TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, Jueves tres (3) de diciembre de 2009.
199º y 150º
Exp Nº AP21-R-2009-001290

PARTE ACTORA: CRUZ OMAIRA SILVA DE RODRIGUEZ, JUAN LUIS OCHOA MARTINEZ, REINALDO ANTONIO GARCIA ARVELAEZ, WENCITO BOLIVAR DELGADO, NANCY CATALINA NOGUERA, ZULAY COROMOTO RAMIREZ MANZO, ALI SALVADOR ANGULO MARTINEZ, YANIRA ANTONIA URRIETA MEDINA, FREDY ANTONIO BENITEZ, FILIBERTO JOSE MUNDARAIN RAMIREZ, JOSE RAFAEL LONGA PEÑA, GERARDO RUIZ, JULIA JOSEFINA GONZALEZ y JOSE GREGORIO MONTILLA PEREZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio e identificados con las cédulas de identidad N° V.- 6.089.867, V.- 5.450.929, V.- 4.979.037, V.- 2.092.514, V.- 4.847.682, V.- 3.723.643, V.- 2.129.036, V.- 6.128.940, V.- 3.986.946, V.- 4.945.479, V.- 9.953.345, V.- 6.130.027, V.- 643.585 y V.- 5.782.868 respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA ACTORA: ALFREDO ASCANIO PEREIRA, OSWALDO BERFON JOSEP y ANA IOSABEL MORENO GARCIA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 68.286, 88.808 y 31.116 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ALCALDIA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR y el INSTITUTO MUNICIPAL DE PUBLICACIONES.
APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: NOREIVI LISSTTE SOTILLO CARRILLO, BEATRIZ DE FREITAS JARDIN y JHOANNA GIMENEZ, abogadas en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 75.082, 76.640 y 100.509 respectivamente.

ASUNTO: Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha doce (12) de agosto de dos mil nueve (2009), por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en los juicio incoado por los ciudadanos CRUZ OMAIRA SILVA DE RODRIGUEZ, JUAN LUIS OCHOA MARTINEZ, REINALDO ANTONIO GARCIA ARVELAEZ, WENCITO BOLIVAR DELGADO, NANCY CATALINA NOGUERA, ZULAY COROMOTO RAMIREZ MANZO, ALI SALVADOR ANGULO MARTINEZ, YANIRA ANTONIA URRIETA MEDINA, FREDY ANTONIO BENITEZ, FILIBERTO JOSE MUNDARAIN RAMIREZ, JOSE RAFAEL LONGA PEÑA, GERARDO RUIZ, JULIA JOSEFINA GONZALEZ y JOSE GREGORIO MONTILLA PEREZ, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR y el INSTITUTO MUNICIPAL DE PUBLICACIONES.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por el abogado ALFREDO ASCANIO PEREIRA actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión dictada en fecha doce (12) de agosto de dos mil nueve (2009), por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por los ciudadanos CRUZ OMAIRA SILVA DE RODRIGUEZ, JUAN LUIS OCHOA MARTINEZ, REINALDO ANTONIO GARCIA ARVELAEZ, WENCITO BOLIVAR DELGADO, NANCY CATALINA NOGUERA, ZULAY COROMOTO RAMIREZ MANZO, ALI SALVADOR ANGULO MARTINEZ, YANIRA ANTONIA URRIETA MEDINA, FREDY ANTONIO BENITEZ, FILIBERTO JOSE MUNDARAIN RAMIREZ, JOSE RAFAEL LONGA PEÑA, GERARDO RUIZ, JULIA JOSEFINA GONZALEZ y JOSE GREGORIO MONTILLA PEREZ, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR y el INSTITUTO MUNICIPAL DE PUBLICACIONES.

Recibidos los autos en fecha once (11) de noviembre de 2009, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha dieciocho (18) de noviembre de 2009, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral el día JUEVES VEINTISEIS (26) de NOVIEMBRE de 2009, a las 08:45 a.m., para que tuviera lugar la Audiencia de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I
DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró sin lugar la acción intentada por los ciudadanos CRUZ OMAIRA SILVA DE RODRIGUEZ, JUAN LUIS OCHOA MARTINEZ, REINALDO ANTONIO GARCIA ARVELAEZ, WENCITO BOLIVAR DELGADO, NANCY CATALINA NOGUERA, ZULAY COROMOTO RAMIREZ MANZO, ALI SALVADOR ANGULO MARTINEZ, YANIRA ANTONIA URRIETA MEDINA, FREDY ANTONIO BENITEZ, FILIBERTO JOSE MUNDARAIN RAMIREZ, JOSE RAFAEL LONGA PEÑA, GERARDO RUIZ, JULIA JOSEFINA GONZALEZ y JOSE GREGORIO MONTILLA PEREZ, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR y el INSTITUTO MUNICIPAL DE PUBLICACIONES, en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II
DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

La parte actora apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia adujo que los actores fueron jubilados conforme la cláusula 33 de la Convención Colectiva; que se reclama lo que no se tomo ciertos conceptos para determinar el monto de la pensión de jubilación; que en la demanda se evidencia varios cuadros en la cual se evidencia los conceptos que forman parte del salario. Que el Juez conforme a una sentencia de febrero de este año señala que la cláusula no establece que tipo de salario se debe tomar; que se debe tomar la cláusula 9 del contrato colectivo; que en el caso del 20% el trabajador lo venía cobrando, y luego se le excluye de la pensión de jubilación; que el instituto debió ser el único demandado, por lo que admite que cometió un error. Que el instituto no fue a la última prolongación de la audiencia preliminar; que todas las pruebas de la parte actora fueron admitidas y están todas firmes.

Por su parte, la parte co-demandada Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador niega todas y cada uno de los argumentos del actor, aduce igualmente, que el instituto cancelo la jubilación conforme la convención colectiva, por lo que solicita se confirme el fallo recurrido.

Asimismo, la co-demandada Instituto Municipal de Publicaciones, aduce que se pago todos los pasivos laborales que nada se le adeuda a ningún trabajador; que el instituto no puede mantener esa nómina, por lo que insiste en la falta de cualidad, que no puede sostener este juicio, que es la Alcaldía quien debe responder; que la alícuota del bono y de las utilidades no forma parte del salario para el pago de la jubilación, tal como lo ha dicho el Tribunal Supremo de Justicia.

CAPITULO III
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

Por su parte el actor en su libelo adujo que comenzó a prestar servicios para el Instituto Municipal de Publicaciones, organismo creado por el Consejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, en sustitución de la Imprenta Municipal de Caracas, el 04 de agosto de 1995, ente adscrito a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, hasta que en fecha 26 de abril de 2007, fueron jubilados por decisión del órgano adscrito de dicho instituto, es decir, la Alcaldía del Municipio Libertador, en atención a la Cláusula 33 del Contrato Colectivo suscrito entre el Instituto Municipal de Publicaciones Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital (Alcaldía del Caracas) y la coalición de Trabajadores del mencionado Instituto. Igualmente señalan que para el momento en que fueron jubilados y cobraron su primera pensión del beneficio de jubilación especial, no le fueron incluidos todas las percepciones salariales que le correspondían de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y lo contemplado en el numeral 09 de la de la cláusula 21 de la precitada Convención Colectiva, relativa a la noción de salario, en la que se debían incluir, las alícuotas de utilidades, bono vacacional; prima por hijo; becas; así como el pago de Bs. 60 mil de cesta ticket de alimentación, condición laboral firmada y reconocida por las partes según acta suscrita en fecha 10 de enero de 2002. Así como el hecho de que se realice el reajuste del 20 % del salario otorgado anteriormente en virtud de que el mismo debió hacerse tomando en cuenta los componentes salariales que le correspondían a sus representados como parte del salario. En tal sentido solicitan el reajuste de las pensiones de jubilación con respecto a cada uno de los demandantes, para lo cual estiman la demanda en la cantidad de Bs. F. 359.165,70; la indexación de dicha cantidad y las costas y costos del proceso.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:
Por su parte la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Libertador, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente dio contestación a la demanda en los términos siguientes: En primer lugar, oponen como punto previo la incompetencia de la Jurisdicción laboral para conocer el presente asunto, puesto que al haber sido otorgado el beneficio de jubilación a cada uno de los accionantes por una resolución emanada de un órgano administrativo, el mismo es un acto administrativo, y no puede ser declarado nulo, sino por la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente niega y rechaza que a los actores le correspondan la aplicación de las Cláusulas 16 y 17 de la Convención Colectiva como parte del salario a los efectos de la pensión de jubilación. En tal sentido, niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho la presente demanda, en todas y cada una de sus partes por cuanto nada adeuda a los accionantes por concepto alguno.

Por su parte la representación judicial del Instituto Municipal del Publicaciones, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente dio contestación a la demanda en los términos siguientes: En primer lugar, oponen como punto previo en su primer particular, que su representada goza de privilegios y prerrogativas, y en segundo lugar, la incompetencia de la Jurisdicción laboral para conocer el presente asunto, puesto que al haber sido otorgado el beneficio de jubilación a cada uno de los accionantes en su condición de funcionarios públicos por una resolución emanada de un órgano administrativo, el mismo es un acto administrativo, y no puede ser declarado nulo, sino por la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en tercer lugar, oponen la falta de cualidad para sostener el presente juicio, puesto que las referidas pensiones de jubilación pasaron a la orden de la Alcaldía del Municipio Libertador; y por ultimo, como cuarta defensa previa alega que se materializó la prescripción de la acción en la presente causa. En tal sentido, niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho la presente demanda, en todas y cada una de sus partes por cuanto nada adeuda a los accionantes por concepto alguno.

CAPITULO IV
DEL ANALISIS PROBATORIO

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
Marcado “A” consigna en copias simples Gacetas Municipales identificadas con los Nros. 2876-F; 2876-G; 2876-I; 2876-J; 2876-M y 2876-N, (folios 03 al 40, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nro. 01), en la cual se evidencia la jubilación otorgada a los ciudadanos CRUZ OMAIRA SILVA DE RODRIGUEZ, JUAN LUIS OCHOA MARTINEZ, REINALDO ANTONIO GARCIA ARVELAEZ, WENCITO BOLIVAR DELGADO, NANCY CATALINA NOGUERA, ZULAY COROMOTO RAMIREZ MANZO, ALI SALVADOR ANGULO MARTINEZ, YANIRA ANTONIA URRIETA MEDINA, FREDY ANTONIO BENITEZ, FILIBERTO JOSE MUNDARAIN RAMIREZ, JOSE RAFAEL LONGA PEÑA, GERARDO RUIZ, JULIA JOSEFINA GONZALEZ y JOSE GREGORIO MONTILLA PEREZ, y este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcados “B”, consigna en original de comunicación de fecha 08 de junio de 2007, con sello de recibido por la Dirección de Recursos Humanos de la Codemandada alcaldía del Municipio Libertador (ver folios 41 y 42 del cuaderno de recaudos Nro. 01), a la que se le confiere valor probatorio, en virtud que no fue atacada por la parte a quien se le opone, desprendiéndose los reclamos realizados por los accionantes con ocasión a la pensión de jubilación. Así se Decide.-

Marcados “C, D y E”, en copia simple y original, comunicaciones emanadas de la Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Municipio Libertador, a la Dirección de Recursos Humanos de la misma, de fechas 27 de julio de 2007 y 27 de noviembre de 2007 respectivamente; y comunicación de fecha 17 de octubre de 2007 emanada de la Asociación Unitaria de Jubilados y Pensionados de la prenombrada Alcaldía del Municipio Libertador (folios 43 al 46 del cuaderno de recaudos Nro. 01), mediante el cual se menciona que el cálculo de las pensione se debe incluir todos aquellos beneficios o incentivos que el trabajador reciba de contenido patrimonial, en forma habitual; igualmente la Asociación Unitaria de Jubilados y pensionados de la Alcaldía del Municipio libertador solicita que se tome en cuenta es el salario integral, y que tienen valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante su mérito probatorio nada ayuda a esclarecer la controversia que estriba en el presente juicio.

Marcado “F”, consigna en copias simples resoluciones identificadas con los Nros. 1356, 1351, 1347, 1335, 1344, 1326, 1333, 1358, 1371, 1345, 1361, 1359,1367 y 1354. (Folios 53 al 90, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nro. 01), relacionadas con la jubilación de los ciudadanos CRUZ OMAIRA SILVA DE RODRIGUEZ, JUAN LUIS OCHOA MARTINEZ, REINALDO ANTONIO GARCIA ARVELAEZ, WENCITO BOLIVAR DELGADO, NANCY CATALINA NOGUERA, ZULAY COROMOTO RAMIREZ MANZO, ALI SALVADOR ANGULO MARTINEZ, YANIRA ANTONIA URRIETA MEDINA, FREDY ANTONIO BENITEZ, FILIBERTO JOSE MUNDARAIN RAMIREZ, JOSE RAFAEL LONGA PEÑA, GERARDO RUIZ, JULIA JOSEFINA GONZALEZ y JOSE GREGORIO MONTILLA PEREZ, desprendiéndose el recálculo de las pensiones de jubilación de cada uno de los accionantes por la inclusión del bono de Bs. 60.000, 00, por el Cesta Ticket otorgado como formando parte del salario normal y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.-

Marcado “G”, en copias simples, Convención Colectiva del Trabajo del Instituto Municipal de Publicaciones, y acta de homologación de dicha Convención (folios 91 al 125, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nro. 01), y que este Tribunal aprecia por tratarse de una fuente de derecho del trabajo, de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Cursa a los folios 126 al 276, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nro. 01, en copias simples relaciones de cálculo de prestaciones sociales; planilla de liquidación de prestaciones sociales de los accionantes y recibos de pagos de jubilación con ocasión al incremento del 20 % en la pensión de la jubilación, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Respecto a solicitud de exhibición de los originales de las planilla de liquidación de prestaciones sociales de los accionantes y recibos de pagos de jubilación con ocasión al incremento del 20 % en la pensión de la jubilación, traídos en copias simples por la parte actora, a objeto de que la demandada presente en juicio sus originales, ya se encuentran analizados y valorados por este Tribunal, en las documentales antes mencionadas.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR:
Prueba instrumental:
Marcados “B a la H”, consigna en copias simples Gacetas Municipales relacionadas con la jubilación de los ciudadanos CRUZ OMAIRA SILVA DE RODRIGUEZ, JUAN LUIS OCHOA MARTINEZ, REINALDO ANTONIO GARCIA ARVELAEZ, WENCITO BOLIVAR DELGADO, NANCY CATALINA NOGUERA, ZULAY COROMOTO RAMIREZ MANZO, ALI SALVADOR ANGULO MARTINEZ, YANIRA ANTONIA URRIETA MEDINA, FREDY ANTONIO BENITEZ, FILIBERTO JOSE MUNDARAIN RAMIREZ, JOSE RAFAEL LONGA PEÑA, GERARDO RUIZ, JULIA JOSEFINA GONZALEZ y JOSE GREGORIO MONTILLA PEREZ (folios 03 al 40, ambos inclusive del cuaderno de recaudos nro. 02), ya analizadas y valoradas por éste Tribunal en las instrumentales consignadas por la parte actora.

DEL INSTITUTO MUNICIPAL DE PUBLICACIONES:
Prueba instrumental:
Marcados “A y D”, en copias simples Gacetas Municipales y Resoluciones relacionadas con la jubilación de los accionantes; y recibos de pago y planillas de liquidación de prestaciones sociales de cada uno de los demandantes (folios 44 al 135, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nro. 02), ya analizadas y valoradas por éste Tribunal en las instrumentales consignadas por la parte actora.

Marcado “E”, en copias simples Convención Colectiva del Trabajo del Instituto Municipal de Publicaciones (folios 136 al 161, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nro. 02), y que este Tribunal ratifica lo expuesto en autos.

Marcado “F”, en copias simples, sentencias de fechas 06 de noviembre de 2008; y 29 de septiembre de 2007, emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (folios 162 al 179, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nro. 02), consignadas a modo ilustrativo para el Tribunal.

Cursa a los folios 185 al 189, copias simples sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero del Trabajo para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana del Estado Aragua, igualmente consignada a modo ilustrativo para el Tribunal.

CAPITULO VI
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizados los medios de pruebas promovidos por las partes, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:

Oída la exposición de la parte actora recurrente, encuentra esta alzada que el presente recurso de apelación se encuentra circunscrito a la revisión del fallo de primera instancia que declaró sin lugar la demanda por diferencia de prestaciones sociales, referida al reajuste del salario de la pensión de jubilación.

Aduce la parte actora, que recurre por dos aspectos, el primero referido a la no inclusión como formando parte del salario base de cálculo de la pensión de jubilación la alícuota de las utilidades y del bono vacacional.

Al respecto esta Alzada observa, que conforme a la cláusula primera numeral noveno de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto Municipal de Publicaciones Alcaldía de caracas y su Personal Obrero, fue estipulado lo siguientes:

“… SALARIO: Se entenderá como tal la definición contenida en la primera parte del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual el salario es la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicios y entre otros, comprenda las comisiones, primas, gratificaciones, participación de sus servicios y entre otros, comprenda las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, vacaciones, así como los recargos por días feriados, horas extras o trabajos nocturnos, alimentación y vivienda…”

De igual manera se observa de la cláusula treinta y tres, que las partes a través de la convención estipularon lo siguiente “… el Instituto Municipal de Publicaciones, conjuntamente con la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador otorgará la jubilación al trabajador que llene los requisitos antes señalados, por un monto del cien por ciento (100%) aplicado a la sexta parte de la totalidad de los salarios percibidos por el beneficio en los últimos seis (6) meses de su prestación de servicios, en todo caso el salario en ningún momento será inferior al devengado actual…”

De esta forma las partes, estipularon cual es el salario base de cálculo para el pago de pensión de jubilación sería el cien por ciento aplicado a la sexta parte de la totalidad de los salarios percibidos por el beneficiario en los últimos seis meses en su prestación de servicio y éste salario nunca podrá ser inferior al devengado actual, con ello se esta refiriendo la cláusula al salario normal que le corresponde al trabajador con ocasión de la prestación del servicio.

Esta jubilación convencional fue pactada en términos similares a la establecida por los trabajadores que prestan servicio para la CANTV, motivo por el cual la Sala de Casación Social luego de examinar las cláusulas que regulan tal beneficio sentó el criterio mediante el cual el salario base de cálculo de esta pensión de jubilación, sería el salario normal devengado por el trabajador, por lo cual ésta Alzada al igual que el a quo, aplica el criterio sostenido por la Sala en un caso similar al que nos ocupa. Así se establece.

En cuanto al segundo punto de la apelación de la parte actora, referido al descuento del 20% de aumento de salario correspondiente al año 2007, y que no fue incluido para el beneficio de jubilación, este Tribunal encuentra que la parte actora hace valer la prueba de exhibición de los recibos de pago para demostrar que se le efectuó un descuento del 20% correspondiente al salario el cual impidió se le tomará en consideración para el cálculo de la pensión de jubilación.

De los recibos de pago que fueron anexados con ocasión de la prueba de exhibición promovida por la parte actora, documentales éstas que fueron reconocidas de las partes, contentivas del texto a exhibir, se evidencia que dentro de las asignaciones la demandada pagó un aumento del 20% jubilados 2007, y no se verifica en el cuadro deducciones que ese mismo monto se le hubiese descontado tal y como lo afirma la parte recurrente, por otra parte se evidencia de la documental que riela de los folios 53 al 90 del cuaderno de recaudos número uno, contentiva de las resoluciones identificadas con los números 1356, 1351, 1347, 1335, 1344, 1326, 1333, 1358, 1371, 1345, 1361, 1359, 1367 y 1354, que la Alcaldía del Municipio Libertador acordó y ordenó el reajuste de todas y cada una de las pensiones de jubilación de los actores, por lo que ésta Alzada concluye al igual que el a quo en su improcedencia. Así se establece.

Resueltos los puntos de la apelación de la parte actora, esta Alzada al igual que el a quo, que con respecto a la falta de cualidad alegada por la representación judicial de la codemandada Instituto Municipal de Publicaciones, en virtud de que a decir del prenombrado Instituto, “es la Alcaldía la que paga la jubilación”, no tiene este Tribunal materia que decidir, por cuanto la parte actora manifestó en la audiencia ante el superior estar totalmente de acuerdo con la decisión sobre la falta de cualidad.

En cuanto a la prescripción de la acción, esta Alzada tampoco tiene materia que analizar toda vez que al ser declarada sin lugar la única posible recurrente era la parte demandada, y e el presente asunto se evidencia que la parte demandada no insurgió en contra de la decisión de primera instancia.

En cuanto al bono de Bs. 60 mil por concepto de pago de cesta ticket, ya este Tribunal se pronunció al decidir la apelación en los mismos términos que el a quo, en tal sentido, se observa de las resoluciones identificadas con los Nros. 1356, 1351, 1347, 1335, 1344, 1326, 1333, 1358, 1371, 1345, 1361, 1359,1367 y 1354. (Folios 53 al 90, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nro. 01), traídas a los autos por la misma representación judicial de los actores y valoradas previamente, en las mismas la Alcaldía del Municipio Libertador acordó y ordenó el reajuste de cada una de las pensiones de jubilación de los ciudadanos: CRUZ OMAIRA SILVA DE RODRIGUEZ, JUAN LUIS OCHOA MARTINEZ, REINALDO ANTONIO GARCIA ARVELAEZ, WENCITO BOLIVAR DELGADO, NANCY CATALINA NOGUERA, ZULAY COROMOTO RAMIREZ MANZO, ALI SALVADOR ANGULO MARTINEZ, YANIRA ANTONIA URRIETA MEDINA, FREDY ANTONIO BENITEZ, FILIBERTO JOSE MUNDARAIN RAMIREZ, JOSE RAFAEL LONGA PEÑA, GERARDO RUIZ, JULIA JOSEFINA GONZALEZ y JOSE GREGORIO MONTILLA PEREZ, a los fines de que se le incluyera el prenombrado bono de los 60 mil Bs., por cesta ticket como formando parte del salario normal, inclusive dicho reajuste se acordó hasta por un periodo de seis (6) mes anteriores en que no los percibían, es decir, con carácter retroactivo, igualmente se evidencia de las planillas de liquidación de prestaciones sociales que a cada accionante se le incluyó como parte tanto del salario básico como del salario integral tan concepto. Por tanto, esta alzada al igual que el a quo, la demandada cumplió debidamente con este concepto, y en consecuencia se declara sin lugar su solicitud. Así se Decide.-

En relación con las alícuotas de utilidades y bono vacacional a los fines de que se tomen en consideración como parte del salario (integral), a los fines de que se reajuste la pensión de la Jubilación. Al analizar lo dispuesto en la cláusula 33 de la Convención Colectiva en su último aparte que dispone “el Instituto Municipal de Publicaciones y la Alcaldía del Municipio Libertador otorgará la jubilación al trabajador que llene los requisitos antes señalados, por un monto del (100%) aplicado a la sexta parte de la totalidad de los salarios percibidos por el beneficiario en los últimos (6) meses de su prestación de servicios”. Al respecto, efectivamente no se desprende la consideraciones aludidas en la referida cláusula normativa cual es el salario especifico que se debe emplear para otorgar la pensión de la jubilación, quiere decir, si es sobre la base de un (100 %) de los últimos (6) meses de salario normal o integral, siendo este último (salario integral) el peticionado por los accionantes como el idóneo para otorgar su jubilación y el reajuste de las pensiones correspondientes, por ello, en un caso análogo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia por sentencia Nro. 148, de fecha 17 de febrero de 2009, caso L. E. Delgado en contra de CANTV, estableció lo siguiente:

El punto medular en el caso sub examine, deviene en determinar el salario que debe ser tomado como base de cálculo de la pensión de jubilación del accionante y la procedencia de la inclusión de la alícuota de utilidades al salario base de cálculo.

Por su parte, la sentencia objeto del recurso de Control de la Legalidad, estableció:

(….)…….

Del extracto de la recurrida transcrito, se desprende que el Juez de alzada declaró la procedencia del salario integral como base de cálculo para la pensión de jubilación del accionante, y por tanto, la procedencia de la inclusión de la alícuota de utilidades al salario base de cálculo.

Respecto del salario que se debe tomar como base de cálculo para la pensión de jubilación de los trabajadores sujetos a la jubilación contractual especial por parte de la demandada, en virtud de la Convención Colectiva celebrada para el período 1999-2001 entre la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.) y la Federación de Trabajadores de Telecomunicaciones de Venezuela (FETRATEL), la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social ha sostenido en la sentencia Nº 1680, del 30 de octubre de 2008 (caso: Amabilis Eduardo Lara Hernández contra Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela, C.A.N.T.V.), lo que a continuación se transcribe:

Al respecto cabe señalar, que el plan de jubilación contractual que rige dentro de la estructura organizacional de la accionada, en su literal “D”, artículo 2, establece que el salario base que servirá de referencia para el cálculo de la pensión de jubilación, es el salario que se define en la cláusula Nº 2, numeral 22, la cual establece la siguiente definición:

“Salario: Es la remuneración diaria o mensual que recibe el trabajador a cambio de su labor, en los términos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo.”. Por su parte, el artículo 10 de dicho plan de jubilación dispone que “El salario que conforme al numeral anterior servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación”.
Paralelamente, la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 133, establece lo siguiente:

Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
(Omissis)
Parágrafo Segundo. A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre el mismo (…).

(Omissis)

En este sentido, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, en decisión Nº 3.476, de fecha 11 de diciembre de 2003, dejó establecido que la pensión de jubilación, por definición, debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma, invocándose la concepción de naturaleza alimentaria con que está investida dicha pensión, advirtiéndose inclusive que constitucionalmente está garantizada su equiparación al salario mínimo, toda vez que la misma permite al trabajador pensionado, por lo menos, la satisfacción de sus necesidades fundamentales y las de su núcleo familiar, dentro del principio de justicia social que informan al derecho del trabajo y a la seguridad social.

Así las cosas, dicha pensión debe estar en sintonía con los principios esenciales que informan la noción de salario, y al efecto, su base de cálculo debe sustentarse al menos, conteste con la remuneración que le permite al trabajador y a su familia una existencia humana y digna, es decir, aquella que recibe de manera regular y permanente por la prestación de sus servicios, por lo que, mas allá de la intención de las partes (individual o colectiva), debe atenderse a esta particular naturaleza jurídica de la pensión de jubilación.

Por consiguiente, tomando en consideración la actividad hermenéutica supra, y acogiendo el criterio jurisprudencial emanado de esta Sala en la sentencia Nº 1463, de fecha 29 de septiembre de 2006, se determina que la inclusión en el caso in commento de la alícuota de utilidades ordenada por el ad quem, excede los límites volitivos establecidos por las partes al suscribir la convención colectiva; y en consecuencia, la remuneración que debe fungir como base de cálculo de la pensión de jubilación debe adecuarse a la noción de salario normal, ello, en el marco de las consideraciones precedentemente esbozadas.

De la reproducción efectuada, se colige que el salario procedente para el cálculo de la pensión de jubilación, en los supuestos del presente caso es -de acuerdo con el plan de jubilación, establecido de conformidad con la Convención Colectiva vigente-, el que se define en el artículo 2, literal D, en concordancia con la cláusula Nº 2, numeral 22, esto es la remuneración diaria o mensual que recibe el trabajador a cambio de su labor, en los términos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo. Adicionalmente, el artículo 10 del mencionado plan de jubilación, dispone que el salario que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación.

De la definición de salario y de salario normal que hace la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133 y su parágrafo segundo, respectivamente, se desprende que el salario es la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

Por salario normal se entiende la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Además afirma la Ley que para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.
Por tanto, lo procedente en aplicación de las normas referidas y la jurisprudencia de esta Sala, es tomar como base de cálculo de la pensión de jubilación del actor, la noción de salario normal percibido por el trabajador en el mes inmediatamente anterior a la terminación de la prestación del servicio y antes de disfrutar el beneficio de la jubilación, y por tanto, no procede la inclusión de la alícuota de utilidades ordenada por el ad quem, en razón de que excede los límites de la voluntad, fijados por las partes al suscribir la convención colectiva. En consecuencia, el Juzgador de alzada incurrió en una errónea interpretación de las normas denunciadas por el recurrente, por lo que se declara con lugar el presente recurso de control de la legalidad y se anula la sentencia recurrida. Así se establece.

Por consiguiente, en atención a la sentencia anteriormente esbozada, al tomar en consideración cual debería ser el salario a emplear para la pensión de jubilación, es decir, si es sobre la base del salario normal o en atención al salario integral, es importante señalar que la referida cláusula hace mención a lo devengado por el trabajador en promedio a los últimos (6) meses de su prestación de servicios, es decir, que se trata de lo percibido por éste en la noción de salario mensual, en los últimos (6) meses de prestación personal de servicios, por lo tanto se está haciendo mención a la contraprestación que normalmente gana el trabajador por la labor prestada, esto es, el salario normal, dado que el salario integral no es la consecuencia directa e inmediata de la prestación de servicios mensuales, sino que alude al cuantum que debe considerar el empleador al término de la relación laboral y únicamente con ocasión al pago de la prestación de antigüedad, puesto que su cálculo depende de que conceptos aleatorios e inciertos como las utilidades que sólo pueden establecerse al final del ejercicio anual y cierre fiscal, así como el bono vacacional, el cual anualmente se incrementa en un día, en atención a los años cumplidos de servicios y que por convención colectiva puede variar en su cuantía máxima legal. De manera pues, que cuando se habla de la sexta parte de la totalidad de los salarios percibidos por el beneficiario en los últimos (6) meses de su prestación de servicios. Se está haciendo mención a lo percibido por el trabajador como consecuencia inmediata de su labor, quiere decir, salario base más las primas, gratificaciones, horas extraordinarias, bono nocturno, domingos y feriados y cualquier otro concepto siempre que pueda ser evaluable en efectivo, sea consecuencia de la labor realizada por el trabajador, revista las características de regularidad y permanencia e ingresen al patrimonio del trabajador. Por tal motivo se declara sin lugar la aplicación del salario integral para el cálculo de la pensión de la jubilación. Así se Decide.-

Finalmente, en lo relativo al pago de la prima por hijo, becas y el incremento del 20 % señalados por los accionantes en su libelo, cabe destacar que tanto las becas como la prima por hijos son conceptos provenientes por causas distintas a la prestación de servicios, además de que su procedencia está sujeta a condiciones tales como el hecho de que el trabajador tenga hijos o no y que solicite las becas o no, que sus hijos estén estudiando, que sean útiles escolares, ropa y libros que amerite su reembolso o que se le facilite una prima especial, de forma que no tienen las características de regular y permanente, propias del salario, y no son con ocasión a la labor realizada por los trabajadores por lo que se declara que los mismo no son salario; y como lo peticionado por los accionantes a que se le debe realizar nuevamente el reajuste del aumento del 20 % por no incluirse los conceptos anteriormente descritos, al no proceder los mismo es improcedente igualmente el recálculo de dicho incremento. Así se Decide.-

En consecuencia de todo lo antes expuesto, esta Alzada declara sin lugar el recurso de apelación interpuesta por la parte actora y se confirma el fallo recurrido, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado ALFREDO ASCANIO PEREIRA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en contra de la sentencia de fecha doce (12) de agosto de 2009 dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda por cobro de diferencia de pensión de jubilación incoada por los ciudadanos CRUZ OMAIRA SILVA DE RODRIGUEZ, JUAN LUIS OCHOA MARTINEZ, REINALDO ANTONIO GARCIA ARVELAEZ, WENCITO BOLIVAR DELGADO, NANCY CATALINA NOGUERA, ZULAY COROMOTO RAMIREZ MANZO, ALI SALVADOR ANGULO MARTINEZ, YANIRA ANTONIA URRIETA MEDINA, FREDY ANTONIO BENITEZ, FILIBERTO JOSE MUNDARAIN RAMIREZ, JOSE RAFAEL LONGA PEÑA, GERARDO RUIZ, JULIA JOSEFINA GONZALEZ y JOSE GREGORIO MONTILLA PEREZ, en contra de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR y el INSTITUTO MUNICIPAL DE PUBLICACIONES.
Se CONFIRMA el fallo recurrido.
No hay condenatoria en costas, de conformidad con lo previsto en el Artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, Jueves tres (3) días del mes de diciembre de dos mil nueve (2009).

DRA. MARJORIE ACEVEDO GALINDO
JUEZ TITULAR.

SECRETARIA
ABG. OLGA DIAZ

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
SECRETARIA
ABG. OLGA DIAZ

MAG/hg.
EXP Nro AP21-R-2009-001290