TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 06

Caracas, 10 de diciembre de 2009
199° y 150°

Exp. N° 2699-2009 (Aa) S-6
PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho ANGEL GABRIEL CASTILLO RODRIGUEZ y ANDRES ELOY CASTILLO, en su carácter de defensores de la ciudadana HERNÁNDEZ ILARRAZA LISBETH MAYLIN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18 de octubre de 2009, en la audiencia para oír al imputado, en la cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales y 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 6 de la Ley contra el Robo y Hurto de Vehículo, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ordinal 1 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 284 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente.

El Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.

En fecha 1 de diciembre de 2009, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, y se trata de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los profesionales del derecho ANGEL GABRIEL CASTILLO RODRIGUEZ y ANDRES ELOY CASTILLO, en su carácter de defensores de la ciudadana HERNÁNDEZ ILARRAZA LISBETH MAYLIN, en su escrito de apelación señalan lo siguiente:

“… (omisis)
CAPITULO I
DE LA APELACION
El imputado tiene derecho de ejercer recurso de apelación, contra todas aquellas decisiones en las cuales se lesionen disposiciones Constitucionales o legales que quebranten su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso.
Ahora bien el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, señala cuales son las decisiones susceptibles de ser apeladas y se refiere a la apelación de auto, entendiéndose por este a la clase especial de resoluciones jurídicas intermedia entre la providencia y la sentencia. En general, se puede decir que mientras la providencia y la sentencia. En general, se puede decir que mientras la providencia afecta las cuestiones de mero trámite y la sentencia pone fin a la instancia o al juicio criminal, el auto resuelve cuestiones de fondo.
CAPITULO II
PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN, SU FUNDAMENTACIÓN Y SOLUCIÓN QUE SE
PRETENDE
De la Aprehensión:
Ciudadanos miembros de esta Corte de Apelaciones, mi defendida fue detenida el día 17 de octubre del año 2009, por funcionarios pertenecientes al Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, sin que un tribunal competente, ni mucho menos fue sorprendido cometiendo un delito in fraganti.
ACTA POLICIAL
La Urbina, 17 de octubre de 2009
En esta misma fecha, siendo aproximadamente las 8 y 30 horas de la mañana, comparecieron por ante este despacho los funcionarios detective HERNÁNDEZ MIGUEL…, agente IBARRA GREILY, adscritos a la brigada de patrullaje vecinal, quienes de conformidad con lo establecido en los artículo 110, 112, 117, 169 y 284 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y el artículo 14 ordinal 1 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, además de lo establecido en el artículo derecho con rango, valor y fuerza de la Ley Orgánica del Servicio Policial y del Cuerpo de Policía Nacional…dejan constancia de la siguiente diligencia policial: “Siendo aproximadamente las 6 horas de la mañana de este mismo día, encontrándonos en labores de patrullaje, a bordo de la unidad 4-339 y en compañía de la unidad 4-304 al mando del sub-inspector FAJARDOI DOUGLAS…,y el agente detective CASTELLANO MAIKLIN, para el momento que nos encontrábamos en la avenida principal del Llanito en dirección hacia Petare, para equipar las unidades de combustible, fuimos notificados por nuestra central de operaciones, que cuatro sujetos a bordo de dos vehículos motos portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte los despojaron de un vehículo Mustang, de color plata, con una franja negra en el capote, a unos ciudadanos en la Calle Caribe del Llanito, por lo que nos trasladamos al lugar no avistando dicho vehículo, posteriormente realizamos un recorrido a lo largo y ancho del sector donde observamos que viene subiendo un carro en dirección contraria a la nuestra con las mismas características por la calle Tamanaco del Llanito, paramos la marcha de las unidades y procedimos a darle la voz de alto para descarte del mismo, haciendo caso omiso de la orden acelerando la marcha y de igual manera uno de los sujetos que se encontraba en el interior del carro esgrimió un arma de fuego accionando la misma en varias oportunidades contra la comisión policial, huyendo a alta velocidad por dicha avenida, tomando dirección hacia el puente Baloa, con la avenida Rio de Janeiro, por lo que procedimos a seguirlos, tomando la autopista Francisco Fajardo en dirección central, continuando los mismos por la Francisco de Miranda, con dirección Petare hasta la Calle Las Tunitas al lado del hospital Pérez de León. No pudiendo avanzar por la fuerte afluencia de tránsito vehicular, por lo que fueron interceptados por la unidad 4-339 comandada por el detective MIGUEL HERNÁNDEZ, en compañía del agente IBARRA GREILY, donde avistan que desciende un sujeto que portando un arma de fuego en la mano efectuó disparos en contra de la comisión, poniendo en riesgo la vida de gran cantidad de personas que transitaban por el lugar, logrando impactar a la unidad en la parte de guarda barros delantero izquierdo, por lo que nos vimos en la necesidad de repelar el ataque con nuestras armas de reglamento, logrando este darse a la fuga aprovechando la confusión…
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
La actuación de los funcionarios policiales no fue para evitar la comisión de un hecho punible, ni mucho menos actuaron en la aprehensión de un delito in fragranti, en ningún momento el Ministerio Público cuando le correspondió exponer en la audiencia de presentación de imputados, no hizo ninguna referencia a que la aprehensión fue en flagrancia en la comisión de un delito infragranti, se limitó a solicitarle al ciudadano Juez en funciones de Control que se continuara la causa por la vía del procedimiento ordinario, en virtud de que faltan diligencias por practicar…
Los órganos de apoyo a la investigación penal, no pueden iniciar el procedimiento de investigación por si mismas, no pueden dictar orden de apertura a la fase preparatoria sin la anuencia del Ministerio Público, solamente se les permite asegurar los elementos indispensables que permitan la investigación del hecho. Las diligencias urgentes y necesarias a los efectos del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, están señaladas en ese artículo en forma taxativa, y estas no son extensivas a la aprehensión de persona alguna, que quebrante el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de las República Bolivariana de Venezuela…
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Honorables Jueces, ruego de ustedes que declaren “Con Lugar” el presente Recurso de Apelación y en consecuencia decreten la nulidad absoluta del auto mediante el cual los funcionarios policiales pertenecientes a la Policía Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, aprehenden en forma ilegal a la ciudadana HERNÁNDEZ ILARRAZA LISBETH MAYLIN, y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente recurso de apelación, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, porque para proceder a dicha detención no se le dio cumplimiento a los requisitos exigidos en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por lo tanto, existen vicios en las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales que son suficientemente graves porque atentan contra el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad entre las partes y la libertad de los imputados. En consecuencia, solicitamos que una vez decretada la nulidad absoluta del auto de aprehensión y de todos los autos subsiguientes, le sea otorgado a nuestra defendida, la libertad plena…
CAPITULO III
SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN SU FUNDAMENTACIÓN Y LAS PRETENSIONES DE LA DEFENSA
De la Audiencia de Presentación de los imputados:
DE LA MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD
Exposición del ciudadano del Ministerio Público “Presento antes este Tribunal a los ciudadanos PONCE DE LA CRUZ ARGENIS JOSIMAR, HERNÁNDEZ ILARRAZA LISBETH MAYLIN y CORDERO YORMAN ALEXIS, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Sucre en fecha 17 de los corrientes, aproximadamente a las 6 horas de la mañana, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se refiere el acta policial cursante al folio 3 de las presente actuaciones, la cual expuso de seguidas. En virtud de lo antes narrado el Ministerio Público, solicita se siga la presente averiguación por el procedimiento ordinario, en virtud de que faltan diligencias por practicar, precalifica los hechos como ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, con las circunstancias agravantes del artículo 6 ordinales 1, 2, 3, 5, 10 y 12 ejusdem, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 284 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y se les dicte a los ciudadanos imputados Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. (subrayado de los defensores)…
DE LA PENA QUE PODRÍA LLEGAR A IMPONERSE
El ciudadano Juez, del Tribunal a-quo, para dictar la medida de coerción personal hace énfasis en la pena que podría llegar a imponérseles a los imputados, invocando el artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, porque la pena del acto ilícito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, en su limite máximo supera los diez años. Es evidente que lo que se persigue es garantizar el proceso, pero en ningún caso se puede pretender adelantar una pena sobre la base incierta de una PRESUNCIÓN DE CULPABILIDAD, sanción que solamente puede imponerse como consecuencia de un juicio debidamente realizado. Por ello debe quedar claro que la finalidad que persiguen estas medidas es estrictamente procesal y no basada en la imposición de una condena sin un juicio previo.
No es correcto que se considere única y exclusivamente la supuesta pena que podría llegar a imponérsele a los imputados y desestimar los otros requisitos exigidos por el legislador, el hecho de que los delitos imputados tengan pena privativa de libertad, no es suficiente para decretar en contra de los imputados la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, se puede conceder una medida menos gravosa aunque el acto ilícito merezca pena privativa de libertad, así lo señala el legislador en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…
DEL INCUMPLIMIENTO DE LA CADENA DE CUSTODIA
Para que un acto tenga validez, debe cumplir con las formas y condiciones establecidas previamente en la Ley.
No cumplieron los funcionarios policiales aprehensores, con la Cadena de Custodia de los objetos supuestamente incautado, esta es una garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias, digitales, físicas o materiales con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de la ubicación en el sitio del suceso o lugar de hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, Criminalisticas o Forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso, no se cumplió de manera progresiva con la protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado y traslado de la evidencia supuestamente colectada.
EL DAÑO OCASIONADO
Se mantuvo silencio con respecto al daño ocasionado, si nos referimos al daño material el objeto del supuesto delito (vehículo), considerándose que dicho daño fue ligero.
SOLUCION QUE SE PRETENDE
Es por todo lo antes expuesto que, solicitamos de ustedes Honorables Jueces, que integran esta Corte de Apelaciones, que para el momento de decidir la presente denuncia, esta sea declarada “Con Lugar”, porque la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, carece de motivación, y se basa en elementos de convicción que no fueron señalados por el Tribunal de la Acción Penal en la audiencia de presentación de imputados y además que fueron obtenidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones exigidas en la Ley Adjetiva Penal y no pueden ser apreciados para fundar una decisión, ni utilizados como presupuesto de ella, estas actuaciones están viciadas de NULIDAD ABSOLUTA, que son aquellas que existen de derecho, que como tales, deben ser puestas de manifiesto por las partes o declaradas de oficio por el Juez, y por lo tanto, pueden ser puestas de manifiesto en cualquier grado del procedimiento y no pueden ser de modo alguno sanadas, pues afectan la relación jurídico procesal, porque quebrantan derechos constitucionales y por lo tanto otorguen la libertad plena a nuestra defendida.”
-II-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18 de octubre del presente año, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

“(omisis) PUNTO PREVIO: En cuanto a la solicitud de nulidad esgrimida por el Dr. Andrés Eloy Castillo, quien denuncia la violación del ordinal 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que el Representante del Ministerio Público solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, y el órgano policial tomó entrevista a las personas que tenían conocimiento de los hechos antes de remitir las actuaciones al Ministerio Público, este Tribunal en primer término se va a referir al Código Orgánico Procesal Penal que entró en vigencia el 1 de julio de 1999, en la cual se establecía que el Ministerio Público debía solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, luego en la reforma del año 2001, esta imposición fue modificada por una potestad, con lo que se abre la puerta para que el Ministerio Público solicite la aplicación del procedimiento ordinario a pesar de tratarse de una aprehensión flagrante, siendo el Fiscal el titular de la acción penal, es quien tiene la pauta respecto de la aplicación del procedimiento a seguir la aprehensión flagrante por su parte lo que hace es legitimar a la luz del texto constitucional, la aprehensión de un individuo, al enmarcarse en uno de los supuestos de excepción de la regla de inviolabilidad de la libertad personal. Otro aspecto señalado por el defensor, fue lo relativo a las entrevistas llevadas a cabo por el órgano policial, las cuales a juicio de este Tribunal, se enmarcan dentro de las diligencias necesarias y urgentes, a las que alude 284 del Código Orgánico Procesal Penal, también constituyen estas actuaciones seguridad procesal a las partes y al Tribunal, sobre el conocimiento que tienen los entrevistados acerca del hecho que se debatirá en la audiencia oral del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pretender como lo ha señalado la defensa, que el órgano policial no puede realizar estas diligencias, sino que debe el funcionario actuante dejar constancia de todo ello en el acta respectiva, resultaría entonces que el funcionario policial tendría la potestad absoluta acerca de los hechos cuya noticia tuvo conocimiento, es decir, que en el desarrollo de esta audiencia tanto las partes como el Juez tendrían que confiar de forma absoluta en lo plasmado en la actuación policial, sin conocer en las propias palabras de quienes tuvieron conocimiento de los hechos, lo ocurrido, reitera con ello el Tribunal que estas actas de entrevistas que acompañan el acta policial de aprehensión todo relacionado con los hechos que se someten al conocimiento del Tribunal se enmarcan en el contenido del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal. Debe hacer referencia también el Tribunal, que la aprehensión de los imputados de autos se enmarcan en el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los mismos fueron aprehendidos a poco tiempo de haberse cometido el delito, cerca del lugar del suceso y en posesión de objetos que los vinculan al hecho como serían el vehículo objeto pasivo del delito y el arma de fuego como objeto activo del delito. En tal virtud, aprecia el Juzgador que en el procedimiento que se pone a conocimiento del Tribunal no existe violación del artículo 44.1 Constitucional y por ende se declara sin lugar la solicitud de nulidad. PRIMERO: Vista La solicitud formulada por el representante del Ministerio Público en el sentido que se continué la presente causa por la vía del procedimiento ordinario, éste Tribunal observando como bien lo manifiesta, aún faltan múltiples diligencias por practicar es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, así lo acuerda. Así mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal acuerda el Reconocimiento en Rueda de Individuos, y se fija el mismo para el día MARTES 20/10/2009 a las 10:00 a.m., siendo el Ministerio Público quien deberá hacer comparecer a los ciudadanos VASQUEZ ROA TIBISAY, VASQUEZ ROA LUIS ARTURO y NEREIDA ESCOBAR RIOS, quienes actuaran como reconocedores. SEGUNDO: Vista la precalificación jurídica dada a los hechos por el representante del Ministerio Público, este Tribunal se va a referir en primer término al delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, el Ministerio Público no hace señalamiento alguno a cual de los imputados le esta atribuyendo tal conducta, siendo que en este caso no podríamos aplicar las reglas de la complicidad correspectiva ni las de la coautoria, toda vez que sería uno de ellos quien ocultaría el arma de fuego que detentaba, por lo que el mismo se desestima. En relación al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños y el Adolescente, este Tribunal estima que esta circunstancia constituye una agravante del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, por lo que no puede pecharse también esta conducta como delito autónomo siendo procedente entonces desestimar esta precalificación. En relación al delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo, este Tribunal la admite, en virtud que tal como se desprende del acta de entrevista rendida por la victima, en la cual una de ellas manifiesta que a su hermano y a si cuñada los estaban robando tres hombres y una mujer con dos pistolas, así mismo se encuentran igualmente dadas las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 6 numerales 1, 2, 3, 6, 10 y 12, desestimándose la del numeral 5 toda vez que no hubo ataque a la libertad. En cuanto al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, establecido en el artículo 218 numeral 1 del Código Penal, este Tribunal la admite, del relato que cursa en el acta policial de aprehensión, se señala que los imputados de autos hacen caso omiso a la voz de alto, y señala que se realizaron disparos hacia la comisión policial, logrando impactar a la unidad 4-339, en la parte del guardafangos delantero, razón por la cual se admite dicha precalificación jurídica. TERCERO: En lo que respecta a la libertad de los ciudadanos PONCE DE LA CRUZ ARGENIS JOSIMAR, HERNÁNDEZ ILARRAZA LISBETH MAYLIN y CORDERO YORMAN ALEXIS, este Juzgado aprecia que nos encontramos en presencia de la presunta comisión de dos hechos punibles, bajo las condiciones fácticas delimitadas en el pronunciamiento anterior, aunado a ello, existen elementos de convicción procesal para estimar la participación de los imputados en los hechos que se les atribuyen dado el contenido de las actas de entrevista a las victimas en las cuales describen la actuación de los sujetos activos del delito y sus características físicas, aunado a ello, el acta policial de aprehensión en la cual se deja constancia de la aprehensión de los imputados de autos en el interior del vehículo, de lo que surge a juicio del Tribunal dos eventos, el primero ocurrido en la Calle Caribe de el Llanito, en el cual las victimas fueron aprehendidas, así mismo la entrevista de Vásquez Roa Tibisay donde señala que cuatro sujetos uno de ellos una mujer, la habían despojado del vehículo automotor portando uno de ellos un arma de fuego. Por otro lado, con respecto al peligro de fuga, los requisitos del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal no debe ser concurrentes, lo que es necesario es que exista uno y el parágrafo primero menciona la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, por lo que en tal sentido, se encuentra configurado el peligro de fuga. Dicho todo lo anterior, este Juzgado decreta MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE ALIBERTAD, conforme al artículo 250 ordinales 1, 2 y 3, 251 parágrafo primer, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, con las circunstancias agravantes del artículo 6 ordinales 1, 2, 3, 5, 10 y 12 ejusdem. RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 1 ejusdem, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 284 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, designándose como sitio de reclusión la Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso La Planta a los ciudadanos PONDE DE LA CRUZ ARGENIS JOSIMAR y CORDERO YORMAN ALEXIS, y el Instituto Nacional de Orientación Femenina (INOF) a la ciudadana HERNÁNDEZ ILARRAZA LISBETH MAYLIN…”

-III-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye objeto de impugnación la decisión del Juez de Control que decretó medida judicial privativa de libertad en contra de la imputada de autos y constituye fundamento esencial del recurso que la actuación de los funcionarios policiales no fue para evitar la comisión de un hecho punible, ni mucho menos actuaron en la aprehensión de un delito fragrante, en ningún momento el Ministerio Público cuando le correspondió exponer en la audiencia de presentación de imputados, no hizo ninguna referencia a que la aprehensión fue en flagrancia en la comisión de un delito se limito a solicitarle al ciudadano Juez en funciones de Control que se continuara la causa por la vía del procedimiento ordinario, en virtud de la falta de diligencias por practicar. (folio 65).

Argumenta la defensa que si la aprehensión fue en flagrancia, el Ministerio Público no podía practicar diligencias necesarias ni urgentes, y tampoco dar inicio a la correspondiente averiguación antes de la presentación de imputados, pues estas diligencias corresponden al procedimiento ordinario.

Así mismo argumentan que el a-quo, al momento de examinar el peligro de fuga hace referencia a la pena que podría llegar a imponerse a la imputada, partiendo sobre la base incierta de una presunción de culpabilidad, la cual no es correcto que se considere única y exclusivamente la supuesta pena que podría llegar a imponérsele a los imputados y desestimar los otros requisitos exigidos por el legislador.

Continúan los apelantes señalando, que las actas de entrevista, no pueden ser consideradas como un elemento de convicción, por cuanto si supuestamente la aprehensión fue en la comisión de un delito infragranti, no se pueden practicar diligencias de investigación, y tal situación nunca fue referida por la ciudadana Fiscal 21 Auxiliar del Ministerio Público, ni mucho menos el ciudadano Juez en funciones de Control, hizo mención de esta situación, muy a pesar de que ambos están obligados por la ley, porque si no existia en contra de los imputados orden judicial, la única manera de presentarlos ante un Tribunal era bajo las formas y condiciones señaladas por el legislador en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y debió argumentar el titular de la acción penal, cuales eran las razones para desestimar la flagrancia y solicitar la aplicación de las normas del procedimiento ordinario, estos requisitos fueron silenciados (folios 83 y 84)

Concluyen indicando en su escrito recursivo, la violación a la cadena de custodia, que es una garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias, digitales físicas o materiales con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de la ubicación en el sitio del suceso o lugar de hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, Criminalisticas o Forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso, no se cumplió de manera progresiva con la protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, y traslado de la evidencia supuestamente colectada. (folio 90)

Para resolver se observa:

En lo que respecta al primer punto, la Sala pasa a establecer la forma de aprehensión según lo expuesto en el acta que cursa del folio 3 al 5 en la que se lee entre otros particulares:

“(omisis) Siendo aproximadamente las 6:10 horas de la mañana de este mismo día, encontrándonos en labores de patrullaje, a bordo de las unidades 4-339 y en compañía de la unidad 4-304, al mando del sub-inspector FAJARDO DOUGLAS, titular de la cédula de identidad número V-10.378.391, credencial 4D92, y el agente detective CASTELLANO MAIKLIN, titular de la cédula de identidad numero V-13.112.362, credencial 0782, para el momento que nos encontrábamos en la avenida Principal de el Llanito en dirección hacia Petare, para equipar las unidades de combustible, fuimos notificados por nuestra central de transmisiones, que cuatro sujetos a bordo de dos vehículos motos portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte los despojaron de un vehículo mustang, de color plata con una franja negra en el capot, a unos ciudadanos en la Calle Caribe del Llanito, por lo que nos trasladamos al lugar…
posteriormente se apersonaron tres ciudadanos de nombre el primero TIBISAY VASQUEZ, el segundo LUIS VASQUEZ y el tercero NEREIDA ESCOBAR, quienes fueron los que realizaron la llamada telefónica a nuestra central de transmisiones manifestando ser las victimas del robo de dicho vehículo, una vez en el despacho se le notificó al jefe de los Servicios Su-comisario TEODARDO PINTO, y se le efectuó llamada telefónica al Fiscal de guardia Dr. Anderson Gerdel, fiscal 67 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas…”

De la trascripción emerge que la ciudadana HERNÁNDEZ ILARRAZA LISBETH MAYLIN, fue aprehendida el día 17 de octubre de 2009, aproximadamente a las 6:00 horas de la mañana por los funcionarios policiales de la Policía Municipal, adscritos al Instituto Autónomo del Municipio Sucre del Estado Miranda.
Motivó la intervención policial la notificación que recibieron los funcionarios policiales de su central de transmisiones, en la que se les informó que cuatro sujetos a bordo de dos vehículos motos portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte despojaron de un vehículo mustang de color plata, con una franja negra en el capot, a unos ciudadanos en la Calle Caribe del Llanito, por lo que se trasladaron al lugar. (folios 3 al 5).
Se deja constancia que se dio inicio a la investigación penal según se desprende del auto que riela al folio 13 del cuaderno especial, por uno de los delitos contemplados en la Ley Especial de Robo y Hurto de Vehículos.

Ahora bien, resulta pertinente examinar el contenido normativo relacionado con la detención en flagrancia o cuasiflagrancia, a saber:

Que es la Flagrancia:
Delito flagrante, es aquel en el cual el sujeto es descubierto al momento de cometer, cometiéndolo o al terminar de perpetrar el delito.

El Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 248 define la aprehensión por flagrancia en los siguientes términos:
“Para los efectos de este Capitulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

El Dr. Erick Perez Sarmiento, define la flagrancia de la siguiente manera:

“a. LA FLAGRANCIA PRESUNTA:
Este tipo de flagrancia presenta dos modalidades: La flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.
La flagrancia presunta a priori, se puede definir como:
La situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, a juzgar por su apariencia…o manera de vestir, o por el lugar donde se halla, o por las herramientas o instrumentos que pudiera portar…la flagrancia presunta es pues, una sospecha más o menos fundada…los ordenamientos procesales penales democráticos no la contemplan como causa de origen de un proceso penal…y el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno…no recoge para nada este tipo de flagrancia presunta a priori. (Ob cit.,pp.272-273)
La flagrancia presunta a posteriori:
…consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de que haya cesado la persecución o sin que esta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder (ibídem).
b) LA FLAGRANCIA REAL:
Esta flagrancia se define como “ La captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido” (ibídem).
c. LA CUASIFLAGRANCIA:
Se debe entender por cuasiflagrancia:
La detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de la autoridades o del público que no le hayan perdido de vista. (ibídem).
Es de resaltar que el Código Orgánico Procesal Penal, en el citado artículo 248 acoge la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la presunta a posteriori.

Analizado lo anterior constata la Sala que la aprehensión de la imputada de autos, por parte de los funcionarios policiales no se efectuó en contravención de la garantía consagrada en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto es legitima la actuación a tenor de lo previsto en el artículo 25 ejusdem, por cuanto se trató de una detención por funcionarios policiales, momentos después de cometido el presunto hecho punible, la imputada de autos fue aprehendida, en las circunstancias de tiempo modo y lugar descritas en el acta policial transcrita parcialmente al inicio de la presente decisión, la cual fue presentada por el Ministerio Público para acreditar, los extremos de Ley contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal situación está, que de acuerdo a la doctrina puede perfectamente subsumir dentro de lo previsto como una flagrancia presunta a posteriori.

Ahora bien, en fecha 18 de octubre del corriente año, el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Control, a solicitud del Ministerio Público decretó la medida de Privación Preventiva de Libertad a la imputada de autos con fundamento en los artículos 250 numerales 1, 2, 3 y 251 parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual, examino los elementos acreditados por el Ministerio Fiscal, sin embargo señala la defensa que no puede considerarse elementos de convicción las actas de entrevista tomadas a la supuesta víctima y supuestos testigos, por cuanto a decir de los apelantes si estamos ante una presunta aprehensión en la comisión de un delito infraganti, no se pueden practicar diligencias de investigación, situación que debió advertir tanto el Ministerio Público como el juzgador.

Para resolver, resulta importante destacar lo que prevé, la norma; a saber:

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral 2 señala: “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible…”

De lo que adminiculado al encabezamiento del referido artículo, es decir la obligación del Ministerio Público de “acreditar” al Juez de Control la existencia de dichos elementos, está referido no a la actividad probatoria sino de dar crédito al Juzgador de que esos elementos son suficientes en esta primera fase, para decretar una restricción de libertad, pues la actividad probatoria está referida a las fases la intermedia al momento del ofrecimiento de pruebas y admitidas por el Juez de Control en la audiencia preliminar, y en el juicio oral y público, cuando se presentan para ser controvertidas.

En razón de lo anterior no comprende la Sala dicho alegato, pues lógicamente estamos ante la presunta comisión de un delito contra una persona determinada y unos supuestos testigos, lo cual obviamente son parte fundamental para el esclarecimiento de los hechos y sólo ellos pueden dar fe de lo ocurrido y hacer los señalamientos respectivos, lo cual puede modificar a lo largo del proceso y si se quiere derivar en una exculpación.

No constató la Sala en esta fase del proceso, que el juez de la recurrida, violara el proceso pues no hubo valoración de pruebas, pues tal como se examinó lo único que realizó fue el análisis correspondiente a los elementos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir; verificar si lo presentado por la Vindicta Pública daba o no crédito a los hechos presentados como delictivos y los presuntos responsables.

Por lo tanto, observa la Sala que acreditó el Ministerio Público, además del acta policial, las actas de entrevistas tomadas a VASQUEZ ROA TIBISAY, VASQUEZ ROA LUIS ARTURO, NEREIDA ESCOBAR RIOS, (folios 10 al 12), con lo cual estamos ante fundados elementos de convicción para estimar que la ciudadana HERNÁNDEZ ILARRAZA LISBETH MAYLIN, ha sido presuntamente autora en la comisión del hecho punible objeto del presente proceso.

No obstante, esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva de la referida ciudadana en el hecho precalificado por el representante de la Vindicta Pública, toda vez que al momento en que el Ministerio Publico presente su respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a favor de la imputada, y de no ser así, el proceso debe continuar, es decir, a la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emitirá su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad de la misma.

Por otra parte, vale destacar además que la detención de la imputada, puede sufrir cambios en cuanto a su modalidad, toda vez que la norma procesal en su artículo 264 dispone el examen y revisión de las medidas cautelares, lo que implica que ante la solicitud por parte del imputado o su defensor, de una medida cautelar menos gravosa, en el caso de que las circunstancias hayan variado, puede el Juez sustituirla; pero siempre persiguiendo el fin de la misma, por lo tanto la razón no asiste a los recurrentes. Y ASI SE DECIDE.-

Refiere además el apelante, que no puede el juez considerar la pena que podía imponerse a los efectos de examinar el contenido del parágrafo primero, pues con ello incurre en un adelanto de cálculo de pena, sobre una base incierta.

Para resolver dicho alegato, debemos remitirnos a lo que establece dicha norma, así tenemos:
Art 251 parágrafo primero “ Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”.

De lo anterior, podemos verificar que la norma es clara pues, para examinar el peligro de fuga, el legislador consideró el quantum de la pena establecida para el delito presuntamente cometido.

No obstante lo anterior, podemos agregar, que se trata de un delito pluriofensivo que afecta dos bienes jurídicos importantes propiedad y libre consentimiento por lo tanto, no se trata de una relajación en cuanto al exámen de los requisitos exigidos por la norma, pues es obligatorio para el Juez sobre la base de dicha disposición emitir la decisión correspondiente. En virtud de lo cual la razón no asiste a los recurrentes.

En cuanto a la prohibición del Juzgador de acordar que el procedimiento se ventilara por la vía ordinaria y no breve, siendo prohibido para el Ministerio Público ante un procedimiento en flagrancia la práctica de actos de investigación, observa la Sala:

Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal “…pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público quien dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control a quien expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal”…Si el Juez de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento ordinario…En el caso contrario el Juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto. (Negrilla y subrayado de la Sala).

Nótese, de la anterior norma, parcialmente transcrita, como sólo al Ministerio Público, le esta dada la facultad de solicitar al Juez de Control, dada las circunstancias del caso, el procedimiento a seguir en el proceso; por lo tanto no se trata de interpretaciones caprichosas por parte del Ministerio Público, ni de la recurrida, ya que el Juez queda dispensado de la iniciativa de la persecución penal, es el Ministerio Público, quien debe investigar y conforme al contenido de las actuaciones requerirá del Juzgador si requiere o no de más investigaciones, o si por el contrario con las actuaciones que posee, puede recurrir al procedimiento abreviado, en virtud de lo cual, la razón no asiste al recurrente, en cuanto a este particular. y así se decide.

Finalmente en lo que respecta al alegato referido a la cadena de custodia, observa la Sala que el recurrente en sus alegatos no es claro, y no precisa a la Sala de que forma se violó la cadena de custodia y cuales evidencias no se han mantenido en un lugar seguro, protegidas de cualquier alteración, con lo cual no puede este Órgano Colegiado entrar a resolver, ya que lo explanado en dicha denuncia, son conceptos genéricos que nada refieren a una conducta presuntamente violatoria por parte del órgano investigador por lo tanto se declara sin lugar la presente denuncia de infracción.

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuestas, lo procedente y ajustado en derecho es DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de apelación presentado por los abogados ANGEL GABRIEL CASTILLO RODRIGUEZ y ANDRES ELOY CASTILLO, en su carácter de defensores de la ciudadana HERNÁNDEZ ILARRAZA LISBETH MAYLIN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18 de octubre de 2009, en la audiencia para oír al imputado, mediante la cual decretó la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad en contra de la referida imputada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 en sus tres numerales y 251 parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE DE MANERA EXPRESA.
-IV -
DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación presentado por los abogados ANGEL GABRIEL CASTILLO RODRÍGUEZ y ANDRES ELOY CASTILLO, en su carácter de defensores de la ciudadana HERNÁNDEZ ILARRAZA LISBETH MAYLIN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18 de octubre de 2009, en la audiencia para oír al imputado, mediante la cual decretó la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad en contra de la referida imputada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia y las actuaciones originales, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal al Juzgado de origen.
LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. GLORIA PINHO
LA JUEZ

DRA MERLY MORALES
LA JUEZ

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO
EL SECRETARIO

ABG. RAFEL HERNANDEZ
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO

ABG. RAFAEL HERNANDEZ
GP/PMM/MM/YC/da.-
EXP. N° 2699-2009 (Aa)-S-6.