día 13 de junio de 2008 para que compareciera a rendir entrevista pero esta vez como IMPUTADO, cuyo llamado no atendió.

Que en virtud, de que se estaría en presencia de un hecho punible como lo es el HURTO AGRAVADO, que prevé una pena de dos a seis años, que no está prescrito, que existen además elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de éste; como FACILITADOR por ser representante de la empresa VEPACO C.A., la que prestó sus maquinarias para retirar ilegalmente (hurtar) la valla publicitaria de CENTRAL TOP, C.A., y que en el galpón de VEPACO, C.A. se encontraron los objetos del delito; y por último la presunción del peligro de fuga. Eran motivo suficiente para solicitar la aprehensión de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre esta solicitud se pronunció el 16 de julio de 2008, el juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal en los términos siguientes:

“…Para proceder a decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de alguna persona, y como consecuencia de ello una ORDEN DE APREHENSIÓN… es necesario que concurran los requisitos exigidos en los numerales 1º, 2º y 3º…Con estricto apego a la norma…este Juzgado pasará a analizar el cumplimiento de los tres requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que haría procedente la solicitud… en tal sentido se observa:

De esta decisión se ordenó librar notificación al Ministerio Público, y de la cual también solicito copia el apoderado judicial de la presunta víctima el día 18 de julio de 2008.

En fecha 05 de agosto de 2008, JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONSO en su carácter de Juez Vigésimo Octavo de Control, emitió su informe con motivo de la recusación presentada por el apoderado judicial de la víctima abogado JUAN RAMÓN LEÓN VILLANUEVA, y remitió las actuaciones a la Oficina Distribuidora de expediente (sic), correspondiendo el conocimiento del asunto al tribunal Vigésimo Quinto de Control, ante quien compareció el Fiscal 42 del Ministerio Público el día 07 de agosto de 2008, y estampó una diligencia que es del tenor siguiente:

“…ante usted muy respetuosamente acudo a los fines de ratificar la solicitud efectuada en fecha 02-07-08 por ante el Tribunal vigésimo octavo (28) de control…a los fines de que se expida orden de aprehensión en contra del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE…quien figura como IMPUTADO…por su presunta participación como facilitador en el delito de hurto agravado…”

El día 08 de agosto de 2008 el Tribunal Vigésimo Quinto de Control dictó decisión mediante la cual decretó: MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO II
DE LA SOLICITUD DE NULIDAD

El 20 de agosto de 2008 compareció ante el Tribunal Vigésimo Quinto de Control, el apoderado judicial de la victima abogado JUAN RAMÓN LEÓN VILLANUEVA y solicitó mediante escrito lo siguiente:

“…Es el caso ciudadano juez, que el Juzgado Vigésimo Octavo… declaró Sin Lugar una solicitud de aprehensión en contra del ciudadano FERNANDO FRAY… y sospechosamente no lo hizo en contra de los principales ciudadanos denunciados…Pues bien ciudadano Juez, ante tal solicitud el juez 28º de control consideró que no era procedente y la negó, pero a nuestra consideración se excedió al señalar que los hechos no revestían carácter penal, cuando en realidad si los revistes (sic) y si bien es cierto no existe delito en contra del ciudadano FERNANDO FRAY, si existe delito en contra de HÉCTOR y ALFREDO CATALAN, y por esa razón se decidió recusarlo por haber incurrido en exceso sobre un tema que no le correspondía pronunciarse.

Esa determinación judicial injusta, realmente no ponía fin al proceso, era una simple negativa de solicitud de privativa para que una persona solamente fuese imputada, razón por las cuales (sic) ninguna de las partes apeló de la misma y la decisión quedó firme, posteriormente después de la Recusación la causa le correspondió a este Tribunal, quien sorprendentemente y por un error involuntario no se dio cuenta que la solicitud ya había sido resuelta, y acordó la medida que ya había sido negada y que se encontraba definitivamente firme. Esta situación indudablemente es ilegal desde cualquier punto de vista y vicia el acto de nulidad absoluta, situación que dilata más el proceso en perjuicio de mi representado y el lapso para que prescriba está corriendo, razón por la cual nos vemos obligado a pedir la nulidad del acto por que a partir de ahí todas las actuaciones siguientes serán nulas y perjudican al proceso y a la víctima que es mi representado, por eso pedimos se haga cumplir la ley… El acto cuestionado es nulo, por lo tanto, lo que solicitado no es mas que la corrección a buen tiempo de un vicio procedimental que incide notablemente en el fondo del asunto, lo cual indudablemente traerá graves perjuicios para la víctima, quien solo busca un juicio justo e imparcial a través de las vías jurídicas establecidas en nuestra ley…solicitamos respetuosamente se sirva subsanar el vicio como consecuencia del acto que ordeno la aprehensión del ciudadano FERNANDO FRAY, cuando ya existía una determinación con carácter de cosa juzgada, en consecuencia, se declare LA NULIDAD ABSOLUTA de todo lo actuado a partir del auto en cuestión…”. (SIC).

El artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

“Control Judicial. …omissis…

Por su parte el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“Nulidades absolutas. omissis…

En la solicitud hecha por el abogado JUAN RAMÓN LEÓN VILLANUEVA, apoderado de la víctima, se refiere que cuando el Juzgado Vigésimo Quinto de Control, se pronunció decretando la ORDEN DE APREHENSIÓN del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, muy a pesar de que ya previamente lo había hecho el Juzgado Vigésimo Octavo de Control del mismo Circuito Judicial Penal, negando tal solicitud, se estaría violentando el ordenamiento jurídico en contra del citado ciudadano, especialmente lo relacionado con el debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, lo que acarrearía en un futuro nulidades que pudieran conllevar incluso la impunidad, puesto que podría a medida que se fueran presentado las nulidades prescribir la acción penal.

La solicitud planteada obviamente esta siendo por parte de la víctima, quien ante el temor de una posible violación del debido proceso de uno de los presuntos autores del delito, teme que esta investigación se extienda más haya (sic) de los lapsos previstos en el artículo 108 del Código Penal, en tal sentido considera que la víctima pudiera en ese caso, resultar afectada lo cual evidentemente contraria el contenido del artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala como uno de los objetivos del proceso penal, “…la protección de la víctima y la reparación del daño a la que tenga derecho…” .

Si bien, este es un derecho de la víctima, el tribunal no puede obviar, el contenido del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal arriba trascrito, y el cual le facultad como JUEZ DE CONTROL, precisamente para aplicar el CONTROL JUDICIAL. Conforme a esta Norma cuando el juez observa alguna violación de PRINCIPIOS y GARANTÍAS, que contenidos en el mismo Código Orgánico Procesal Penal, como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe velar porque tales principios o garantías sean respetados. Así tenemos que en el presente caso el abogado solicitante de la NULIDAD ABSOLUTA, menciona que el Tribunal Vigésimo Quinto de Control a solicitud del Ministerio Público, decretó la ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, por considerar que estaban llenos los extremos legales exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pero advierte este profesional del derecho que esa solicitud ya había sido resuelta por el Juzgado Vigésimo Octavo de Control, quien la había negado, y la cual consideraba firme debido a que no fue recurrida por ninguna de las partes (Ministerio Público y apoderado judicial de la víctima), por lo que en su opinión el Juzgado Vigésimo Quinto no podía volver a decidir sobre el mismo asunto.

Después de revisadas detenidamente las actuaciones que componen la causa, efectivamente este tribunal advierte que en fecha 16 de julio de 2008, el juzgado Vigésimo Octavo de Control declaró SIN LUGAR la ORDEN DE APREHENSIÓN, por considerar que no estaban llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y también observa que de tal pronunciamiento se ordenó notificar tanto a la víctima, como al Ministerio Público, quienes no ejercieron el recurso legal que tenían, como era la apelación de autos contemplada en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que significa que estuvieron de acuerdo con tal decisión.

También advierte el tribunal que en fecha 08 de agosto de 2008, el Juzgado Vigésimo Quinto de Control a solicitud del Ministerio Público, decretó la ORDEN DE APREHENSIÓN, contra el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, por considerar llenos los extremos legales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que conste en autos que hubieren surgidos nuevos elementos, que permitieran al Ministerio Público volver a solicitar la orden de aprehensión, que hubiese sido un fundamento no para ratificar la solicitud, sino para pedir una nueva; puesto que como se advirtió no fue apelada su negativa con lo que se entiende su conformidad.

Esta circunstancia de que el Ministerio Público después de haber sido negada su solicitud, y sin que cambiaran las condiciones para ratificar la misma, y que el tribunal Vigésimo Quinto de Control no tomara en cuenta los fundamentos del Tribunal Vigésimo Octavo de Control, para negarla, de manera clara violenta el contendido del artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…”, y también violenta lo relativo al numeral 1º en cuanto al derecho a la defensa que asiste al ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, ya que tal numeral dispone entre otras cosas que: “…Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…”. Si bien no se trata de pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso, se violenta este principio del derecho a la defensa, puesto que es obvio que al no haber cambiado las circunstancias que llevaron al juez Vigésimo Octavo de Control a negar la orden de aprehensión, no podía el fiscal RATIFICAR la solicitud, y Juez Vigésimo Quinto de Control acordar la misma, ya que no se trató de una nueva solicitud, sino de la misma la cual ya había sido negada, por lo tanto, tal situación violenta flagrantemente tanto el derecho de la defensa del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, como su debido proceso; ya que no podía RATIFICAR el fiscal como lo hizo el 07 de agosto de 2008, una solicitud de orden de aprehensión, como se no se hubiera decidido, cuando perfectamente conocía que había sido negado, y cuando como ya se refirió no habían surgido nuevos elementos o circunstancias que modificaran la decisión del tribunal Vigésimo Octavo de Control.

El tribunal (sic) considera que si bien es cierto que la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, está planteada por considerar la víctima que está afectada con la decisión del juzgado Vigésimo Quinto de Control, no es menos cierto que esta juzgadora esta facultada conforme a lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, para pronunciarse sobre la NULIDAD de tal decisión, ya que estamos en presencia de la violación del derecho a la defensa y del debido proceso del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, puesto que éste gozaba de una garantía procesal, como es la contemplada en el artículo 21 del Código Orgánico Procesal Penal que expresamente dispone: “Cosa juzgada. Concluido el juicio por sentencia firme no podrá ser reabierto, excepto en el caso de revisión conforme a lo previsto en este Código”. Efectivamente, gozaba FERNANDO FRAIZ TRAPOTE de esta garantía de la COSA JUZGADA, ya que si bien no se trata de un juicio concluido porque no estamos en esta fase, el hecho de que el Ministerio Público, ni la víctima hayan recurrido de la decisión del tribunal Vigésimo Octavo de Control, le dio el carácter de firme a la misma. Por consiguiente mal podía el fiscal, que estuvo de acuerdo con la negativa, porque no la recurrió, dirigirse a un juez distinto y RATIFICAR la solicitud, debido a que era de su conocimiento de que no habían surgido nuevos elementos para solicitarla, y que era de su conocimiento también que no se trataba de una nueva solicitud, sino de la misma que ya había sido negada.

Con fundamento en los argumentos expuestos, este tribunal considera que han sido violentados el contenido de los artículos 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al DEBIDO PROCESO y al DERECHO A LA DEFENSA del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, el principio de la COSA JUZGADA, contemplado en el artículo 21 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Control del 16 de julio de 2008 no fue recurrida por las partes (Ministerio Público y víctima), por lo tanto se encontraba firme, y el artículo 23 ejusdem relativo al derecho de la víctima en el proceso, en consecuencia y en concordancia con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión emanada el día 08 de agosto de 2008, por el Juzgado Vigésimo Quinto de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la orden de aprehensión contra el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, y en consecuencia ORDENA dejar sin efecto la orden de captura enviada al departamento de Capturas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Así mismo se ordena oficiar a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería notificando lo conducente.

CAPITULO III

En fuerza a los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Quinto del Tribunal de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECRETA de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión emanada el día 08 de agosto de 2008, por el Juzgado Vigésimo Quinto de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la orden de aprehensión contra el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, y en consecuencia ORDENA dejar sin efecto la orden de captura enviada al departamento de Capturas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Luego de revisadas las actuaciones que conforman la presente incidencia, el expediente original el cual fue recabado por esta Sala, así como del escrito de apelación interpuesto por el Dr. IVAN ANTONIO LEZAMA HERNANDEZ, actuando en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y el de contestación a dicho recurso por parte del Dr. HERIBERTO DURAN ORTIZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, esta Sala para decidir observa:

El Dr. IVAN ANTONIO LEZAMA HERNANDEZ, actuando en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso Recurso de Apelación en contra la decisión dictada por el Juzgado 5° de Primera Instancia en lo Penal en Función de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Dra. FABIOLA GERDEL SANTAMARIA, en fecha 03 de Marzo de 2009, mediante la cual decretó la NULIDAD ABSOLUTA de la orden de aprehensión decretada en contra del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, por el Abogado NICOL CATALANO CAMPISI, Juez Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08 de agosto de 2008.

Esta última decisión fue dictada con motivo de la solicitud que hiciere el referido Fiscal en fecha 07 de agosto de 2008, ante ese Tribunal a través de diligencia en la que ratifica la que ya había efectuado en fecha 02 de julio de 2008 ante el Tribunal Vigésimo Octavo de Control, señalando que la decisión de fecha 16 de julio de 2008, mediante la cual se declara sin lugar su solicitud, no le había sido notificada, todo lo cual cursa a los folios 81 y 82 al 87 de la pieza 2 del expediente original, respectivamente.

El recurrente en su escrito de Apelación hace una relación de las diligencias practicadas acerca de los hechos que dieron origen a este proceso, iniciado con motivo de la denuncia presentada por el ciudadano NATALIO VALERI VASQUEZ, en su carácter de Apoderado Judicial de la Empresa Central Top C.A., en fecha 28 de enero de 2006, ante la Dirección de Secretaría General del Ministerio Público e igualmente hace referencia a los motivos que estimó procedentes a los fines de solicitar la Orden de Aprehensión en contra del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, ante el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien la Negó en decisión de fecha 16 de julio de 2008.

El recurrente refiere que la Juez Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control, basa su decisión en una diligencia de fecha 02 de Marzo del 2.009 suscrita por el Profesional del Derecho JUAN RAMON LEON VILLANUEVA, quien solicitó la nulidad absoluta de la aprehensión decretada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control en contra del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, alegando que la Representación Fiscal debía acatar lo dispuesto y reiterado por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República en donde “…Exhortan al representante del Ministerio Público a cumplir con las disposiciones constitucionales y legales para así evitar violaciones como las verificadas en esta causa, y que con reiteración se repiten, sin que éste implique la nulidad del proceso penal, como las mismas decisiones lo señalan…”.

Refiere el impugnante que el Profesional del Derecho JUAN RAMON LEON VILLANUEVA, había solicitado ante el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control que se diera por no presentada la Querella en contra del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, toda vez que la misma no había sido admitida, por lo que conforme al artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal había desistido de la misma, por tanto para el momento de la presentación de la diligencia de fecha 02 de Marzo del 2009 el mencionado profesional del derecho, cuando solicitó la nulidad absoluta de la aprehensión decretada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control en contra del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, no era parte, según lo señala el artículo 119 ejusdem, por lo tanto no podía dirigir solicitudes al Tribunal y este acordarlas.

Por otra parte, el recurrente señala que conforme al artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, está prohibida la reforma de las decisiones dictadas transcribiendo para ello el citado artículo señalando que la Juez Quinta de Control al recibir el expediente por distribución pasó a ser la Juez de la causa por tanto no podía ser modificada una decisión que no fue apelada por lo que se había violado el contenido de dicha decisión. Igualmente menciona el recurrente en su escrito que la Juez Quinta de Control, había permitido diferentes violaciones de principios básicos como el que se establece en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que el carácter de las actuaciones serán reservados para los terceros, al permitir que una persona que se identificó como abogado del imputado, haya sacado copia del expediente sin verificar si estaba debidamente juramentado o si efectivamente esta Representación Fiscal había imputado al ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, lo cual se convierte en una situación grave que afecta el normal desarrollo de la investigación, solicitando fuera declarado CON LUGAR, el recurso de apelación y se mantuviera la Orden de Aprehensión acordada en contra del mencionado ciudadano.

Por su parte, con relación a lo referido por el Ministerio Público observó el defensor del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, que efectivamente podría admitirse que el abogado JUAN RAMÓN LEÓN VILLANUEVA no tenía cualidad, pero que según el contenido de la decisión impugnada, la Juez de Instancia no sólo emitió su pronunciamiento con fundamento en la solicitud presentada por el representante de la presunta víctima, sino que lo hizo a tenor de lo dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al control judicial, que faculta al Juez de Control para revisar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos tanto en el Código Orgánico Procesal Penal, como en la Constitución Nacional y en los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la Nación. Así señala textualmente que: “…El tribunal considera que si bien es cierto que la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, esta planteada por considerar la víctima que está afectada con la decisión del Juzgado Vigésimo Quinto de Control, no es menos cierto que esta Juzgadora esta facultada conforme a lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, para pronunciarse sobre la NULIDAD de tal decisión, ya que estamos en presencia de la violación del derecho a la defensa y del debido proceso del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, puesto que éste gozaba de una garantía procesal, como es la contemplada en el artículo 21 del Código Orgánico Procesal Penal…Efectivamente, gozaba FERNANDO FRAIZ TRAPOTE de esta garantía de la COSA JUZGADA, ya que si bien no se trata de un juicio concluido porque no estamos en esta fase, el hecho de que el Ministerio Público, ni la víctima hayan recurrido de la decisión del tribunal Vigésimo Octavo de Control, le dio el carácter de firme a la misma…”.

Alude la defensa que sí podía modificarse una decisión que no había sido apelada, si ésta violentaba derechos y garantías fundamentales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la Nación, con fundamento en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Señala que no se revocó la decisión del Juzgado Vigésimo Quinto de Control, sino que se anuló la misma por violentar derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como son los concernientes al debido proceso y al derecho a la defensa, contemplados en el artículo 49. Agregando que lo que prohíbe el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, es que una vez que haya sido dictada una decisión definitiva o un auto, ésta no puede revocarse por el mismo Juez o Tribunal que la dictó, que no es el caso de autos.

Razón por la cual solicita que se DECLARE SIN LUGAR la apelación interpuesta. Igualmente observa la Defensa que el recurrente no actuó con probidad, pues había solicitado orden de aprehensión en contra de su defendido, cuando el mismo asunto había sido resuelto por el Juzgado Vigésimo Octavo de Control, en fecha 16 de julio de 2008, cuando declaró sin lugar la solicitud del fiscal, quien no recurrió de dicha decisión, por lo que no debió solicitar la ratificación de lo ya decidido ante el Juzgado 25 de Control de este Circuito Judicial Penal.

Además, continúa señalando la defensa, que al ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE se le había citado como testigo en fechas 21 de noviembre de 2007, 10 de diciembre de 2007, 24 de enero de 2008 y 13 de febrero de 2008, y es en fecha 08 de abril de 2008, cuando el Fiscal refiere que se le cita como imputado al ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, quien acudió a la sede Fiscal y se le notificó que debía comparecer el 08 de mayo de 2008. Citación a la que acudió pero tampoco fue atendido, y se le citó nuevamente para el día 29 de mayo de 2008, oportunidad a la que no pudo comparecer por tener asuntos que atender en el exterior. Compareciendo nuevamente el 5 de junio de 2008 solicitando una nueva fecha para su comparecencia. Y que de la noche a la mañana, y sólo porque no asistió a la citación del 29 de mayo de 2008, se le cambió la condición de TESTIGO a IMPUTADO, porque según se desprende de las actuaciones, los elementos de convicción que existían en el expediente cuando FERNANDO FRAIZ TRAPOTE era citado como testigo, eran los mismos que existían cuando le cambió la condición en la investigación.

Razones por las cuales solicita se DECLARE SIN LUGAR la misma, y en consecuencia se ratifique la NULIDAD de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Control, por violentar normas tanto legales como constitucionales que amparan a su defendido FERNANDO FRAIZ TRAPOTE.

Al respecto observa la Sala, que el presente proceso se inició con motivo de la denuncia presentada por el ciudadano NATALIO VALERI VASQUEZ, en su carácter de Apoderado Judicial de la Empresa Central Top C.A., en fecha 28 de enero de 2006, ante la Dirección de Secretaría General del Ministerio Público. En el transcurso de la investigación el Ministerio Público estimó procedente solicitar una Orden de Aprehensión en contra del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, ante el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien la Negó en decisión de fecha 16 de julio de 2008. Decisión ésta que fue notificada al Fiscal 41 del Ministerio Público, quien refiere en el recurso de apelación que no fue notificado de esta decisión.

Con posterioridad a esta decisión el Juez Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, es recusado por el Profesional del Derecho JUAN RAMON LEON VILLANUEVA, correspondiéndole conocer al Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el cual en fecha 08 de agosto de 2008, dictó Medida Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE.

Esta última decisión fue dictada con motivo de la solicitud que hiciere el referido Fiscal en fecha 07 de agosto de 2008, ante ese Tribunal a través de diligencia en la que ratifica la que ya había efectuado en fecha 02 de julio de 2008 ante el Tribunal Vigésimo Octavo de Control, señalando que la decisión de fecha 16 de julio de 2008, mediante la cual se declara sin lugar no le había sido notificada, todo lo cual cursa a los folios 81 y 82 al 87 de la pieza 2 del expediente original, respectivamente, constatando la Sala que esta decisión y la referida diligencia no están suscritas por la Secretaría del Tribunal, y que el expediente fue recibido en ese Juzgado en fecha 06 de agosto de 2008, sin que conste la entrada formal al Tribunal de la causa, pues al folio 80 sólo está la correspondiente hoja de distribución de fecha 06/08/2008, con un sello del Tribunal y en manuscrito y firma ilegible como recibido a las 12:44 p.m., y en su vuelto en manuscrito dice “darle entrada al exp. 7-8-08”, sin que conste el auto de la respectiva entrada al Tribunal, constatándose que recibe las actuaciones con motivo de la recusación que fue interpuesta en contra del Juez Vigésimo Octavo de Control.

Acerca del planteamiento fiscal, observa la Sala que no le asiste la razón al recurrente, pues si bien es cierto que el Profesional del Derecho JUAN RAMON LEON VILLANUEVA, quien solicitó la nulidad absoluta de la aprehensión decretada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en contra del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, en fecha 08 de agosto de 2008, la cual efectivamente fue decretada en fecha 03 de marzo de 2009, que es la decisión Recurrida, él no era parte en este proceso, pues no había sido admitida la querella interpuesta, aún cuando actuaba en su carácter de apoderado judicial de la víctima, no es menos cierto que en la decisión aludida de fecha 03 de marzo de 2009, la Juez refirió que la solicitud la hacía la víctima, sin expresar si era o no parte, pero que con fundamento al artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, dictaba la decisión que se recurre.

En efecto, la juez señala textualmente lo siguiente:

“…En la solicitud hecha por el abogado JUAN RAMÓN LEÓN VILLANUEVA, apoderado de la víctima, se refiere que cuando el Juzgado Vigésimo Quinto de Control, se pronunció decretando la ORDEN DE APREHENSIÓN del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, muy a pesar de que ya previamente lo había hecho el Juzgado Vigésimo Octavo de Control del mismo Circuito Judicial Penal, negando tal solicitud, se estaría violentando el ordenamiento jurídico en contra del citado ciudadano, especialmente lo relacionado con el debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, lo que acarrearía en un futuro nulidades que pudieran conllevar incluso la impunidad, puesto que podría a medida que se fueran presentado las nulidades prescribir la acción penal.

La solicitud planteada obviamente esta siendo por parte de la víctima, quien ante el temor de una posible violación del debido proceso de uno de los presuntos autores del delito, teme que esta investigación se extienda más haya de los lapsos previstos en el artículo 108 del Código Penal, en tal sentido considera que la víctima pudiera en ese caso, resultar afectada lo cual evidentemente contraria el contenido del artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala como uno de los objetivos del proceso penal, “…la protección de la víctima y la reparación del daño a la que tenga derecho…” .

Si bien, este es un derecho de la víctima, el tribunal no puede obviar, el contenido del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal arriba trascrito, y el cual le facultad como JUEZ DE CONTROL, precisamente para aplicar el CONTROL JUDICIAL. Conforme a esta Norma cuando el juez observa alguna violación de PRINCIPIOS y GARANTÍAS, que contenidos en el mismo Código Orgánico Procesal Penal, como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe velar porque tales principios o garantías sean respetados. Así tenemos que en el presente caso el abogado solicitante de la NULIDAD ABSOLUTA, menciona que el Tribunal Vigésimo Quinto de Control a solicitud del Ministerio Público, decretó la ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, por considerar que estaban llenos los extremos legales exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pero advierte este profesional del derecho que esa solicitud ya había sido resuelta por el Juzgado Vigésimo Octavo de Control, quien la había negado, y la cual consideraba firme debido a que no fue recurrida por ninguna de las partes (Ministerio Público y apoderado judicial de la víctima), por lo que en su opinión el Juzgado Vigésimo Quinto no podía volver a decidir sobre el mismo asunto.

Después de revisadas detenidamente las actuaciones que componen la causa, efectivamente este tribunal advierte que en fecha 16 de julio de 2008, el juzgado Vigésimo Octavo de Control declaró SIN LUGAR la ORDEN DE APREHENSIÓN, por considerar que no estaban llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y también observa que de tal pronunciamiento se ordenó notificar tanto a la víctima, como al Ministerio Público, quienes no ejercieron el recurso legal que tenían, como era la apelación de autos contemplada en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que significa que estuvieron de acuerdo con tal decisión.

También advierte el tribunal que en fecha 08 de agosto de 2008, el Juzgado Vigésimo Quinto de Control a solicitud del Ministerio Público, decretó la ORDEN DE APREHENSIÓN, contra el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, por considerar llenos los extremos legales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que conste en autos que hubieren surgidos nuevos elementos, que permitieran al Ministerio Público volver a solicitar la orden de aprehensión, que hubiese sido un fundamento no para ratificar la solicitud, sino para pedir una nueva; puesto que como se advirtió no fue apelada su negativa con lo que se entiende su conformidad.

Esta circunstancia de que el Ministerio Público después de haber sido negada su solicitud, y sin que cambiaran las condiciones para ratificar la misma, y que el tribunal Vigésimo Quinto de Control no tomara en cuenta los fundamentos del Tribunal Vigésimo Octavo de Control, para negarla, de manera clara violenta el contendido del artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…”, y también violenta lo relativo al numeral 1º en cuanto al derecho a la defensa que asiste al ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, ya que tal numeral dispone entre otras cosas que: “…Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…”. Si bien no se trata de pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso, se violenta este principio del derecho a la defensa, puesto que es obvio que al no haber cambiado las circunstancias que llevaron al juez Vigésimo Octavo de Control a negar la orden de aprehensión, no podía el fiscal RATIFICAR la solicitud, y Juez Vigésimo Quinto de Control acordar la misma, ya que no se trató de una nueva solicitud, sino de la misma la cual ya había sido negada, por lo tanto, tal situación violenta flagrantemente tanto el derecho de la defensa del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, como su debido proceso; ya que no podía RATIFICAR el fiscal como lo hizo el 07 de agosto de 2008, una solicitud de orden de aprehensión, como se no se hubiera decidido, cuando perfectamente conocía que había sido negado, y cuando como ya se refirió no habían surgido nuevos elementos o circunstancias que modificaran la decisión del tribunal Vigésimo Octavo de Control.

El tribunal (sic) considera que si bien es cierto que la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, está planteada por considerar la víctima que está afectada con la decisión del juzgado Vigésimo Quinto de Control, no es menos cierto que esta juzgadora esta facultada conforme a lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, para pronunciarse sobre la NULIDAD de tal decisión, ya que estamos en presencia de la violación del derecho a la defensa y del debido proceso del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, puesto que éste gozaba de una garantía procesal, como es la contemplada en el artículo 21 del Código Orgánico Procesal Penal que expresamente dispone: “Cosa juzgada. Concluido el juicio por sentencia firme no podrá ser reabierto, excepto en el caso de revisión conforme a lo previsto en este Código”. Efectivamente, gozaba FERNANDO FRAIZ TRAPOTE de esta garantía de la COSA JUZGADA, ya que si bien no se trata de un juicio concluido porque no estamos en esta fase, el hecho de que el Ministerio Público, ni la víctima hayan recurrido de la decisión del tribunal Vigésimo Octavo de Control, le dio el carácter de firme a la misma. Por consiguiente mal podía el fiscal, que estuvo de acuerdo con la negativa, porque no la recurrió, dirigirse a un juez distinto y RATIFICAR la solicitud, debido a que era de su conocimiento de que no habían surgido nuevos elementos para solicitarla, y que era de su conocimiento también que no se trataba de una nueva solicitud, sino de la misma que ya había sido negada.

Con fundamento en los argumentos expuestos, este tribunal considera que han sido violentados el contenido de los artículos 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al DEBIDO PROCESO y al DERECHO A LA DEFENSA del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, el principio de la COSA JUZGADA, contemplado en el artículo 21 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Control del 16 de julio de 2008 no fue recurrida por las partes (Ministerio Público y víctima), por lo tanto se encontraba firme, y el artículo 23 ejusdem relativo al derecho de la víctima en el proceso, en consecuencia y en concordancia con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión emanada el día 08 de agosto de 2008, por el Juzgado Vigésimo Quinto de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la orden de aprehensión contra el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, y en consecuencia ORDENA dejar sin efecto la orden de captura enviada al departamento de Capturas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Así mismo se ordena oficiar a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería notificando lo conducente.

CAPITULO III

En fuerza a los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Quinto del Tribunal de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECRETA de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión emanada el día 08 de agosto de 2008, por el Juzgado Vigésimo Quinto de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la orden de aprehensión contra el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, y en consecuencia ORDENA dejar sin efecto la orden de captura enviada al departamento de Capturas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.”

El recurrente refiere que no fue notificado de la decisión dictada en fecha 16 de julio de 2008, por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, mediante la cual se había negado su solicitud de que se dictara orden de aprehensión en contra del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, razón por la cual no había recurrido de la misma y por lo que había solicitado en fecha 07 de agosto de 2008, se ratificara su solicitud de dictar una orden de aprehensión que dictó el Juzgado Vigésimo Quinto de Control y que anuló el Juzgado Quinto de Control en fecha 03 de marzo de 2009, que es la recurrida.

Al respecto observa la Sala, que si bien es cierto que no consta en autos que el Fiscal 41 del Ministerio Público hubiese sido notificado mediante la boleta que libró el Tribunal Vigésimo Octavo de Control, en fecha 16 de julio de 2008, no menos cierto es que en fecha 07 de agosto de 2008, cuando diligenció ante el Tribunal Vigésimo Quinto de Control, ratificando su solicitud de fecha 02 de julio de 2008, en la que requería orden de aprehensión en contra del mencionado ciudadano, estaba a derecho, pues se supone revisó las actuaciones para diligenciar y pudo haber interpuesto el Recurso de Apelación en contra de esa Decisión que ya había sido dictada respecto a esa solicitud que fue negada y que en esa oportunidad incorrectamente ratificaba ante otro Tribunal sin apelarla y sin que hubieren cambiado las circunstancias que otro Juez de la misma Instancia ya había considerado, actuando evidentemente en contra de los principios que rigen la actuación de las partes en el proceso, razón por la cual no es posible acoger su alegato en cuanto a que no pudo recurrir en esa oportunidad y que permite considerar que la Decisión recurrida que decreta la nulidad de la decisión dictada en fecha 03 de marzo de 2009, mediante la cual se decreta la nulidad absoluta de la decisión de fecha 08 de agosto de 2008, en donde se dictó orden de aprehensión que otro Juez ya había declarado sin lugar y que no fue recurrida, es correcta.

Por otra parte, el recurrente señala que conforme al artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, estaba prohibida la reforma de las decisiones dictadas transcribiendo para ello el citado artículo señalando que la Juez Quinta de Control al recibir el expediente por distribución pasó a ser la Juez de la causa por tanto no podía ser modificada una decisión que no fue apelada por lo que se había violado el contenido de dicha decisión. Al respecto observa la Sala que tal alegato resulta improcedente, pues tal como se observó con anterioridad la Juez actuó con fundamento a sus funciones como Juez de Control al depurar un proceso en el que se habían violado principios de orden constitucional como el antes aludido, acogiéndose los argumentos que sobre éste punto invoca la Defensa. Igualmente se observa, tal como lo refiere la defensa, que lo que prohíbe el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, es que una vez que haya sido dictada una decisión definitiva o un auto, ésta no sea revocada por el mismo Juez o Tribunal que la dictó, y ese no es el caso de autos.

En razón a los argumentos precedentemente expuestos, esta Sala Quinta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado IVAN ANTONIO LEZAMA HERNANDEZ, Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 03/03/09, a cargo de la Dra. Fabiola Gerdel Santamaría mediante la cual decretó la Nulidad Absoluta de la Orden de Aprehensión decretada en fecha 08/08/2008, en contra del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, quedando así CONFIRMADA dicha decisión, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

SEGUNDO

I

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA FISCALÍA 6° DEL MINISTERIO PÚBLICO A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA, EN CONTRA DE LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA 19/03/2009, MEDIANTE LA CUAL SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA REFERIDA FISCALÍA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD AL CIUDADANO FERNANDO FRAIZ TRAPOTE.

En fecha 27/03/2009, los Doctores LIVIA ACOSTA BAUDIN y ENGEL JOSÉ ORDAZ CAIRO, en su carácter de Fiscales Sexto Titular y Auxiliar del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, presentaron escrito de Apelación, cursante a los folios 51 al 69 del cuaderno de incidencia y 125 al 144 de la pieza 5 del expediente original, en el cual señalan textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

“…omissis…

Punto previo

El artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el principio procesal de: “Obligación de Decidir”, de donde se desprende que: “Los jueces no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni retardar indebidamente alguna decisión. Si lo hicieren, incurrirán en denegación de justicia”. Ante este principio, los jueces para garantizar un debido proceso y celeridad en el mismo, deben por obligación legal y constitucional emitir sus pronunciamientos en los lapsos establecidos en la norma, para así obtener una sana administración de justicia.

Ahora bien, se puede constatar que la Juzgadora en su decisión no hace referencia alguna con respecto a que la solicitud de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad fue realizada por esta Representación Fiscal en fecha 14 de agosto de 2008, ni mucho menos, que se avocó al conocimiento de la presente causa en fecha 20 de febrero de 2009, data en la cual le fue distribuida la misma, en virtud de la inhibición planteada por el Juez del Tribunal Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, siendo que tal decisión la realiza un mes después de haber ingresado el expediente al conocimiento de dicho Tribunal, cuando el lapso establecido para ello es de 24 horas, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 de la Norma Adjetiva Penal.

Igualmente, es por demás importante resaltar que la decisión recurrida posee transcripciones del escrito de fecha 12-03-2009 introducido por los Abogados defensores del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, resultando de ésta manera ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que la Juez 5° en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó una decisión fundada en el sólo dicho de la defensa sin tocar a fondo la realidad y veracidad de los hechos referidos específicamente a la conducta temeraria por demás demostrada por el nombrado FERNANDO FRAIZ TRAPOTE.

Capitulo I
De la Decisión contra la cual se recurre

En virtud de la decisión de fecha 19-03-2009 notificado al Ministerio Publico el 24 del mismo mes y año, mediante el cual se acuerda Negar la solicitud de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada en contra del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, el Juzgado Quinto en Funciones de Control se pronunció en los siguientes términos:

“Vista la solicitud presentada por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia Plena, mediante la cual solicitó ante el Juzgado Décimo Tercero de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, ORDEN DE APREHENSIÓN contra el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad número V-6.819.169, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 en concordancia con el artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal pasa a dictar decisión en los siguientes términos:

(…) El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señala los requisitos que deben cumplirse para la precedencia de la privación judicial preventiva de libertad, pero además señala que el juez “podrá” a solicitud del Ministerio Público decretarla, lo que da ha (sic) entender que por el solo hecho de que sea solicitada, no tiene porque ser procedente su decreto, sino que tiene el juez de control el deber de analizar si efectivamente los extremos para adoptar tal decisión se cumplen. Y en tal sentido, tenemos lo siguiente:
…El numeral 1 del citado artículo señala que debe existir un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita. Sobre este particular, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto en cuanto a si realmente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, es importante señalar que del contenido de la denuncia interpuesta por JOSE GREGORIO PARRA CAMARGO, se pudiera presumir la comisión e un delito CONTRA LA PROPIEDAD, más considera este tribunal que aun el Ministerio Público, está en la fase de investigación recabando precisamente los elementos de convicción para tratar de acreditar, la comisión (sic) de presentar su acto conclusivo bien sea una acusación, un sobreseimiento o un archivo fiscal, por lo tanto, como ya se explicó será una vez terminada la fase de investigación que podamos decir, si realmente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, bien sea de esta una acusación, un sobreseimiento o un archivo fiscal, Por lo tanto, como ya se explicó será una vez terminada la fase de investigación que podamos decir, si realmente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, bien sea de estafa o defraudación o de cualquier otro contra la propiedad. ASÍ SE DECLARA…

…Si bien el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que deben existir fundados elementos de convicción, sin que esto signifique una plena prueba, la labor del juez se debe circunscribir a analizar lo que exponga el Ministerio Público quien es el que tiene la dirección de la investigación, y si de esos elementos que señala éste con su respectivo análisis se desprende esa convicción el juez pudiera pronunciarse sobre el asunto. En consecuencia este tribunal considera que hasta los momentos los elementos señalados, más no analizados en cuanto a la participación del investigado no son suficientes para llenar los extremos del numeral 2. ASÍ SE DECLARA…

…De esta sentencia se puede extraer así como lo consideró también el Juzgado Vigésimo Octavo de Control, al momento de negar la orden de aprensión (sic) contra FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, por el caso de hurto, que tales circunstancias así como lo dice el autor citado por la fiscalía y lo ratifica la sentencia de casación que: “…estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y para evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo así este tribunal observa que a los autos cursan actuaciones o documentos de los cuales se puede inferir que FERNANDO FRAIZ TRAPOTE tiene arraigo en Venezuela como son entre otros: el ser de nacionalidad Venezolana, el ser presidente de un grupo de empresas entre las que cabe destacar Publicidad Vepaco, de la cual según consta en los estatutos sociales de la misma que corren insertos al folio… de la pieza… etc, el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE es PRESIDENTE. En tal sentido, y por argumento en contrario, si bien el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, pudiera contar con recursos económicos para abandonar el país o permanecer oculto, también resulta lógico presumir que tiene suficientes intereses en el país, como para demostrar lo contrario que le interesa permanecer en el…”
… En cuanto al numeral 2 la pena que podía llegarse a imponer, si se toma en cuenta la pena que establece el delito señalado por el Ministerio Público: a saber, el delito de defraudación, el mismo dispone como pena la prevista en el artículo 462 del Código Penal, Es decir, de uno (1) a cinco (5) años de prisión, y cuyo término medio equivaldría a tres (3) años. Por lo tanto es criterio de este Tribunal no sería una pena que pueda considerar excesiva o grave, sin prejuzgar además que el juez que dicte la sentencia en caso de que ese fuera el caso, pudiera tomar cualquier otra circunstancia de las contempladas en el artículo 74 del Código Penal, en consecuencia, la pena no sería un factor determinante a tomar en cuenta a los fines de considerar el PELIGRO DE FUGA. …
...En lo relativo al numeral 3 la magnitud del daño causado, tampoco aparece demostrada tal circunstancia ya que el Ministerio Público señaló expresamente: “se puede apreciar de las actas que conforman la presente causa, que existe un daño patrimonial significativo, el cual debe ser tomado en consideración para presumir el peligro de fuga, por cuanto el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, desconoce el haber recibido la cantidad de CINCO MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000.000,00) que le pagasen las empresas COMERCIALIADORA REBACE, C.A y COMERCIALIZADORA ZUL-CAR, C.A. por el 50% de las acciones representativas de los capitales sociales de las empresas el “GRUPO IMAGEN”. Sobre este punto el Tribunal comparte el criterio de la defensa en el sentido de que el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, aun no ha sido entrevistado por la representación fiscal, como para dar por sentado lo que se manifestó en la denuncia en cuanto a este particular. Además el tribunal considera que en todo caso y sin prejuzgar sobre la existencia o no del delito que el fiscal considera demostrado, lo lógico es que para determinar la magnitud del daño causado, se haga a través de una experticia contable, que permita determinar el mismo en caso de que efectivamente se haya producido.
…En cuanto a la citación que la fiscal para que se llevará a cabo la imputación el día 24 de abril de 2008, tal como se evidencia al folio 93 ese día el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, acudió a la fiscalía pero sin asistencia de su abogado, por lo tanto el Ministerio Público le informó que por tal motivo no se podía llevar a cabo el acto, y se acordó volver a citarlo. En cuanto ala citación de día 8 de mayo a los fines de proceder a la imputación, tal como se evidencia del acta que levantó el Ministerio Público, no se pudo llevar a cabo debido a que el investigado se presentó sin abogado defensor, pero además señala la fiscal que ella se encontraba en la sede de los Tribunales penales de Caracas, y por tal motivo se difirió el acto para el día 12 de mayo del mismo año. Fecha en la cual tampoco se pudo efectuar el mismo porque no compareció el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, acordándose diferir el acto para el día 16 de mayo de 2008, de esta citación no observa el Despacho acta sobre sus resultas, pero si observa el Tribunal un acta de 13 de mayo (folio 175) donde se deja Constancia que el mensajero de la Fiscalia (sic) se trasladó a citar al investigado, y que la boleta la había recibido ALBER CAMARGO para que compareciera el día 16 de mayo (folio 176), sin que conste de acuerdo al acta levantada por el Ministerio Público el motivo de su incomparecencia, pero observa este Tribunal que el defensor de FERNANDO FRAIZ, consignó un itinerario de viaje, donde consta que éste se encontraba de viaje fuera del país para el día 16 de mayo.
En tal sentido, este Tribunal considera que no esta demostrada la circunstancia que señala el Ministerio Público, como que el investigado no esté dispuesto a someterse a la persecución penal, ya que de acuerdo a las actas solamente se desprende una incomparecencia injustificada como seria la del día 12 de mayo de 208. Observándose que a las demás asistió, sólo que no estuvo acompañado de abogado, lo cual no significa que no haya asistido, y a otra no asistió de manera justificada puesto que no se encontraba en el país…
Como conclusión se puede decir, que tampoco aparece demostrado que FERNANDO FRAIZ TRAPOTE haya tratado de evadir la persecución penal, ya que como antes se refirió, las circunstancias de que el abogado no lo haya acompañado a la sede fiscal, y que se encontrara de viaje, no se puede interpretar como una negativa a enfrentar el proceso penal, máxime si se toma en cuenta que ya tiene designado un defensor y lo notificó al Ministerio Público. …

En virtud de lo señalado por la Juzgadora en la decisión antes referida, resulta imperiosa la necesidad de expresar ciertas consideraciones en cuanto a los fundamentos esgrimidos por la misma, que la llevaron a pronunciarse en los términos ya descritos, siendo estos los siguientes:

En la decisión se hizo referencia a los extremos legales que deben de converger a la hora de proceder a decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, analizándose lo concerniente al numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde si bien el Tribunal A quo expresó que se pudiera presumir la comisión de un delito Contra la Propiedad, consideró dicho Juzgado que por estar el Ministerio Público en la fase de investigación, solo al concluir ésta se podrá decir si realmente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible. De tal manifestación se desprende que a criterio del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, solo al concluir la fase de investigación se podrá establecer la comisión de un hecho punible y en consecuencia será hasta ese momento procesal en que se pueda presentar una solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, afirmación que no tiene ningún tipo de asidero jurídico, por cuanto de ser así, cuando una persona tenga conocimiento de que esta siendo investigada por la presunta comisión de un hecho punible, podría no solo evadirse de la justicia, sino que también podría obstaculizar la investigación llevada en su contra, sin que el Ministerio Público como director de la investigación pudiese solicitar una Medida para asegurar las resultas de la investigación, por lo que resulta infundado el criterio señalado por la recurrida.

Por otra parte, en la presente causa existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE pueda estar incurso en la comisión de un delito Contra la Propiedad, por lo que lo expresado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con respecto a que el Ministerio Público no manifestó lo que se podría extraer de los elementos señalados en la solicitud interpuesta, aduciendo dicha Juzgadora que los mismos no son sufrientes para llenar los extremos del numeral 2° del artículo 250 de la Norma Adjetiva Penal, además manifestó que si bien este artículo señala que deben de existir fundados elementos de convicción, sin que esto signifique plena prueba, la labor del Juez se debe circunscribir a analizar lo que exponga el Ministerio Público y si de esos elementos se desprende esa convicción el Juez pudiera pronunciarse sobre el asunto. En cuanto a lo antes expresado, esta Representación Fiscal al momento de solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad se fundamentó en base a los elementos que integran la presente causa, a saber:

1.-. Denuncia interpuesta por el ciudadano: JOSE GREGORIO PARRA CAMARGO, titular de la Cédula de Identidad, Nro. 7.124.836, en fecha 06 de noviembre de 2007, ante la Fiscalía General de la Republica, (cursante a los folios 2 al 56 de la primera pieza del expediente), quien señala una descripción detallada de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos, de lo cual se transcribe lo siguiente:

“… PRIMERO: El contrato privado denominado MEMORANDUM DE ENTENDIMIENTO firmado en esta ciudad de Caracas, el 04 de octubre de 2005 entre COMERCIALIZADORA REBACEN, ….junto a mi representada COMERCIALIZADORA ZUL-CAR, C.A, por una parte; y por la otras, FERNANDO FRAÍZ TRPOTE…quien representa a las empresas LA TELE TELEVISIÓN, C.A SISTEMAS CABLEVISION, C.A PUBLICIDAD VEPACO, C.A …y se conocen como GRUPO IMAGEN, que carece de personalidad jurídica propia, porque sólo es una denominación o nombre de fantasía comercial, evidencia – entre otros aspectos relevantes en sede penal – los que a continuación indico:
1.1) Que COMERCIALIZADORA REBACE, C.A se denominó “EL INVERSIONISTA” y las representadas de FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, el “GRUPO IMAGEN”.
1.2) Que todos los socios de LATELE TELVISION, C.A, SISTEMAS CABLEVISION, C.A y PUBLICIDAD VEPACO, C.A de GRUPO IMAGEN, entre los cuales, a título de persona natural, está FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, deseaban aumentar sus respectivos capitales sociales; y al respecto, COMERCIALIZADORA REBACEN, C.A manifestó sus intereses de formar parte del GRUPO IMAGEN y suscribir como accionista el aumento de capital.
1.3) Que las asambleas para materializar los aumentos de capital en LATELE TELEVISION, C.A SISTEMAS CABLEVISION, C.A y PUBLICIDAD VEPACO, C.A nunca fueron convocadas por FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, pese a que debieron celebrarse dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de la firma del MEMORANDUM DE ENTENDIMIENTO, efectuada el 04 de octubre de 2005; lo cual consta en su Cláusula Primera con e tenor de:
“PRIMERA Las partes expresamente convienen que…el Inversionista va a tener derecho a suscribir el (100%) de las acciones de las compañías que forman parte del Grupo Imagen. A Los fines de poder suscribir dichas acciones, Grupo Imagen se compromete a celebrar una asamblea de accionistas de La Tele, Cablevisión y Vepaco, en treinta días hábiles contados a partir de la firma de este documento,…”
El contrato privado del 28 de noviembre de 2006 … aunado a la inmensa cantidad de dinero erogada por COMERCIALIZADORA REBACEN, C.A y/o sus relacionados, en la ejecución de BUENA FE, de convenios válidos, ocurrió que en el mes de agosto del año e curso (2007) FERNANDO FRAIZ TRAPOTE de manera sorpresiva e ilegal ordenó arbitrariamente la inmediata y abusiva salida de la Torre Imagen de todas las personas relacionadas, con lo que en esta denuncia, he denominado el GRUPO REBACEN bajo el insólito argumento que:
…”EL DESCONOCIA TANTO LA CONDICION DE SOCIOS DE COMERCIALIZADORA REBACEN, C.A y COMERCIALIZADORA ZUL-CAR, C.A EN LAS EMPRESAS DEL GRUPO IMAGEN; EL PAGO DEL PRECIO DE LAS ACCIONES EQUIVALENTES AL CINCUENTA POR CIENTO (50%) DE LAS ACCIONES REPRESENTATIVAS DE SUS RESPECTIVOS CAPITALES SOCIALES, COMO LAS INVERSIONES MIL MILLONARIAS QUE EFECTUARON EN “SUS” EMPRESAS”
Igualmente, FERNANDO FRAIZ TRAPOTE frente al reclamo de una actitud seria, en cuanto al aspecto contractual que lo obliga a respetar la posición patrimonial, societaria y accionaría de COMERCIALIZADORA REBACEN, C.A y/o COMERCIALIZADORA ZUL-CAR, C.A manifestó con absoluto e inaceptable DESDEN
“QUE TODO EL DINERO RECIBIDO, AHORA LE PERTENECE A ÉL”
“QUE NO RECONOCE HABER RECIBIDO EL PRECIO DE CINCO MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000.000,00) QUE LE PAGARON COMERCIALIZADORA REBACEN, C.A y/o COMERCIALIZADORA ZUL-CAR, C.A POR EL 50% DE LAS ACCIONES REPRESENTATIVAS DE LOS CAPITALES SOCIALES DE LAS EMPRESAS DEL GRUPO IMAGEN”

2. Copia Simple de MEMORANDUM DE ENTENDIMIENTO, (cursante desde los folios 55 hasta 63 de la primera pieza), mediante el cual se evidencia el entendimiento efectuado, por la Sociedad Mercantil LA TELE TELEVISION, C.A inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 7 de julio de 1989, bajo el Nro 54, Tomo 8-A Sgdo representado por FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, la Sociedad Mercantil Sistemas CABLEVISION, C.A inscrita ante el Registro Mercantil Primero , el 14 de noviembre de 1990 bajo el Nro 76, Tomo 53-A Pro. Por una parte y por la otra COMERCIALIZADORA REBACEN. C.A Sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el 2 de julio de 2001, bajo el número 20, Tomo 50-A, representada en este acto por MARIA DEL CARMEN SAMPER.

3. Copia Simple del libro de Accionistas Nro 196 5 de 5 recibo RM: 53606 fecha 30-06-99, perteneciente a la Sociedad Mercantil IMAGEN TELEVISIÓN, C.A, (cursante a los folios desde el 66 hasta el 75 de la primera pieza). Del cual se desprende que la empresa COMERCIALIZADORA ZUL –CAR, C.A, adquirió mediante traspaso, la cantidad de cincuenta mil (50.000) acciones del GRUPO IMAGEN.

4. Copia Certificada del Acta de asamblea Extraordinaria de Accionistas de Publicidad Vepaco, C.A, de fecha 14 de septiembre de 2007, el cual quedo autenticado ante la Notaria Décima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nro 73, Tomo 147, de la cual se desprende el traspaso a favor de las sociedades FFT INVESTMENTS, INC y VPC VALLAS, C.A, del cincuenta por ciento (50%) de las acciones que acompaña a cada uno de dichas sociedades, suscritas y pagadas en su totalidad, por sus titulares PROXIMA INVESTMENT INC, CHARARI INC; e IMAGEN PUBLICIDAD. (Folios 56 al 60, Pieza N° 2).

5. Entrevista sostenida en esta Representación Fiscal, en fecha 12 de mayo de 2008, por el ciudadano: PARRELLA BASTIDAS NELSON JOSE, venezolano, natural de Caracas, donde nació en fecha 05-06-1946, Estado Civil Casado, profesión u oficio Ingeniero Industrial, titular de la Cédula de Identidad Nro V-2.957.695, quien entre otras cosas expuso lo siguiente:

(…) “estuve trabajando en el Grupo Imagen me permití hacer un resumen del trabajo que realice allí, … En fecha 02-05-2007, fui contratado por los socios del Grupo Imagen constituido para ese momento accionariamente por un Sub Grupo que llamaremos grupo “A” que representa el licenciado FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, en lo sucesivo lo voy a llamar FFT sus iniciales, y el otro Sub Grupo que denominaremos en lo sucesivo Grupo “B”, formado por las empresas comercializadora REBACEN C.A y Comercializadora ZUL-CAR. C.A, que representaba en ese entonces el Señor JOSE GREGORIO PARRA CAMARGO, para realizar una investigación con vista al saneamiento de las empresas operativas del Grupo, a mejorar su rendimiento y en un futuro,…”

En vista de los elementos señalados, el Ministerio Público procedió a fundamentar su solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar lleno el requisito de procedencia establecido en el numeral 2° del artículo 250 de la Norma Adjetiva Penal, por lo cual, al igual que lo manifestado anteriormente, la decisión efectuada por el Tribunal Aquo (sic) carece de fundamentación, toda vez que a criterio de esta Representación Fiscal dichos elementos son suficientes para acreditar al ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE la comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad.

Asimismo, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, haciendo referencia de manera inmotivada en lo concerniente al peligro de fuga, utilizando para ello una decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29 de junio de 2006 y lo considerado por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, al momento de negar la orden de aprehensión en contra del mismo ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, por la presunta comisión de otro hecho punible, que el mencionado ciudadano es de nacionalidad venezolana y Presidente de un Grupo de empresas, que si bien pudiera contar con recursos económicos para abandonar el país o permanecer oculto, también resulta lógico presumir que tiene suficientes intereses en el país, como para demostrar lo contrario. Esta afirmación utilizada por el Tribunal de la recurrida, que valga la pena señalar, carece de fundamentación, no se ajusta a lo plasmado en el numeral 1° del artículo 251 de la Norma Adjetiva Penal, por cuanto en lo que respecta al arraigo si bien es cierto que es un ciudadano de nacionalidad Venezolana y tiene negocios en el país, no es menos cierto que el mismo tiene otros negocios de igual relevancia en distintos países de Latinoamérica, por lo cual resulta indiscutiblemente acreditado que dicho ciudadano pudiera establecer con total facilidad su residencia o arraigo en uno de ellos, amén de que aun mantiene compañías en Venezuela, cumpliéndose en consecuencia lo establecido en el numeral primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, con respeto a la magnitud del daño causado, establecido en el numeral 3 del artículo 251 de la Norma Adjetiva Penal, el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión expresó que no aparece demostrado el daño, señalando que lo lógico para determinar la magnitud de dicho daño causado se haga a través de una experticia contable, siendo que a criterio del Ministerio Público la magnitud del daño emerge de los elementos que cursan en autos, tomando en consideración para ello tanto la denuncia como el cúmulo de diligencias de investigación, entrevistas y demás documentos insertos en las misma, entre los que se destacan el documento de entendimiento suscrito de forma privada entre el Representante de las empresas LATELE TELEVISION, C.A SISTEMAS CABLEVISION C.A PUBLICIDAD VEPACO, C.A conocidas como GRUPO IMAGEN, representada por el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE y la Sociedad Mercantil COMERCIALIZADORA REBACEN, C.A de manera directa o a través de empresas o personas naturales relacionadas a ella, donde figuran COMERCIALIZADORA ZUL-CAR, C.A y REPRESENTACIONES MARJOCA DE VENEZUELA, C.A, representada por el ciudadano JOSE GREGORIO PARRA CAMARGO.

En la decisión objeto de la presente apelación el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, expresó que: “si bien el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, no compareció oportunamente, se puede concluir que su no comparecencia oportuna no puede ser considerada como una señal de no querer someterse a la persecución penal”. En tal sentido, de la simple revisión de las actas insertas en la presente causa, así como de las boletas de citaciones libradas al referido ciudadano para su comparecencia ante este Despacho Fiscal, a los fines de ser imputado de los hechos, es incuestionable su actitud contumaz, toda vez que de los múltiples llamados efectuados por esta Representación Fiscal hasta la presente fecha ha sido infructuosa la materialización efectiva de dicho acto a causas evidentemente imputables al nombrado ciudadano, siendo importante referir las veces que fue solicitada su comparecencia, las cuales son las siguientes:

En fecha 18 de abril de 2008, se libró Boleta de Citación, al ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, a los fines que comparezca por ante esta Representación Fiscal del día jueves 24-04-2008, acompañado de un abogado Defensor para ser imputado en la presente investigación. En esa misma fecha se dejó constancia mediante acta, que el ciudadano JHONATHAN CARDENAS, mensajero adscrito a esta Dependencia Fiscal, se trasladó en horas de la tarde a la sede de la Empresa VEPACO, siendo atendido por el ciudadano FERNADO PEÑA RAMIREZ, quien indico que no se podía recibir dicha la Boleta de citación ya que el citado ciudadano se encuentra en Miami, Estado Unidos de Norteamérica. (Folio 80, Pieza N° 2).

En fecha 08 de mayo 2008, se dejó constancia mediante Acta de la comparecencia por ante este Despacho Fiscal del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, quien se encontraba citado a los fines de ser imputado en la presente investigación, indicando que su abogado Defensor estaba próximo a llegar al Despacho y por cuanto no se ha recibido ante esta Representación Fiscal, documentación emanada del Juzgado de Control correspondiente, contentiva de la juramentación de defensor alguno para el ciudadano antes nombrado, se acordó diferir el acto de Imputación y librar nueva Boleta de Citación. (Folio 111, Pieza N°2).

En fecha 12 de Mayo de 2008, se dejó constancia mediante Acta de la incomparecencia por ante este Despacho Fiscal del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, quien se encontraba citado a los fines de ser imputado en la presente investigación. (Folio 165, Pieza N° 2).
En fecha 13 de mayo de 2008, se libró Boleta de Citación, al ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, a los fines que comparezca por ante esta Representación Fiscal del día jueves 16-05-2008, acompañado de un abogado Defensor para ser imputado en la presente investigación. En esa misma fecha se dejó constancia mediante acta, que el ciudadano JHONATHAN CARDENAS, mensajero adscrito a esta Dependencia Fiscal, se trasladó en horas de la tarde hasta la Avenida Veracruz, entre calle Río de Janeiro y Orinoco, Torre Imagen, Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta, a los fines de hacer entrega de la Boleta de citación antes señalada, siendo atendido por el ciudadano ALBER CAMARGO, quien recibió la Boleta de Citación a nombre de del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE

Ahora bien, en virtud de las múltiples incomparecencias del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, en fecha 13 de Mayo de 2008, la Fiscal Principal del Despacho se traslado hasta la sede de la Oficina Distribuidora de Expedientes Penales, a los fines de revisar si ante esa Oficina el ciudadano FERNANDO FRAÍZ TRAPOTE, tramitó la Designación y Juramentación de Abogado Defensor, siendo informada que no cursa solicitud de juramentación de Abogado defensor, por el contrario según Asunto APOL-R-208-035872, de fecha 01-04-2008, cursa solicitud de Mandato de Conducción, suscrita por el Fiscal Cuadragésimo Primero del Área Metropolitana de Caracas, Abogado Iván Lezama.

En fecha 16 de mayo de 2008, se dejó constancia, que el Mensajero adscritos a esta Representación Fiscal, JONATHAN CARDENAS, se trasladó hasta la Avenida Veracruz, entre calle Río de Janeiro y Orinoco, Torre Imagen, Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta, con el fin de hacer entrega al ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, Boleta de Citación, donde se indica que dicho ciudadano deberá comparecer ante esta Representación Fiscal, el día viernes 30 de Mayo de 2008, a las 09:00, horas de la mañana, en calidad de IMPUTADO, siendo atendido por el Abogado ALBER CAMARGO, quien recibió la Boleta de Citación. (Folio 176, Pieza N° 2).

Toda esta conducta contumaz demuestra su intención de evadir la justicia, toda vez que no demuestra interés efectivo de comparecer ante el Ministerio Público para la materialización del acto de imputación, situación que en primer término motivó a este Despacho Fiscal solicitar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos del proceso y con ello hacer efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable, sin dilaciones indebidas, aunado a que se encontraban satisfechos los extremos exigidos por la Ley adjetiva penal para la procedencia de dicha medida.

Si bien es cierto que el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE compareció ante este Despacho en fecha 24 de abril de 2008, a objeto de ser imputado, por lo que esta dentro de su conocimiento la intención del Ministerio Público de requerir su comparecencia para poder hacer o realizar dicho acto, no es menos cierto que el mencionado ciudadano denota una actitud que no es cónsona con los intereses de investigación del Ministerio Público y mucho menos con la administración de justicia, por el contrario comparece sin cumplir con lo solicitado en la propia Boleta de Citación, toda vez que de la simple lectura de la misma, se verifica que dicho ciudadano debe comparecer acompañado de un abogado defensor debidamente juramentado, para llevarse a efecto el acto de imputación, lo cual toma muy a la ligera, siguiendo su agenda de viajes fuera del país sin ni siquiera coordinar con el Ministerio Público una nueva citación, por el contrario con su actuar refleja la poca relevancia que le da a dicho acto.

Esta plenamente demostrado en autos que la conducta por demás evasiva del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, quien esta siendo investigado por la autoría de una defraudación por más de Diez millones de Bolívares, anteriormente Diez millardos, que representan un daño patrimonial exuberante y poderío económico sorprendente al ser el dueño del Grupo Imagen, en tal sentido se pregunta esta Representante Fiscal, ¿Quién es más factible de evadir la justicia un ciudadano común, obrero, trabajador, empleado o un Empresario dueño de un poderoso grupo económico, quien podría verse afectado en su reputación y poseer infinidades de medios para evadir la justicia cuando es señalado por la misma o buscado por ella? ¿Es que el daño patrimonial señalado, en este caso diez millones, anteriormente diez millardos, es insignificante?

Por otra parte, según extracto de la sentencia de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ de fecha 18 de agosto de 2006, expediente 06.1270, se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “ prevenir, adoptar precauciones, precaver”, lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado de culpabilidad. Las mismas constituyen legítima excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello, a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable, sin dilaciones indebidas. No debe olvidarse, además que en lo que concierne a los delitos de acción publica, el interés social concurre con el de la victima, a la exigencia de que las acciones delictivas sean efectivamente investigadas y si es el caso, sean sancionados quienes hayan participado en la comisión de las mismas. En otros términos, junto con el de la victima, existe un interés social preeminente en el aseguramiento de la eficaz y oportuna realización del proceso penal, lo cual constituye una razón fundamental adicional para la convicción de legitimidad de la medidas precautorias entre ellas, las privativas o restrictivas de la libertad personal que dentro del proceso, autoriza la ley con base en el articulo 44 de la Constitución.

Capitulo II
PETITORIO

En razón de las consideraciones de hecho y de derecho expuestas, es que solicitamos a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN.

1.- Lo admita por cumplir con los requisitos para ello, que sea declarado con lugar en la definitiva.
2.- Y en consecuencia solicitamos la REVOCATORIA DE LA DECISIÓN dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de marzo 2009, mediante la cual negó la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por este despacho en fecha 14 de agosto de 2008.”

II
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
INTERPUESTO POR LA FISCALÍA 6° DEL MINISTERIO PÚBLICO
A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA

En atención al contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el Dr. HERIBERTO DURAN ORTIZ, Abogado en ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado N° 57.205, actuando en su condición de Defensor del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, presentó escrito ante el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal (Folios 95 al 117 del cuaderno de incidencia), mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía 6 del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en contra de la decisión de fecha 19/03/2009, mediante la cual se declaró Sin Lugar la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado ciudadano, bajo las siguientes consideraciones:

“…omissis…
CAPITULO I
DE LA INADMISIBILIDAD DE LA APELACIÓN

El Ministerio Público fundamenta su apelación en la inmotivación de la decisión del Tribunal Quinto de Control. En tal sentido esta defensa trae a colación la sentencia Nº 460 del 19 de julio de 2005, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (que anexo marcada “A”), con ponencia del Magistrado HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, referente a la motivación de la sentencia, con apego al contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y que es del tenor siguiente:

“…Ha sido criterio reiterado de esta Sala de Casación Penal, que el Código Orgánico Procesal Penal, dispone expresamente en su artículo 364, ordinales 3° y 4°, la necesidad de que las sentencias sean motivadas, exigencia ésta que obliga a los jueces a exponer con suficiente claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal. El juez para motivar su sentencia está en la obligación de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos, en este sentido debe analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las pruebas, explicar las razones por las cuales las aprecia o las desestima; determinar en forma precisa y circunstanciada los hechos que el Tribunal estima acreditados y la exposición concisa y circunstanciada de los fundamentos de hecho y de derecho en que se basa la sentencia. Para el cumplimiento de tales exigencias, se precisa el resumen de las pruebas relevantes del proceso y ello supone la inserción en el fallo del contenido esencial y análisis de cada uno de los elementos de convicción procesal, relacionados y comparados entre sí; en caso contrario las partes se verían impedidas de conocer si el juzgador escogió sólo parte de ellas, prescindiendo de las que contradigan a éstas, para así lograr el propósito requerido, y finalmente no saber si ha impartido justicia con estricta sujeción a la ley.

El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto del razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer el motivo de la decisión tendrán los elementos necesarios para conocer, y eventualmente atacar, las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones…”. (SIC). (Resaltado de la defensa).

De esta sentencia se extrae que en su labor de motivar las decisiones, los jueces deben tomar en consideración los alegatos de las partes, y después de comparar el cúmulo probatorio, dejar plasmado en su decisión a la conclusión que arriben. En consecuencia, considera esta defensa que el hecho de que el Ministerio Público no comparta los argumentos del tribunal Quinto de Control, que lo llevaron a declarar sin lugar la solicitud, no significa que la sentencia carezca de MOTIVACIÓN, ya que para cada punto alegado por el Ministerio Público, la Juez de la recurrida fundamentó su negativa. Así entonces, se puede concluir que la sentencia no carece de motivación como lo alega el ministerio público. Y por tanto se hace inadmisible la apelación, y así expresamente lo solicito sea decretado por la Corte de Apelaciones.
CAPITULO II
DE LA APELACIÓN Y SU CONTESTACIÓN

Visto que el Ministerio Público denuncia separadamente el motivo de su apelación, y en caso de que la apelación sea admitida esta defensa deberá analizar por separado las denuncias referidas en el escrito, y explanará seguidamente sus argumentos en contra de la apelación. Así tenemos:

PRIMERA DENUNCIA:

Argumenta el Ministerio Público falta de motivación por lo siguiente:
“En la decisión se hizo referencia a los extremos legales que deben de converger a la hora de proceder a decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, analizándose lo concerniente al numeral 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde si bien el Tribunal Aquo (sic) expresó que se pudiera presumir la comisión de un delito Contra la Propiedad, consideró dicho Juzgado que por estar el Ministerio Público en la fase de investigación, solo al concluir ésta se podrá decir si realmente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible. De tal manifestación se desprende que a criterio del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, solo al concluir la fase de investigación se podrá establecer la comisión de un hecho punible y en consecuencia será hasta ese momento procesal en que se pueda presentar una solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, afirmación que no tiene ningún asidero jurídico, por cuanto de ser así, cuando una persona tenga conocimiento de que esta siendo investigada por la presunta comisión de un hecho punible, podría no solo evadirse de la justicia, sino que también podría obstaculizar la investigación llevada en su contra, sin que el Ministerio Público como director de la investigación pudiese solicitar una Medida para asegurar las resultas de la investigación, por lo que resulta infundado el criterio señalado por la recurrida…”. (SIC). (Resaltado de la defensa).

No resulta infundado el criterio de la juez de la recurrida, puesto que si en criterio de la juez no existe el delito que calificar hasta el momento en que se presenta la solicitud de privativa de libertad, ésta está en la libertad de así expresarlo, ya que según el primer párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; así lo facultad cuando le otorga la discrecionalidad para hacerlo, en él se dispone: “…el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…” (Resaltado de la defensa), lo que hay que concatenar con el numeral 1º del mismo artículo que expresamente dispone: “Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita.”. Es decir, que hay que acreditar la existencia de un hecho punible, y necesariamente para la acreditación del hecho punible, debe el Ministerio Público haber recabado suficientes elementos que permitan acreditar éste. Tal vez asista la razón al Ministerio Público, en cuanto a que el momento no sólo sea cuando se culmine con la investigación, pero lo que si es cierto, es que de las actas se deben desprender los elementos que comprueben el hecho para poderlo catalogarlo de punible.

Sin entrar al fondo del asunto porque no es la oportunidad, esta defensa trae a colación una opinión del tratadista ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ, sobre el delito contemplado en el artículo 463 del Código Penal en su numeral 4º; a saber, el delito de DEFRAUDACIÓN (que precalifica el Ministerio Público), el cual textualmente señala:

“Incurrirá en las penas previstas en el artículo 462 el que defraude a otro:…4. Enajenando un inmueble o derecho real ya vendido a otras personas, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que por consecuencia del registro de la segunda enajenación fuere legalmente imposible registrar la primera, b) Que no siendo posible legalmente el registro de la segunda enajenación, por estar registrada la primera, hubiere pagado el comprador el precio del inmueble o derecho real o parte de él.”.

En su libro “Estafa y Apropiación Indebida en la Legislación Penal Venezolana” (página 105 y 106, caracas 2007) que es del tenor siguiente:
“En segundo lugar y esto constituye la critica fundamental, de los dos supuestos previstos en la disposición que comentamos, uno resulta innecesario por estar incluido en el numeral anterior y el otro, no puede considerarse como un caso de estafa, sino de “otro fraude”.
En efecto, quien enajena un inmueble o derecho real anteriormente vendido, ocultando tal circunstancia, y recibe el precio en su totalidad o parte del mismo, no pudiendo el comprador registrar su título, sencillamente, se ha fingido dueño de lo que no le pertenecía, ha vendido “como propio” un bien o un derecho ajeno, configurándose prácticamente, la hipótesis estafatoria del numeral 3 del art. 463, de la cual la parte de la disposición a que nos referimos viene a constituir, y ello como conclusión lógica, una inútil repetición. Ahora bien, el segundo supuesto esto es, el fraude de que es objeto el primer comprador al serle frustrados sus derechos de propietario legitimo, por la venta posterior del bien o derecho adquirido, al no poder registrar su titulo por estar registrada la segunda enajenación habiendo entregado la totalidad del precio o parte de él, no configura, en nuestro concepto, un caso de estafa, por cuanto no se llenan los extremos requeridos por la definición de este hecho punible, de acuerdo a lo establecido en el artículo 462 del Código Penal venezolano. Y ello es obvio. En este caso, no ha habido engaño que indujera en error al comprador, determinando la entrega del precio y el consiguiente provecho y perjuicio. El vendedor ha traspasado la propiedad de un bien o derecho del cual podía disponer, y solo posteriormente, por una nueva venta, antes de que el primer comprador registrara, ha frustrado los derechos otorgados a éste, el cual, por causa del registro de la segunda enajenación, se ve impedido para hacer valer su titulo, con evidente perjuicio patrimonial…” (SIC).

SEGUNDA DENUNCIA:

El Ministerio Público continúa aduciendo falta de motivación y alega que:
“…Por otra parte, en la presente causa existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE pueda estar incurso en la comisión de un delito Contra la Propiedad, por lo que lo expresado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con respecto a que el Ministerio Público no manifestó lo que se podría extraer de los elementos señalados en la solicitud interpuesta, aduciendo dicha Juzgadora que los mismos no son suficientes para llenar los extremos del numeral 2º del artículo 250 de la Norma Adjetiva Penal, además manifestó que si bien este artículo señala que deben existir fundados elementos de convicción, sin que esto signifique plena prueba, la labor del Juez se debe circunscribir a analizar lo que exponga el Ministerio Público y si de esos elementos se desprende esa convicción el Juez pudiera pronunciarse sobre el asunto. En cuanto a lo antes expresado, esta Representación Fiscal al momento de solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad se fundamentó en base a los elementos que integran la presente causa, a saber: 1.- Denuncia interpuesta por el ciudadano JOSÉ GREGORIO PARRA CAMARGO…2. Copia simple de MEMORANDUM DE ENTENDIMIENTO…3. Copia simple del libro de accionistas Nº 196 5 de 5 recibo RM 53606 fecha 30-06-99…4. Copia certificada del acta de asamblea Extraordinaria de Accionistas de Publicidad Vepaco, C.A…5. Entrevista sostenida en esta Representación Fiscal, en fecha 12 de mayo de 2008, por el ciudadano PARRILLA BASTIDAS NELSON JOSÉ…”

Carece de sentido la apelación interpuesta por el Ministerio Público, en cuanto a esta denuncia se refiere ya que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de los requisitos que exige para que proceda la privación judicial preventiva de libertad, establece que deben existir “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible.”. En tal sentido, estos elementos tienen que ser aportados por el Ministerio Público, quien es el titular de la acción, y por tanto el encargado de su consecución. Ahora bien, efectivamente, como lo explica la juez de la recurrida en su fallo, visto que los elementos los recabó el Ministerio Público, y los está presentando para que sean apreciados a la hora de tomar una decisión. No sólo debe limitarse éste a presentarlos, sino que además debe señalar porqué los considera fundados y suficientes para estimar la autoría o participación del imputado con eses elementos de convicción. Si el fiscal no le señala al Juez qué extrae de esos elementos, éste (el juez) está impedido de tomarlos en consideración, puesto que como lo dijo la Juez Quinto de Control, opinar sobre esos elementos de convicción, le pudieran acarrear una causal de recusación.

Ahora bien, esta defensa considera que no existen suficientes elementos de convicción, como lo pretende hacer ver le Ministerio Público, de los elementos que hasta los momentos ha recabado, ya que todos éstos, han sido aportados por el representante de la presunta víctima, ciudadano JOSÉ GREGORIO PARRA CAMARGO, el cual por supuesto tiene interés en las resultas del proceso, y evidentemente aportará las pruebas que presuma le favorezcan. Así tenemos que los elementos señalados por el Ministerio Público y aportados por la presunta víctima son:

1. Denuncia de JOSÉ GREGORIO PARRA CAMARGO, de la cual según dice el Ministerio Público extrajo que: existía la celebración de un memorando de entendimiento entre comercializadora “Rebacen, C.A.”, junto a la representada de éste llamada “Zul-Car, C.A.” y un grupo de empresas representadas por FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, conocidas como “GRUPO IMAGEN”, del cual se extrae como asunto relevante que 1) las compañías pertenecientes al “Grupo Imagen” deseaban aumentar el capital, para lo cual “Rebacen” manifestó interés en formar parte del grupo y suscribir como accionista el aumento del capital; 2) que las asambleas para materializar los aumentos de capital, nunca fueron convocadas, pese a que debieron celebrarse dentro de los 30 días hábiles siguientes a la fecha de la firma del memorando; 3) que “El contrato privado del 28 de noviembre de 2006… aunado a la inmensa cantidad de dinero erogada por COMERCIALIZADORA REBACEN, C.A. y/0 sus relacionados, en la ejecución de BUENA FE de convenios válidos, ocurrió en el mes de agosto del año e curso (2007) FERNANDO FRAIZ TRAPOTE de manera sorpresiva e ilegal ordenó arbitrariamente la inmediata y abusiva salida de la Torre Imagen de todas las personas relacionadas, con lo que en esta denuncia, he denominado el GRUPO REBACEN bajo el insólito argumento que: “EL DESCONOCÍA TANTO LA CONDICIÓN DE SOCIOS DE COMERCIALIZADORA REBACEN, C.A Y COMERCIALIZADORA ZUL-CAR, C.A. EN LAS EMPRESAS DEL GRUPO IMAGEN; EL PAGO DEL PRECIO DE LAS ACCIONES EQUIVALENTES AL CINCUENTA POR CIENTO (50%) DE LAS ACCIONES REPRESENTATIVAS DE SUS RESPECTIVOS CAPITALES SOCIALES, COMO LAS INVERSIONES MIL MILLONARIAS QUE EFECTUARON EN “SUS” EMPRESAS…”.

De esta denuncia solo se extrae un hecho que a decir del representante de la víctima, pudiera ser punible, pero al revisar las actuaciones se puede extraer, que se trata sólo de una denuncia, más los hechos denunciados no los ha podido demostrar, como es por ejemplo, la forma como se canceló la suma de dinero que supuestamente fue aportada para el aumento de capital (cinco mil millones de bolívares). Y peor aun, según se desprende del memorando de entendimiento, esta persona quien se identifica como representante de la víctima, no aparece firmando el memorando de entendimiento. Mal puede entonces tomarse en cuenta esta denuncia como elemento de convicción para demostrar que FERNANDO FRAIZ, haya cometido algún delito, si no se ha probado lo expuesto en ella.

2. La copia simple del memorando de entendimiento del 4 de octubre de 2005, del cual solo se extrae efectivamente un entendimiento entre las partes, sobre la manera como se iba a llevar a cabo el aumento de capital del “Grupo Imagen”, y la forma como participarían “Rebacen” y “Zulcar”, más no especifica el Ministerio Público, que extrajo de este elemento que comprometa a FERNANDO FRAIZ en la comisión del delito que le imputa.

3. La copia simple del Libro de Accionistas de la empresa “IMAGEN TELEVISIÓN, C.A.”, de la cual se desprende según el Ministerio Público que “ZUL-CAR, C.A.”, adquirió mediante traspaso la cantidad de 50.000 acciones del GRUPO IMAGEN, más no especificó el Ministerio Público, que extrajo de este elemento que comprometa a FERNANDO FRAIZ en la comisión del delito que le imputa.

4. La copia certificada del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de “PUBLICIDAD VEPACO, C.A.”, de la cual se desprende el traspaso que se hizo a las sociedades FFT INVESTMENST, INC y VPC VALLAS, C.A., más no especificó el Ministerio Público, que extrajo de este elemento que comprometa a FERNANDO FRAIZ en la comisión del delito que le imputa. Y
5. Por último la testimonial del ciudadano NELSON JOSÉ PARRELLA BASTIDAS, de la cual nada manifestó sobre que se extraía en cuanto a la participación de FERNANDO FRAIZ, en el delito que le imputa.

No cabe duda entonces, que no contaba el Tribunal Quinto de Control con elementos de convicción suficientes como para decretar la privación judicial preventiva de libertad de FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, pero además, con los que aportó el Ministerio Público tampoco podía pronunciarse, en virtud de que no concatenó el Ministerio Público estos elementos, para que llevaran al juez a estimar la participación de FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, en el hecho. En tal sentido no es cierto, lo que dice el Ministerio Público, en cuanto a que la decisión carece de motivación, ya que la juez de la recurrida si explicó porque no consideraba lleno el extremo legal contemplado en el numeral 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERA DENUNCIA:

Para fundamentar esta apelación relativa al peligro de fuga, expuso que:
“…Asimismo, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, haciendo referencia de manera inmotivada en lo concerniente al peligro de fuga, utilizando para ello una decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29 de junio de 2006 y lo considerado por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, al momento de negar la orden de aprehensión en contra del mismo ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, por la presunta comisión de otro hecho punible, que el mencionado ciudadano es de nacionalidad venezolana y Presidente de un Grupo de empresas, que si bien pudiera contar con recursos económicos para abandonar el país o permanecer oculto, también resulta lógico presumir que tiene suficientes intereses en el país, como para demostrar lo contrario. Esta afirmación utilizada por el Tribunal de la recurrida, que valga la pena señalar, carece de fundamentación, no se ajusta a lo plasmado en el numeral 1º del artículo 251 de la Norma Adjetiva Penal, por cuanto en lo que respecta al arraigo si bien es cierto que es un ciudadano de nacionalidad venezolana y tiene negocios en el país, no es menos cierto que el mismo tiene otros negocios de igual relevancia en distintos países de Latinoamérica, por lo cual resulta indiscutiblemente acreditado que dicho ciudadano pudiera establecer con total facilidad su residencia o arraigo en uno de ellos, amén de que aun mantiene compañías en Venezuela, cumpliéndose en consecuencia lo establecido en el numeral primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. (SIC). (Resaltado de la defensa).

Efectivamente como lo manifiesta la Juez Quinto de Control, y apegada a la sentencia que más adelante se analizará, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el solo hecho de que una persona no tenga arraigo en el país, no es motivo suficiente para que considere el peligro de fuga, ya que pudiera ser que no se tenga arraigo, pero que debido a la pena que se podría imponer (no excesiva), la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso, etc, éste no tenga interés en evadir la investigación que se adelanta en su contra. En el caso que nos ocupa, considera la defensa que la Juez de la recurrida sí motivó su decisión, ya que concatenó todos los elementos para considerar la no existencia del peligro de fuga, y a su parecer es válido que al estar demostrado que el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, sea propietario de un grupo de empresas en Venezuela, tenga interés en permanecer en el país y además enfrentar el proceso, pero además no hay que olvidar que este ciudadano es de nacionalidad venezolana. Entonces no es como lo dice el Ministerio Público inmotivada la decisión que recurre, todo lo contrario la juez si motivó su decisión, y el hecho de que el Ministerio Público, tenga una posición diferente a la expuesta por este Juez, no es motivo suficiente para que se considere inmotivada la decisión.

Además el Ministerio Público, no ha demostrado la circunstancia que pretende probar con las pruebas suficientes de que FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, tenga empresas en el exterior todo lo contrario si está demostrado que éste posee un grupo de empresas en el país, lo cual hace presumir su interés en permanecer en éste y dar cara a la justicia.

Continua agregando el Ministerio Público en cuanto a la denuncia de la inmotivación para el peligro de fuga que:

“…En este orden de ideas, con respecto a la magnitud del daño causado, establecido en el numeral 3 del artículo 251 de la Norma Adjetiva Penal, el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión expresó que no aparece demostrado el daño, señalado que lo lógico para determinar la magnitud de dicho daño causado se haga a través de una experticia contable, siendo que a criterio del Ministerio Público la magnitud del daño emerge de los elementos que cursan en autos, tomando en consideración para ello tanto la denuncia como el cúmulo de diligencias de investigación, entrevistas y demás documentos insertos en las misma, entre los que se destacan el documento de entendimiento suscrito de forma privada entre el Representante de las empresas LA TELE TELEVISION, C.A SISTEMAS CABLEVISION C.A PUBLICIDAD VEPACO, C.A conocidas como GRUPO IMAGEN, representada por el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE y la Sociedad Mercantil COMERCIALIZADORA REBACEN, C.A de manera directa o a través de empresas o personas naturales relacionadas a ella, donde figuran COMERCIALIZADORA ZUL-CAR, C.A y REPRESENTACIONES MARJOCA DE VENEZUELA, C.A, representada por el ciudadano JOSE GREGORIO PARRA CAMARGO….”. (SIC).

Valga repetir lo señalado antes en cuanto a la falta de motivación, ya que el hecho de que el Ministerio Público, no comparta el criterio del tribunal no significa que la decisión carezca de motivación. Razón le sobra a la juez de la causa para hacer esta aseveración, ya que efectivamente en esta causa sólo se cuenta con el dicho de la víctima, la cual en la narrativa de la denuncia expresa haber sufrido un perjuicio económico calculado en aproximadamente 5 mil millones de bolívares, lo cual no ha demostrado de manera fehaciente, ya que no ha aportado ninguna prueba de los pagos que dice haber efectuado. El denunciante señala en su escrito que realizó una serie de erogaciones, más resulta extraño que no haya acompañado ninguna prueba en cuanto a los pagos se refiere. Pretende entonces, el Ministerio Público que con el sólo dicho del representante de la presunta víctima se tenga como cierto que ésta fue perjudicada en la citada suma. Y menciona como pruebas entrevistas y demás documentos, de los cuales tal como lo puede apreciar la Corte de Apelaciones, no se extrae ninguna prueba de que las empresas que aparecen involucradas en la investigación hayan cancelado al grupo representado por FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, la suma de dinero que el representante de la presunta víctima refiere en su denuncia.

Agrega además el Ministerio Público en lo atinente al peligro de fuga, lo siguiente:
“…En la decisión objeto de la presente apelación el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, expresó que: “si bien el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, no compareció oportunamente, se puede concluir que su no comparecencia oportuna no puede ser considerada como una señal de no querer someterse a la persecución penal”. En tal sentido, de la simple revisión de las actas insertas en la presente causa, así como de las boletas de citaciones libradas al referido ciudadano para su comparecencia ante este Despacho Fiscal, a los fines de ser imputado de los hechos, es incuestionable su actitud contumaz, toda vez que de los múltiples llamados efectuados por esta Representación Fiscal hasta la presente fecha ha sido infructuosa la materialización efectiva de dicho acto a causas evidentemente imputables al nombrado ciudadano, siendo importante referir las veces que fue solicitada su comparecencia, las cuales son las siguientes:

En fecha 18 de abril de 2008, se libró Boleta de Citación, al ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, a los fines que comparezca por ante esta Representación Fiscal del día jueves 24-04-2008, acompañado de un abogado Defensor para ser imputado en la presente investigación. En esa misma fecha se dejó constancia mediante acta, que el ciudadano JHONATHAN CARDENAS, mensajero adscrito a esta Dependencia Fiscal, se trasladó en horas de la tarde a la sede de la Empresa VEPACO, siendo atendido por el ciudadano FERNANDO PEÑA RAMIREZ, quien indico que no se podía recibir dicha la Boleta de citación ya que el citado ciudadano se encuentra en Miami, Estado Unidos de Norteamérica. (Folio 80, Pieza No 2).

En fecha 08 de mayo 2008, se dejó constancia mediante Acta de la comparecencia por ante este Despacho Fiscal del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, quien se encontraba citado a los fines de ser imputado en la presente investigación, indicando que su abogado Defensor estaba próximo a llegar al Despacho y por cuanto no se ha recibido ante esta Representación fiscal, documentación emanada del Juzgado de Control correspondiente, contentiva de la juramentación de defensor alguno para el ciudadano antes nombrado, se acordó diferir el acto de Imputación y librar nueva Boleta de Citación. (Folio 111, Pieza No 2).

El fecha 12 de mayo de 2008, se dejó constancia mediante Acta de la incomparecencia por ante este Despacho Fiscal del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, quien se encontraba citado a los fines de ser imputado en la presente investigación. (Folio 165, Pieza No 2).

En fecha 13 de mayo de 2008, se libró Boleta de Citación, al ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, a los fines que comparezca por ante esta Representación Fiscal del día 16-05-2008, acompañado de un abogado Defensor para ser imputado en la presente investigación. En esa misma fecha se dejó constancia mediante acta, que el ciudadano JHONATHAN CARDENAS, mensajero adscrito a esta Dependencia Fiscal, se trasladó en horas de la tarde hasta la Avenida Veracruz, entre calle Río de Janeiro y Orinoco, Torre Imagen, Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta, a los fines de hacer entrega de la Boleta de citación antes señalada, siendo atendido por el ciudadano ALBER CAMARGO, quien recibió la Boleta de Citación a nombre del ciudadano FERNADO FRAIZ TRAPOTE

Ahora bien, en virtud de las múltiples incomparecencias del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, en fecha 13 de Mayo de 2008, la Fiscal Principal del Despacho se traslado hasta la sede de la Oficina Distribuidora de Expedientes Penales, a los fines de revisar si ante esa Oficina el ciudadano FERNANDO FRAÍZ TRAPOTE, tramitó la Designación y Juramentación de Abogado Defensor, siendo informada que no cursa solicitud de juramentación de Abogado defensor, por el contrario según Asunto APOL-R-208-035872, de fecha 01-04-2008, cursa solicitud de Mandato de Conducción, suscrita por el Fiscal Cuadragésimo Primero del Área Metropolitana de Caracas, Abogado Iván Lezama.

En fecha 16 de mayo de 2008, se dejó constancia, que el Mensajero adscritos a esta Representación Fiscal, JONATHAN CARDENAS, se trasladó hasta la Avenida Veracruz, entre calle Río de Janeiro y Orinoco, Torre Imagen, Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta, con el fin de hacer entrega al FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, Boleta de Citación, donde se indica que dicho ciudadano deberá comparecer ante esta Representación Fiscal, el día viernes 30 de Mayo de 2008, a las 09:00, horas de la mañana, en calidad de IMPUTADO, siendo atendido por el Abogado ALBER CAMARGO, quien recibió la Boleta de Citación (folio 176, Pieza No. 2).

Toda esta conducta contumaz demuestra su intención de evadir la justicia, toda vez que no demuestra interés efectivo de comparecer ante el Ministerio Público para la materialización del acto de imputación, situación que en primer término motivó a este Despacho Fiscal solicitar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos del proceso y con ello hacer efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable, son dilaciones indebidas, aunado a que se encontraban satisfechos los extremos exigidos por la Ley adjetiva penal para la procedencia de dicha medida.

Si bien es cierto que el ciudadano FERNADO FRAIZ TRAPOTE compareció ante este Despacho en fecha 24 de abril de 2008, a objeto de ser imputado, por lo que esta dentro de su conocimiento la intención del Ministerio Público de requerir su comparecencia para poder hacer o realizar dicho acto, no es menos cierto que el mencionado ciudadano denota una actitud que no es cónsona con los intereses de investigación del Ministerio Público y mucho menos con la administración de justicia, por el contrario comparece sin cumplir con lo solicitado en la propia Boleta de Citación, toda vez que de la simple lectura de la misma, se verifica que dicho ciudadano debe comparecer acompañado de un abogado defensor debidamente juramentado, para llevarse a efecto el acto de imputación, lo cual toma muy a la ligera, siguiendo su agenda de viajes fuera del país sin ni siquiera coordinar con el Ministerio Público una nueva citación, por el contrario con su actuar refleja la poca relevancia que le da a dicho acto.

Esta plenamente demostrado en autos que la conducta por demás evasiva del ciudadano FERNADO FRAIZ TRAPOTE, quien esta siendo investigado por la autoría de una defraudación por más de Diez millones de Bolívares, anteriormente Diez millardos, que representan un daño patrimonial exuberante y poderío económico sorprendente al ser el dueño de Imagen, en tal sentido se pregunta esta Representación fiscal, ¿Quién es más factible de evadir la justicia un ciudadano común, obrero, trabajador, empleado o un Empresario dueño de un poderoso grupo económico, quien podría verse afectado en su reputación y poseer infinidades de medios para evadir la justicia cuando es señalado por la misma cuando es señalado por la misma o buscado por ella? ¿Es que el daño patrimonial señalado, en este caso diez millones, anteriormente diez millardos, es insignificante?...”. (SIC).

En cuanto al (comportamiento del imputado durante el proceso en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal), tampoco el Ministerio Público, pudo probar tal circunstancia ya que en cuanto a que FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, se haya negado a comparecer a la sede fiscal para ser imputado, es conveniente señalar que todo lo contrario, éste si ha demostrado que le interesa estar a derecho en la causa. Ahora, si bien FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, no asistió a algunas citaciones esto se debió a lo siguiente:

Primero: a la citación del día 24 de abril de 2008, si se presentó pero alegó que su abogado no se había juramentado en tal sentido se ordenó librar una nueva citación, y así lo refiere la misma fiscal en el auto de esa misma fecha en donde dejó constancia de lo siguiente: “En el día de hoy viernes 24 de abril de 2008, se deja constancia …que compareció… el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, quien se encontraba citado para el día de hoy, a fin de ser imputado en la causa… Cabe destacar que el referido ciudadano se presentó sin su abogado defensor e indicó que hasta la presente fecha el mismo no había sido juramentado ante el tribunal…en virtud de lo anteriormente señalado esta Representación… le informó que no se podrá realizar dicha imputación… y en consecuencia se ACORDÓ diferirla y librar nueva boleta de citación, para ello el citado ciudadano dejó los siguientes números…para ser ubicado y notificado…”. (SIC).

Segundo: a la citación del día 08 de mayo de 2008, según dice la misma fiscal mi defendido asistió al llamado pero no se apersonó el abogado que lo iba a asistir en el acto. Entonces también estuvo mi defendido en la fiscalía. Así se extrae del auto que expresa: “En el día de hoy,…ocho (8) de mayo…se deja constancia que compareció… FERNANDO FRAIZ TRAPOTE,…Cabe destacar que el referido ciudadano se presentó sin su Abogado Defensor, indicando que estaba próximo a llegar, y por cuanto no se ha recibido ante este Representación Fiscal, documentación emanada del Juzgado de Control…contentiva de la juramentación del defensor… aunado a que quien suscribe se encontraba en la sede de los Tribunales Penales…se ACORDÓ diferir el acto de imputación para el día 12-05-2008…” (SIC). Entonces, FERNANDO FRAIZ compareció, ahora no es imputable a él que el abogado no haya comparecido, y además el acto como la misma Fiscal Titular lo refiere no se iba a poder realizar ya que ella no estaba en la sede fiscal.

Tercero: a la citación del 12 de mayo de 2008, no asistió puesto que no se encontraba conforme con la actitud del abogado que lo asistiría al acto.

Cuarto: a la citación del 16 de mayo de 2008, no asistió puesto que se encontraba de viaje según consta en copia de itinerario de viaje expedido por “EXCELLENT TOURS”, desde el día 15 de mayo de 2008. Entonces estaba justificada su no asistencia a la citación. Además de que no consta que haya sido formalmente citado, ya que según el Ministerio Público el mensajero de esa fiscalía se trasladó el día 13 de mayo de 2008, y la correspondencia fue recibida por ALBER CAMARGO; es decir, que no fue recibida por mi defendido quien era la persona que debía recibir valga decir PERSONALMENTE la citación, puesto que se trataba de una citación, no de una notificación.

Quinto: a la citación del 30 de mayo de 2008, no asistió porque tampoco fue citado, sino que según el Ministerio Público la citación fue entregada a ALBER CAMARGO, el día 16 de mayo de 2008, fecha para la cual mi defendido no se encontraba en el país y valga el mismo argumento anterior, se trata de una citación no de una notificación. Pero además hay que referir que el Ministerio Público, oculta al tribunal que para esa última oportunidad (30 de mayo de 2008), en que fue citada otra persona diferente a mi defendido, ya en la sede fiscal no reposaban las actuaciones por las cuales se pretendía IMPUTAR a FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, en virtud de que esta defensa el 07 de marzo de 2008, había solicitado un CONTROL JUDICIAL sobre esta investigación de la cual conoció el tribunal Trigésimo Sexto de Control, quien requirió las actuaciones originales al Ministerio Público el 10 de abril de 2008, quien las remitió en fecha 23 de mayo de 2008, siendo recibidas las actuaciones el 30 de mayo del mismo año. Entonces, la defensa se pregunta ¿Cómo pretendía el Ministerio Público IMPUTAR a FERNANDO FRAIZ, si no tenía en su poder la investigación?. ¿De qué actas o de qué investigación lo iba a imponer si no tenía las actuaciones?. En tal sentido, mi defendido nunca ha tenido la intención de evadir la justicia, ya que sólo está demostrada su incomparecencia en una oportunidad; a saber, el día 12 de mayo de 2008.

Ahora bien, en cuanto al último comentario hecho por el Ministerio Público en relación a la jurisprudencia citada, en lo atinente a las medidas de coerción personal, en el que refirió:

Por otra parte, según extracto de la sentencia de la Sala Constitucional, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ de fecha 18 de agosto de 2006, expediente 06.1270, se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver”, lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado de culpabilidad. Las mismas constituyen legítima excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello, a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable, sin dilaciones indebidas. No debe olvidarse, además que en lo que concierne a los delitos de acción pública, el interés social concurre con el de la victima, a la exigencia de que las acciones delictivas sean efectivamente investigadas y si es el caso, sean sancionados quienes hayan participado en la comisión de las mismas. En otros términos, junto con el de la victima, existe un interés social preeminente en el aseguramiento eficaz y oportuna realización del proceso penal, lo cual constituye una razón fundamental adicional para la convicción de legitimidad de la medidas precautorias entre ellas, las privativas o restrictivas de la libertad personal que dentro del proceso, autoriza la ley con base en el articulo 44 de la Constitución….”. (SIC).

Aquí es importante resaltar el contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone lo siguiente:

…omississ…

Norma que aplica perfectamente en el caso que nos ocupa, en el cual no está probado que se trate de un delito grave, ya que el Ministerio Público precalifica la conducta de mi defendido como DEFRAUDACIÓN, delito que contempla una pena de uno (1) a cinco (5) años de prisión; que el Ministerio Público no ha probado las circunstancias de cómo haya participado mi defendido en el hecho y; por último donde la sanción probable en ningún caso sería superior a los tres (3) años, en aplicación del contenido del artículo 37 del Código Penal, Es decir, el término medio de la pena a imponer, sin tomar en cuenta las demás circunstancias atenuantes que pudieran surgir a favor de mi defendido. Este punto fue tocado en la sentencia Nº 295 del 29 de junio de 2006, (que se anexa marcada “B”) de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, en la que se estableció en caso similar lo siguiente:
“…En el presente caso, sin prejuzgar sobre si los hechos constituyen o no el delito de apropiación indebida calificada, se observa que la pena que pudiera llegar a imponérsele al ciudadano Rafael Basilio Aníbal Valentino Maestri, por tal hecho punible no es grave; no sería igual o mayor a diez años, ni la magnitud del daño causado ha sido determinado y probado; y no consta en el expediente que el señalado ciudadano tenga antecedentes. Es por ello, que no concurren en la presente causa ninguna de las circunstancias exigidas en el artículo 251 del Código adjetivo con excepción del numeral 1, para así determinar una presunción razonable de peligro de fuga.
Además de lo anteriormente señalado, el imputado desde un principio demostró su incuestionable intención de someterse a cualquier persecución que existiere en su contra. Por lo que, la falta de arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual y asiento de la familia, por si sólo no es suficiente para establecer el peligro de fuga del ciudadano Rafael Basilio Aníbal Valentino Maestri.
Por todo esto, la Sala advierte, que el Juzgado Quincuagésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al no tomar en cuenta estos elementos argumentados por la defensa, para desvirtuar las condiciones de procedencia alegadas por el Ministerio Público, para solicitar la medida privativa judicial preventiva de libertad establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, incurrió en una flagrante violación del debido proceso, del derecho a la defensa y del derecho a ser juzgado en libertad en detrimento del imputado, además de inobservar el principio de la presunción de inocencia y el de proporcionalidad que reza: “… No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”. Lo que perjudica ostensiblemente la imagen del Poder Judicial…”. (Resaltado y subrayado de la defensa).

Con fundamento en lo expuesto en la contestación a las denuncias PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA, esta defensa considera que la apelación ejercida por los Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Sexta a Nivel Nacional, debe se declarada SIN LUGAR, ya que quedó demostrado que la Juez Quinto de Control sí motivó la decisión que declaró sin lugar la orden de aprehensión solicitada contra mi defendido FERNANDO FRAIZ TRAPOTE.

CAPITULO III
DE LAS COPIAS CERTIFICADAS

A los fines de que se forme el cuaderno de incidencias solicito se acompañen copias certificadas de las siguientes actuaciones:

De la solicitud de orden de aprehensión, presentada contra el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional.
De la decisión tomada el 19 de marzo de 2009, por el Juzgado Quinto de Control, mediante la cual declara sin lugar la solicitud del Ministerio Público.
Del acta levantada el 24 de abril de 2008, por la Fiscalía Sexta Nacional, que corre inserta al folio 93 de la pieza IV.
Del acta levantada el 8 de mayo de 2008, por la Fiscalía Sexta Nacional, que corre inserta al folio 111 de la pieza IV.
Del acta levantada el 13 de mayo de 2008, por la Fiscalía Sexta Nacional, que corre inserta al folio 175 de la pieza IV.
Del acta levantada el 16 de mayo de 2008, por la Fiscalía Sexta Nacional, que corre inserta al folio 176 de la pieza IV.
Copia del oficio Nº 739-08 remitido por el Juzgado Trigésimo Sexto de Control a la Fiscalía Sexta Nacional requiriendo las actuaciones originales.
Copia del oficio Nº 491-08 de fecha 23 de mayo de 2008, remitido por la Fiscalía Sexta Nacional remitiendo el expediente original al tribunal de control, que corre inserto al folio 185 de la pieza IV.
Copia del acta de juramentación levantada ante el Juzgado Trigésimo Sexto de Control, donde el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE me designó como su abogado defensor.
Copia del itinerario de viaje del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE.
CAPITULO IV

Con fundamento en lo expuesto en los capítulos precedentes, esta defensa solicita respetuosamente de la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer de esta apelación, dicte los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARE INADMISIBLE la apelación interpuesta por los fiscales Auxiliares de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional, abogados LIVIA ACOSTA BAUDIN y ÁNGEL JOSÉ ORDAZ CAIRO, contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró SIN LUGAR la solicitud de orden de aprehensión contra el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE. SEGUNDO: En caso de que se admita la apelación, se DECLARE SIN LUGAR, ya está demostrado que la Juez de la recurrida sí motivó la decisión mediante la cual negó la orden de aprehensión…”

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA DE FECHA 19/03/2009 QUE DECLARÓ SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA FISCALIA 6° DEL MINISTERIO PÚBLICO A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA, DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD CONTRA EL CIUDADANO FERNANDO FRAIZ TRAPOTE.

Cursa en autos a los folios 37 al 50 del cuaderno de incidencia y a 99 al 112 de la pieza 5 del expediente original, decisión de fecha 19 de marzo de 2009, proferida por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual se lee textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

“…omissis…
CAPITULO I
DE LA SOLICITUD FISCAL

El Ministerio Público cuando señala el hecho punible que se investiga refiere lo siguiente:

Que en 04 de octubre de 2005 el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, había suscrito un documento privado (MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO) en representación del “GRUPO IMAGEN”.

Que en el citado documento se convino con la sociedad “COMERCIALIZADORA REBACEN, C.A” de manera directa o a través de empresas o personas naturales relacionadas a ésta, entre otras (COMERCIALIZADORA ZUL-CAR, C.A y REPRESENTACIONES MAJORCA DE VENEZUELA, C.A”, para la realización de una serie de erogaciones superiores a la suma de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES, a los fines de que estas empresas formaran parte del grupo imagen, con la finalidad de aumentar el capital social del GRUPO IMAGEN.

Que el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, le había vendido a COMERCIALIADORA ZUL-CAR, C.A, 50.000 acciones que representaban el 50% del capital social del GRUPO IMAGEN, y que de igual forma había traspasado a esta comercializadora el paquete accionario que representaban el 50% del capital social de PUBLICIDAD VEPACO y SISTEMAS CABLEVISIÓN.

Que en 28 de noviembre de 2006, FERNANDO FRAIZ TRAPOTE suscribió un contrato privado, que se denominó CONVENIO DE COMPRA VENTA, en el cual reconoció a “COMERCIALIZADORA ZUL-CAR, C.A”, y COMERCIALIZADORA REBACEN, C.A, como accionistas compradoras del 50% de las acciones del GRUPO IMAGEN, por la suma de 5 millones de bolívares. Que además había convocado dentro de los 30 días siguientes a la firma del memorando de entendimiento, a las empresas LA TELE TLEVISIÓN, SISTEMAS CABLEVISIÓN y PUBLICIDAD VEPACO, para efectuar las asambleas y materializar los aumentos de capital.

Que en el mes de agosto de 2007 FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, había ordenado la inmediata salida de la Torre Imagen de todas las personas vinculadas al GRUPO REBACEN, argumentando que desconocía la condición de socios de “COMERCIALIZADORA ZUL-CAR, C.A y COMERCIALIZADORA REBACEN, C.A”. Como desconocía también el pago hecho por estas empresas por las acciones. Al igual que las inversiones mil millonarias que efectuaron en sus empresas.

Que en (sic) 14 de septiembre de 2007, mediante acta de asamblea la empresa VEPACO, C.A, autorizó el traspaso a favor de las sociedades FFT INVESTMENSTS, INC y VPC VALLAS, C.A del 50% de las acciones de la compañía a cada una de las últimas mencionadas, siendo estas acciones suscritas y pagadas en su totalidad, por las empresas PROXIMA INVESTMENT INC, CHARARI INC e IMAGEN PUBLICIDAD.

Que en (sic) 16 de septiembre de 2007, FERNANDO FRAIZ TRAPOTE en su condición de Presidente de PUBLICIDAD VEPACO, C.A, autorizó el traspaso a favor de las sociedades PROXIMA INVESTMENT INC, CHARARI INC e IMAGEN PUBLICIDAD., con lo cual sorprendió la buena fe a los representantes de “COMERCIALIZADORA REBACEN, C.A y REPRESENTACIONES MAJORCA DE VENEZUELA, C.A” causándoles un detrimento en su patrimonio para obtener una ventaja producto de la cesión traspaso y/o venta que le hiciera de acciones y rogaciones que hicieran al GRUPO IMAGEN.
Concluyendo el Ministerio Público que la conducta desplegada por el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, encuadra en la comisión del delito de DEFRAUDACIÓN, específicamente en el numeral 4 del artículo 463 del Código Penal.

Señaló el Ministerio Público como elementos de convicción:

La denuncia interpuesta por JOSÉ GREGORIO PARRA CAMARGO, la copia del memorando de entendimiento, la copia simple del libro de accionistas de IMAGEN TELEVISIÓN, C.A, la copia certificada del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de PUBLICIDAD VEPACO, C.A del 14 de septiembre de 2007, y la entrevista tomada a NELSON JOSÉ PARRELLA BASTIDAS.

Argumenta el Ministerio Público que están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que está demostrada la comisión de un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad, y cuya acción está prescrita; que existen además como lo señaló en el Aparte II de su escrito fundados elementos de convicción para estimar que ALEJANDRO FRAIZ TRAPOTE, ha participado en el delito de ESTAFA; y que además se desprenden ciertas circunstancias para estimar el PELIGRO DE FUGA contemplado en el artículo 251 ejusdem, como es la facilidad que presenta FERNANDO FRAIZ TRAPOTE para abandonar definitivamente el país, ya que cuenta con los recursos económicos suficientes que le permitirían establecerse con facilidad en el exterior y sustraerse del proceso penal, además señala para el peligro de fuga que de las actas se extrae un daño patrimonial significativo, por cuanto FERNANDO FRAIZ TRAPOTE desconoce el haber recibido la cantidad de 5.000 millones de bolívares que le pagaron las empresas “COMERCIALIZADORA ZUL-CAR, C.A”, y COMERCIALIZADORA REBACEN, C.A” por el 50% de las acciones del GRUPO IMAGEN. También señala, que otro aspecto a tomar en consideración es el comportamiento del imputado durante el proceso, ya que la fiscalía en distintas oportunidades ha tratado de citar a FERNANDO FRAIZ para que compareciera para ser imputado, sin que el mismo hubiera comparecido conjuntamente con su abogado defensor, y por último refiere que para circunstancia para acreditar el peligro de fuga, es la relativa a que el Juzgado Vigésimo Quinto de Control le decretó ORDEN DE APREHENSIÓN, el 08 de agosto de 2008. Lo cual denota que este ciudadano no tiene interés de someterse a los procesos penales iniciados en su contra.

CAPITULO II

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señala los requisitos que deben cumplirse para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, pero además señala que el juez “podrá” a solicitud del Ministerio Público decretarla, lo que da ha entender que por el solo hecho de que sea solicitada, no tiene porque ser procedente su decreto, sino que tiene el juez de control el deber de analizar si efectivamente los extremos para adoptar tal decisión se cumplen. Y en tal sentido, tenemos lo siguiente:

El numeral 1 del citado artículo señala que debe existir un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita. Sobre este particular, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto en cuanto a si realmente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, es importante señalar que del contenido de la denuncia interpuesta por JOSÉ GREGORIO PARRA CAMARGO, se pudiera presumir la comisión de un delito CONTRA LA PROPIEDAD, más considera este tribunal que aun el Ministerio Público, está en la fase de investigación recabando precisamente los elementos de convicción para tratar de acreditar, la comisión de tal hecho que será lo que en definitiva le permitirá a éste al momento de presentar su acto conclusivo bien sea una acusación, un sobreseimiento o un archivo fiscal. Por lo tanto, como ya se explicó será una vez terminada la fase de investigación que podamos decir, si realmente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, bien sea de estafa o defraudación o de cualquier otro contra la propiedad. ASI SE DECLARA.

En lo atinente al numeral 2; a saber, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de este hecho punible, este tribunal considera que si bien el Ministerio Público señaló varias diligencias que ha practicado durante la investigación, nada dijo sobre que se podía extraer de estos elementos que vinculen a FERNANDO FRAIZ TRAPOTE con el hecho, así se observa que nada dijo sobre que extraía de la denuncia, del memorando de entendimiento, de la copia del libro de accionistas, de la copia del acta de asamblea extraordinaria de PUBLICIDAD VEPACO menos aun de la entrevista tomada a NELSON JOSE PARRELLA. En tal sentido este tribunal no puede suplir lo omitido por el Ministerio Público, porque podía estar incursa en una causal de RECUSACIÓN, al opinar o extraer elementos de convicción, si el fiscal no lo manifestó. Si bien el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que deben existir fundados elementos de convicción, sin que esto signifique una plena prueba, la labor del juez se debe circunscribir a analizar lo que exponga el Ministerio Público quien es el que tiene la dirección de la investigación, y si de esos elementos que señala éste con su respectivo análisis se desprende esa convicción el juez pudiera pronunciarse sobre el asunto. En consecuencia este tribunal considera que hasta los momentos los elementos señalados, más no analizados en cuanto a la participación del investigado, no son suficientes para llenar los extremos del numeral 2. ASÍ SE DECLARA.

…Omissis…

De esta sentencia se puede extraer así como lo consideró también el Juzgado Vigésimo Octavo de Control, al momento de negar la orden de aprehensión contra FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, por el caso del hurto, que tales circunstancias así como el autor citado por la fiscalía y lo ratifica la sentencia de casación que: “…estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo así este tribunal observa que a los autos cursan actuaciones o documentos de los cuales se puede inferir que FERNANDO FRAIZ TRAPOTE tiene arraigo en Venezuela como son entre otros: el ser de nacionalidad venezolana, el ser presidente de un grupo de empresas entre las que cabe destacar Publicidad Vepaco de la cual según consta en los estatutos sociales de la misma que corren insertos al folio (sic)… de la pieza…etc, el ciudadanos FERNANDO FRAIZ TRAPOTE es PRESIDENTE. En tal sentido, y por argumento en contrario, si bien el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, pudiera contar con recursos económicos para abandonar el país o permanecer oculto, también resulta lógico presumir que tiene suficientes intereses en el país, como para demostrar lo contrario que le interesa permanecer en él…”

…Omissis…

Ahora bien, después de haber analizado las actas que conforman el expediente y específicamente las diligencias de que trata la citación, se puede observar que si bien el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, no compareció oportunamente, se puede concluir que su comparecencia oportuna no puede ser considerada como una señal de no querer someterse a la persecución penal, y así vemos que:

En cuanto a la citación que la fiscal señala para que se llevara a cabo la imputación el día 24 de abril de 2008, tal como se evidencia al folio 93 ese día el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, acudió a la fiscalía pero sin asistencia de su abogado, por lo tanto el Ministerio Público le informó que por tal motivo no se podía llevar a cabo el acto, y se acordó volver a citarlo. En cuanto a la citación del día 8 de mayo a los fines de proceder a la imputación, tal como se evidencia del acta que levantó el Ministerio Público, no se pudo llevar a cabo debido a que el investigado se presentó sin abogado defensor, pero además señala la fiscal que ella se encontraba en la sede de los Tribunales penales de Caracas, y por tal motivo se difirió el acto para el día 12 de mayo del mismo año. Fecha en la cual tampoco se pudo efectuar el mismo porque no compareció el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, acordándose diferir el acto para el día 16 de mayo de 2008, de esta citación no observa el Despacho acta sobre sus resultas, pero sí observa el Tribunal un acta del 13 de mayo (folio 175) donde se deja constancia que el mensajero de la fiscalía se trasladó a citar al investigado, y que la boleta la había recibido ALBER CAMARGO para que compareciera el día 16 de mayo (folio 176), sin que conste de acuerdo al acta levantada por el Ministerio Público el motivo de su incomparecencia, pero observa este Tribunal que el defensor de FERNANDO FRAIZ consigno un itinerario de viaje donde consta que éste se encontraba de viaje fuera del país para el día 16 de mayo.

En tal sentido, este Tribunal considera que no esta demostrada la circunstancia que señala el Ministerio Público, como que el investigado no esté dispuesto a someterse a la persecución penal, ya que de acuerdo a las actas solamente se desprende una incomparecencia injustificada como sería la del día 12 de mayo de 2008. Observándose que a las demás asistió, sólo que no estuvo acompañado de abogado, lo cual no significa que no haya asistido, y a otra no asistió de manera justificada puesto que no se encontraba en el país.

…Omissis…

Como conclusión se puede decir, que tampoco aparece demostrado que FERNANDO FRAIZ TRAPOTE haya tratado de evadir la persecución penal, ya que como antes se refirió, la circunstancias de que el abogado no lo haya acompañado a la sede fiscal, y que se encontrara de viaje, no se puede interpretar como una negativa a enfrentar el proceso penal, máxime si se toma en cuenta que ya tiene designado un defensor y lo notificó el Ministerio Público.

Con fundamento en lo expuesto, este tribunal considera que no están totalmente satisfechos los extremos legales exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 251 ejusdem que hagan procedente decretar la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE. En tal sentido, se NIEGA la solicitud de ORDEN DE APREHENSIÓN, presentada por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público A nivel Nacional con Competencia Plena en contra del mencionado ciudadano. ASÍ SE DECLARA.
III

En fuerza a los fundamentos antes expuesto, este Juzgado Quinto del Tribunal de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la solicitud de privación judicial preventiva de libertad del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, presentada por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público a nivel Nacional con Competencia Plena. En consecuencia sin lugar la ORDEN DE APREHENSIÓN.”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Luego de revisadas las actuaciones que conforman la presente incidencia, el expediente original el cual fue recabado por esta Sala, así como del escrito de apelación interpuesto por los Doctores LIVIA ACOSTA BAUDIN y ENGEL JOSÉ ORDAZ CAIRO, en su carácter de Fiscales Sexto Titular y Auxiliar del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, y el de contestación a dicho recurso por parte del Dr. HERIBERTO DURAN ORTIZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, esta Sala para decidir observa:

Los recurrentes aluden como punto previo en el escrito recursivo el presunto retardo en decidir por parte de la Juez de Control que dictó la decisión que se recurre, con respecto a que la solicitud de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad fue realizada por esa Representación Fiscal en fecha 14 de agosto de 2008, y que no se abocó al conocimiento de la presente causa en fecha 20 de febrero de 2009, cuando le fue distribuida la misma, dictando la decisión un mes después de haber ingresado el expediente al conocimiento de dicho Tribunal, cuando el lapso establecido para ello es de 24 horas, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 de la Norma Adjetiva Penal.

Al respecto la Sala observa la improcedencia de tal señalamiento en atención a que si bien es cierto que la Juez Quinta de Control dictó decisión en fecha 19/03/2009, respecto a la solicitud de fecha 14/08/2008, también es cierto que dicha solicitud fue presentada en esta última fecha ante el Tribunal Décimo Tercero de Control, quien no se pronunció sobre esa solicitud por cuanto el Juzgado Vigésimo Quinto de Control, le había solicitado las actuaciones a los fines de acumularlo con otra causa, y posteriormente el Juzgado Vigésimo Octavo de Control le solicita las actuaciones al Juzgado Vigésimo Quinto de Control por haberse declarado sin lugar y temeraria la recusación planteada en contra del Juez y luego de una nueva recusación es remitido el expediente a la Unidad de Distribución, correspondiéndole al Juzgado Quinto de Control, quien lo recibe el 20/02/2009, decidiendo el 19/03/2009, y con anterioridad la decisión de fecha 03/03/2009, estimándose que no existe tal retardo de su parte por las razones antes dichas, amén de la complejidad de las causas acumuladas, llamando la atención a la Sala que el Ministerio Público reclame un retardo de una solicitud de fecha 14/08/2008 en el año 2009, que evidencia por el contrario lentitud en sus reclamos.

Del mismo modo con relación a la referencia en cuanto a que en la recurrida se cita parte del escrito de fecha 12-03-2009 introducido por los Abogados defensores del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, refiriendo que la Juez 5° en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó una decisión fundada en el sólo dicho de la defensa sin tocar a fondo la realidad y veracidad de los hechos referidos específicamente a la conducta temeraria por demás demostrada por el nombrado FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, observa la Sala la improcedencia de tal argumento pues en toda decisión se hace siempre referencia a los alegatos de las partes y en este caso se constata en el texto íntegro de la decisión que se cita el contenido de la solicitud Fiscal y de la Defensa y sobre la base de tales argumentos motiva su decisión, por tanto incierta tal referencia.

Los recurrentes señalan en su escrito, que en la decisión se hizo referencia a los extremos legales necesarios para decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y respecto al numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que el Tribunal A quo expresó que se pudiera presumir la comisión de un delito Contra la Propiedad, pero que por estar en la fase de investigación, sólo al concluirse éste, podría decirse si realmente se estaba en presencia de la comisión de un hecho punible y en consecuencia en ese momento procesal es que podía presentarse una solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo que estima incorrecto jurídicamente.

En la recurrida con relación a este punto se señala textualmente lo siguiente: “…sin prejuzgar sobre el fondo del asunto en cuanto a sí realmente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, es importante señalar que del contenido de la denuncia interpuesta por JOSE GREGORIO PARRA CAMARGO, se pudiera presumir la comisión de un delito CONTRA LA PROPIEDAD, más considera este Tribunal que aún el Ministerio Público está en la fase de investigación recabando precisamente los elementos de convicción para tratar de acreditar, la comisión de tal hecho que será lo que en definitiva le permitirá a este al momento de presentar su acto conclusivo bien sea una acusación, un sobreseimiento o un archivo fiscal. Por lo tanto como ya se explicó será una vez terminada la fase de investigación que podamos decir, sí realmente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, bien sea de estafa o defraudación o de cualquier otro contra la propiedad…”.

De la lectura íntegra de este párrafo estima esta Alzada, que los recurrentes no interpretaron adecuadamente lo referido por la Juez en su Decisión, pues en ella se señala que conforme a dicho numeral primero debe existir un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción no esté prescrita, y respecto a ello refiere que del contenido de la denuncia interpuesta por JOSE GREGORIO PARRA CAMARGO, se pudiera presumir la comisión de un delito contra la propiedad, considerando dicho Tribunal que el Ministerio Público aún estaba en fase de investigación recabando elementos de convicción para tratar de acreditar la comisión de algún hecho punible y que en definitiva al culminar la misma le permitiría presentar algunos de los actos conclusivos, por lo que es obvio que para esa fecha el Tribunal A Quo estimó que no estaba acreditado con lo presentado por el Ministerio Público, ningún hecho punible.

Los recurrentes estiman que en la presente causa existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE “…pueda estar incurso en la comisión de un delito Contra la Propiedad,…”, por lo que lo expresado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con respecto a que el Ministerio Público no manifestó lo que se podría extraer de los elementos señalados en la solicitud interpuesta, por lo que dicha Juzgadora determinó que los mismos no eran suficientes para llenar los extremos del numeral 2° del artículo 250 de la Norma Adjetiva Penal, expresando que la labor del Juez se debe circunscribir a analizar lo que exponga el Ministerio Público y si de esos elementos se desprende esa convicción podía pronunciarse sobre el asunto, haciendo referencia a los elementos que había señalado, para concluir que: “…al igual que lo manifestado anteriormente, la decisión efectuada por el Tribunal A quo (sic) carece de fundamentación, toda vez que a criterio de esta Representación Fiscal dichos elementos son suficientes para acreditar al ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE la comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad….”

Al respecto la defensa señala que el criterio de la Juez de la recurrida no está infundado, puesto que el Órgano Jurisdiccional de Instancia puede señalar que, en su criterio, no existe un delito que calificar hasta el momento en que se presenta la solicitud de la Medida de Privación Preventiva de Libertad, conforme al primer párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere que: “…el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, lo que debe concatenarse con el numeral 1º del mismo artículo que expresamente dispone: “Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita.”. Es decir, que hay que acreditar la existencia de un hecho punible, y necesariamente para la acreditación del hecho punible, debe el Ministerio Público haber recabado suficientes elementos que permitan acreditar el hecho punible, y en el presente caso, tal como lo observó la Juez de la recurrida, no existió para ese momento un delito que calificar.

En efecto, con relación a este punto la recurrida señala textualmente lo siguiente:

“…El numeral 1 del citado artículo señala que debe existir un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita. Sobre este particular, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto en cuanto a si realmente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, es importante señalar que del contenido de la denuncia interpuesta por JOSÉ GREGORIO PARRA CAMARGO, se pudiera presumir la comisión de un delito CONTRA LA PROPIEDAD, más considera este tribunal que aún el Ministerio Público, está en la fase de investigación recabando precisamente los elementos de convicción para tratar de acreditar, la comisión de tal hecho que será lo que en definitiva le permitirá a éste al momento de presentar su acto conclusivo bien sea una acusación, un sobreseimiento o un archivo fiscal. Por lo tanto, como ya se explicó será una vez terminada la fase de investigación que podamos decir, si realmente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, bien sea de estafa o defraudación o de cualquier otro contra la propiedad. ASI SE DECLARA.

En lo atinente al numeral 2; a saber, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de este hecho punible, este tribunal considera que si bien el Ministerio Público señaló varias diligencias que ha practicado durante la investigación, nada dijo sobre que se podía extraer de estos elementos que vinculen a FERNANDO FRAIZ TRAPOTE con el hecho, así se observa que nada dijo sobre que extraía de la denuncia, del memorando de entendimiento, de la copia del libro de accionistas, de la copia del acta de asamblea extraordinaria de PUBLICIDAD VEPACO menos aun de la entrevista tomada a NELSON JOSE PARRELLA. En tal sentido este tribunal no puede suplir lo omitido por el Ministerio Público, porque podía estar incursa en una causal de RECUSACIÓN, al opinar o extraer elementos de convicción, si el fiscal no lo manifestó. Si bien el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que deben existir fundados elementos de convicción, sin que esto signifique una plena prueba, la labor del juez se debe circunscribir a analizar lo que exponga el Ministerio Público quien es el que tiene la dirección de la investigación, y si de esos elementos que señala éste con su respectivo análisis se desprende esa convicción el juez pudiera pronunciarse sobre el asunto. En consecuencia este tribunal considera que hasta los momentos los elementos señalados, más no analizados en cuanto a la participación del investigado, no son suficientes para llenar los extremos del numeral 2. ASÍ SE DECLARA…”

Tal como se observó en el punto anterior, de la lectura íntegra de este párrafo, también estima esta Alzada que los recurrentes no interpretaron adecuadamente lo referido por la Juez de Instancia en su Decisión. En efecto, observa la Sala que en la recurrida la Juez A quo expresa claramente que el Ministerio Público hizo referencia a varias diligencias practicadas en la investigación, sin señalar qué elementos se podían extraer de lo referido que vincularan al ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE con el hecho denunciado, acotando este Órgano Jurisdiccional Colegiado en Sala Accidental, que en el mismo escrito recursivo se hace mención a la denuncia, a la copia de un Memorandum de Entendimiento, a la copia simple del Libro de Accionistas, a la copia certificada de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas, a la entrevista realizada al ciudadano NELSON JOSE PARRELLA BASTIDAS, del que suponen la comisión de un delito contra la propiedad, que no precisan y de cuyos elementos no se deducen, como lo refiere la Juez de Mérito, una vinculación con el imputado de marras, por tanto lógica la no comprobación de este supuesto de la norma, debiendo observarse que ciertamente el Juez debe analizar los argumentos de las partes, pero no puede deducirlos. Por otra parte, debe también acotarse lo que refiere la defensa en cuanto a que no pueden considerarse los elementos que para la fecha de la solicitud Fiscal se habían recabado, pues todos eran los aportados por el representante de la presunta víctima, ciudadano JOSÉ GREGORIO PARRA CAMARGO, quien tiene interés en las resultas del proceso.

El simple señalamiento de diligencias efectuadas no es suficiente para estimar que éstas sean un elemento de convicción para acreditar un hecho punible o para estimar que una persona es autora o partícipe de la comisión de un hecho punible, ya que debe ese elemento, de algún modo, precisar qué delito se comete y cuál es la participación de una persona respecto a ese delito, y en el presente caso hasta en el mismo escrito recursivo el Ministerio Público se hace referencia a “…la comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad….”, esto es, no precisa un delito en particular, con lo que se colige que no está acreditado, tal como lo observó la Juez de la recurrida.

Con relación al peligro de fuga, señalan los impugnantes, que la recurrida de manera inmotivada, utilizó una decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29 de junio de 2006 y lo considerado por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, al momento de negar la orden de aprehensión en contra del mismo ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, por la presunta comisión de otro hecho punible, en cuanto a que el mencionado ciudadano es de nacionalidad venezolana y Presidente de un Grupo de empresas, que si bien pudiera contar con recursos económicos para abandonar el país o permanecer oculto, también resulta lógico presumir que tiene suficientes intereses en el país, como para demostrar lo contrario, acotando que el mismo tiene otros negocios de igual relevancia en distintos países de Latinoamérica, por lo cual resulta indiscutiblemente acreditado que dicho ciudadano pudiera establecer con total facilidad su residencia o arraigo en uno de ellos, amén de que aún mantiene compañías en Venezuela, cumpliéndose en consecuencia lo establecido en el numeral primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto la defensa señaló que el Ministerio Público, no había demostrado que FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, tenía empresas en el exterior y que por el contrario sí estaba demostrado que éste posee un grupo de empresas en el país, lo cual hace presumir su interés en permanecer en éste y dar cara a la justicia, lo cual estima esta Sala un alegato procedente.

Asimismo señalan con respeto a la magnitud del daño causado, establecido en el numeral 3 del artículo 251 de la Norma Adjetiva Penal, el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, que en la decisión se expresó que no aparece demostrado el daño, señalando que lo lógico para determinar la magnitud de dicho daño causado es que se haga a través de una experticia contable, siendo que a criterio del Ministerio Público la magnitud del daño emerge de los elementos que cursan en autos, tomando en consideración para ello tanto la denuncia como el cúmulo de diligencias de investigación, entrevistas y demás documentos insertos en las misma, entre los que se destacan el documento de entendimiento suscrito de forma privada entre el Representante de las empresas LATELE TELEVISION, C.A SISTEMAS CABLEVISION C.A PUBLICIDAD VEPACO, C.A conocidas como GRUPO IMAGEN, representada por el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE y la Sociedad Mercantil COMERCIALIZADORA REBACEN, C.A de manera directa o a través de empresas o personas naturales relacionadas a ella, donde figuran COMERCIALIZADORA ZUL-CAR, C.A y REPRESENTACIONES MARJOCA DE VENEZUELA, C.A, representada por el ciudadano JOSE GREGORIO PARRA CAMARGO.

Al respecto observan estos Decisores, que la argumentación del Ministerio Público en cuanto a estos extremos y con relación a lo observado por la Juez en la recurrida, no se corresponden con tales parámetros de la norma en cuestión, pues tal como lo observó la Juez de Instancia, estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, acogiendo lo expresado por la mencionada Decisión de la Sala de Casación Penal y la dictada por otro Juzgado en esta causa con relación a otro hecho, en el que se estudia igualmente respecto a ese caso los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que no implica se esté refiriendo a ese caso. Debe igualmente observarse que la decisión recurrida está motivada, tal como lo argumenta la defensa al contestar el Recurso de Apelación, pues expresa de manera clara y concisa las razones por las cuales no acoge la solicitud del Ministerio Público.

Por supuesto debe acotarse que el Ministerio Público en su escrito recursivo así como en sus solicitudes pretende obligar al Juez de la recurrida a decidir conforme al criterio Fiscal, lo que se constata en la argumentación del Recurso de Apelación antes aludido, interpretando a su manera lo que no se dice en la recurrida, tal como se ha comprobado en párrafos anteriores.

Finalmente debe observar la Sala que en el presente caso al imputado de autos se le citó inicialmente y en varias oportunidades como testigo y sólo en una oportunidad se le citó como imputado, constatándose que asistía al Ministerio Público y por tanto no puede calificarse sea contumaz o que tenga intención de evadir la justicia, sólo por faltar a una citación, tal como lo observó la Juez.

En razón a los argumentos precedentemente expuestos, esta Sala Quinta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados LIVIA ACOSTA BAUDIN y ENGEL JOSÉ ORDAZ CAIRO, en su carácter de Fiscales Sexto Titular y Auxiliar del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 19/03/2009, a cargo de la Dra. FABIOLA GERDEL SANTAMARIA, mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, quedando así CONFIRMADA dicha decisión, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

Por último visto lo solicitado por el Abogado HERIBERTO DURAN ORTIZ, actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, ante esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones en fecha 27/11/2009, cursante a los folios 26 al 28 de la pieza 3 del cuaderno de incidencia, mediante el cual señala que:

“…omissis…

Vista la admisión del recurso de apelación tanto por la Fiscalía Sexta a nivel nacional, y del Fiscal Cuadragésimo Primero del Área Metropolitana de Caracas, esta defensa considera pertinente hacer del conocimiento de este Despacho de los siguientes hechos, a los fines de que sean tomados en consideración a la hora de emitir el fallo respectivo:

1) Consta en autos que la Dra. CLOTILDE CONDADO RODRÍEGUEZ, a quien correspondió en primera instancia la ponencia de esta causa se inhibió en fecha 29 de junio de 2009, debido a que sobre el hecho que investiga la Fiscalía Cuadragésima primera, ya esta misma Sala había emitido pronunciamiento en fecha 17 de junio de 2008, confirmando la decisión del juzgado Vigésimo Cuarto en funciones de juicio, quien había decretado DESISTIDA la acusación privada. En tal sentido, existe una cosa Juzgada sobre este hecho. Por consiguiente, no tendría sentido declarar CON LUGAR la apelación interpuesta contra la decisión tomada por el juzgado quinto de control, que es el motivo de esta apelación en cuanto a la Fiscalía 41 se refiere. Así pido respetuosamente lo decrete esta Sala Accidental.
2) Ahora bien, en cuanto a la apelación de la Fiscalía Sexta Nacional en el escrito de emplazamiento de expusieron las razones por las cuales consideramos no se hace procedente decretar con lugar la misma, ya que consta que mi defendido en ningún momento ha tratado de evadir la justicia, todo de lo contrario ha asistido a los llamados del Ministerio Público. Incluso, le ha solicitado al Ministerio Público que lo impute, y como consecuencia de ello, la fiscalía Sexta Nacional había requerido de esta misma Sala la remisión de las actuaciones para llevar a cabo el acto de imputación. Por consiguiente, si el mismo investigado quiere que se le impute, y el Ministerio Público solicitó las actuaciones para ello, pierde eficacia la apelación contra la decisión que tomó el juzgado Quinto de Control, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de orden de aprehensión contra el mismo, con la finalidad de imputarlo. En tal sentido, solicito respetuosamente de la Sala declare SIN LUGAR la apelación en cuanto a este particular se refiere.

Por último esta defensa considera pertinente consignar en veinte (20) folios, la decisión tomada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de agosto de 2009, mediante la cual declaró INADMISIBLE la solicitud de AVOCAMIENTO, presentada por el representante de la empresa “COMERCIALIZADORA ZUL-CAR, C.A.”, ciudadano JOSÈ GREGORIO PARRA CAMARGO, en la cual entre otras cosas éste señaló como graves las actuaciones a que se refieren estas apelaciones. Considerando la Sala de Casación Penal, que las mismas no eran graves, como para siquiera admitir el avocamiento, lo que en criterio de esta defensa se constituye en un elementos más, para que a la hora de tomar una decisión en la Sala Accidental, se DECLAREN SIN LUGAR LAS APELACIONES.”

Es por lo que constata esta Alzada que el objeto de las apelaciones interpuestas separadamente por el Ministerio Público son las decisiones de fecha 03 de marzo de 2009 y 19 de marzo de 2009, de lo cual hace concluir, a este Tribunal Colegiado que lo señalado por el mencionado Profesional del Derecho, va en contravención con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, y que le corresponderá al Juez de Instancia analizar dichos fundamentos. En consecuencia INADMISIBLE la solicitud realizada por la Defensa en fecha 27/11/2009 ante esta Sala. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente señalados, esta Sala Quinta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado IVAN ANTONIO LEZAMA HERNANDEZ, Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 03/03/09, a cargo de la Dra. Fabiola Gerdel Santamaría, mediante la cual decretó la Nulidad Absoluta de la Orden de Aprehensión decretada en fecha 08/08/2008, en contra del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, quedando así CONFIRMADA dicha decisión. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados LIVIA ACOSTA BAUDIN y ENGEL JOSÉ ORDAZ CAIRO, en su carácter de Fiscales Sexto Titular y Auxiliar del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 19/03/2009, a cargo de la Dra. Fabiola Gerdel Santamaría, mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, quedando así CONFIRMADA dicha decisión. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: DECLARA INADMISIBLE la solicitud del Dr. HERIBERTO DURAN ORTIZ, actuando en su carácter de defensor del ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, realizada ante esta Sala en fecha 27/11/2009, por las razones antes señaladas.

Regístrese, publíquese, diarícese y remítase el expediente original al Tribunal de Instancia contentivo de una copia certificada de la presente decisión.
LA JUEZ PRESIDENTA
PONENTE

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

EL JUEZ

DR. JUAN CARLOS VILLEGAS

LA JUEZ

DRA. MARIA DEL PILAR PUERTA de BARAZA

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

CAUSA N° S5-09-2465
CMT/JCV/MPP/TF/yusmary.