JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, primero (1º) de diciembre de dos mil nueve (2009)
199° y 150°
Asunto N° AP21-R-2009-001555
PARTE ACTORA: JUAN CARLOS MACHADO, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 12.189.825.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: OFELMINA LOZANO y YAMILETH ALBORNOZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 81.770 y 76.373, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: EVER GOLD SECURITY SERVICES, C. A., inscrita ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de mayo de 2002, bajo el N° 75, Tomo 76-A., y el ciudadano LESTER GIL, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 6.969.959.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JOSÉ RICARDO APONTE y NAWUAL HUWUARIS DIAZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 44.438 y 48.136, respectivamente.
Han subido a esta alzada las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por el abogado José Ricardo Aponte, procediendo con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 29 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitano de Caracas, en el juicio seguido por el ciudadano Juan Carlos Machado contra la empresa Ever Gold Security Services, C. A. y el ciudadano Lester Gil.
En la oportunidad establecida para la celebración de la audiencia oral por ante este Juzgado Superior, anunciado como fue el acto, se informó de la incomparecencia de la parte demandada recurrente al mismo.
Cumplida las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:
Establece el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo lo siguiente:
“Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.
El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.
La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.
En todo caso, si el apelante no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado.”
En tal sentido prescribe que en los casos de incomparecencia del recurrente –en este caso el demandado- a una audiencia oral para ventilar la apelación, se ha de tener como desistido el recurso y en consecuencia quedará firme la decisión apelada, en cuyo caso el tribunal de la alzada procederá a devolver el expediente a la primera instancia.
En este orden de ideas, se declara desistida la apelación interpuesta restando por precisar si la reclamación del actor no es contraria a derecho. Así se decide.
La sentencia recurrida, obra a los folios del 40 al 43 desprendiéndose de la misma que la parte demandada no concurrió a la audiencia preliminar, declarando la admisión de los hechos, sujeta a que la pretensión no fuera contraria a derecho.
En el presente caso la parte demandada recurrente mediante diligencia cursante al folio 36, a los fines de justificar su incomparecencia a la audiencia preliminar, expone:
“Apelo en este acto de la declaratoria de admisión de hechos dictada por este Juzgado en fecha 22-10-2009, en virtud de lo siguiente: 1. Según Doctrina y Jurisprudencia imperante, no pueden transcurrir más de (5) cinco días después de notificadas las demandadas, sin que se certifiquen tales notificaciones, pues se rompe la estadía del estado de derecho; y así ocurrió en esta causa. 2. No pueden transcurrir dos (2) meses entre una notificación y otra, cuando existen dos o más codemandadas, pues en ese caso debe volverse a notificar; tal como lo señala el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, aplicable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo; y así ocurrió en este juicio, en el cual entre la notificación de la empresa accionada y la notificación de la persona natural demandada, trascurrieron más de sesenta (60) días. Por todo lo expuesto, lo procedente era ordenan nuevas notificaciones y no proceder a celebrar una audiencia preliminar habiéndose vulnerado la estadía de derecho de las partes.”
De acuerdo con lo expuesto por la representación judicial de la parte demandada en su diligencia, la accionada no compareció a la audiencia preliminar por cuanto se había perdido la estadía a derecho de las partes, ya que había transcurrido más de cinco días luego de notificadas las demandadas sin que el secretario certificara las notificaciones y que entre la notificación de la persona natural y la persona jurídica demandadas, había transcurrido más de 60 días, por lo que debían volverse a practicar las notificaciones.
De acuerdo con las actas procesales –folio 32-, por auto de fecha 03 de agosto de 2009 se admite la presente demanda ordenándose el emplazamiento de la empresa Ever Gold Security Services, C. A. y el ciudadano Lester Gil, en su carácter de presidente de la empresa demandada, librándose los respectivos carteles de notificación.
En fecha 14 de agosto de 2009 el alguacil encargado de practicar la notificación del ciudadano Lester Gil, suscribe diligencia –folio 28- en la cual consigna cartel de notificación recibido el 13 de agosto de 2009, en la dirección de la empresa demandada, donde el ciudadano Lester Gil, como presidente, ejerce su actividad.
En fecha 02 de octubre de 2009 el alguacil encargado de practicar la notificación de la empresa Ever Gold Security Services, C. A. suscribe diligencia –folio 30- en la cual consigna cartel de notificación recibido el 01 de octubre de 2009, por el gerente de operación de la demandada.
Al folio 32 cursa certificación de fecha 07 de octubre de 2009, suscrita por el secretario del tribunal, mediante la cual deja constancia de las notificaciones efectuadas, iniciándose al día hábil siguiente el lapso para la celebración de la audiencia preliminar a la cual no comparecieron los demandados.
De manera que la notificación del ciudadano Lester Gil fue consignada por el alguacil el día viernes 14 de agosto de 2009, que de acuerdo con el calendario judicial, constituye al último día hábil del mes de agosto, por cuanto el 15 de agosto de 2009 se inició el período de receso judicial, reiniciándose el despacho el día miércoles 16 de septiembre de 2009. El período de receso judicial mencionado no se puede computar a los efectos de los 60 días alegado por el apelante.
Por lo que si la segunda notificación correspondiente a la empresa Ever Gold Security Services, C. A. fue consignada el día 02 de octubre de 2009, no había trascurrido más de 60 días desde la primera notificación del 14 de agosto de 2009.
Por otro lado se observa que desde el día hábil siguiente al 02 de octubre de 2009 –fecha de consignación de la última de las notificaciones- hasta el día 07 de octubre de 2009 -fecha de certificación del secretario- transcurrieron tres días hábiles, sin que se haya perdido la estadía de derecho de las partes, estando obligada la parte demandada a comparecer el día 20 de octubre de 2009, oportunidad de celebración de la audiencia preliminar.
Al no estar justificada la incomparecencia de la parte demandada el Tribunal de la primera instancia obró conforme a derecho cuando aplicó la consecuencia jurídica prevista por el legislador en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, presumiendo la admisión de los hechos narrados por el actor en su libelo, restando por precisar si la reclamación no es contraria a derecho. Así se decide.
Ahora bien la expresión “contraria a derecho” no supone que sea ilegal o ilícita la pretensión, sino que debe entenderse como no tutelada por el derecho, no prevista o contemplada en la legislación o en acuerdos entre las partes, que no violenten lo establecido en las disposiciones sustantivas.
Con base a lo expuesto, el Juez –de Primera Instancia o Superior- debe examinar si la petición contenida en el libelo está pautada en las normas o convenida por las partes; en caso contrario debe excluirla de lo que se considera admitido por el patrono que no comparece a la audiencia preliminar.
El actor reclama en su libelo –folios del 01 al 03- el pago de los conceptos de antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, días adicionales, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, seguro social descontado y no cancelado, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora y corrección monetaria.
Señala el actor que desempeñó sus labores en la demandada en la actividad de oficial de seguridad desde el 17 de julio de 2007 hasta el día 05 de abril de 2009 cuando renunció voluntariamente, en un horario de 24 horas de servicio por 24 horas de descanso.
En cuanto a los montos demandados y los acordados, se observa:
La parte accionante, cuantifica los conceptos demandados en la cantidad de Bs. 5.401,85. El Tribunal de la causa, por sentencia definitiva, declaró parcialmente con lugar la demanda y condenó a la demandada al pago de la cantidad de Bs. 4.870,67, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación.
Se observa que en la sentencia apelada se negó el pago por concepto de seguro social descontado y no cancelado no siendo apelado por la parte actora, por lo que se confirma su negativa.
La Ley Orgánica del Trabajo contempla dentro de su articulado el derecho de los trabajadores subordinados a obtener de su patrono el pago de la antigüedad –artículo 108-, vacaciones –artículo 219-, bono vacacional –artículo 223-, utilidades –artículo 174-, intereses sobre prestaciones sociales –artículo 108- y los intereses de mora –artículo 92 constitucional-, por lo que estos conceptos reclamados están ajustados a derecho, están tutelados por la legislación laboral.
En cuanto a la antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y días adicionales, por 1 año y 8 meses le corresponden, por el primer año 45 días, por los ocho meses 40 días y 2 días adicionales, para un total de 87 días y no 97 días acordados por el a quo, a ser calculada con base al salario básico devengado por el actor mes a mes, mas la alícuota de horas extraordinarias, bono nocturno, utilidades y bono vacacional, para un total de Bs. 3.212,46 no constando a los autos su pago, lo que representó modificar el monto condenado. Así se decide.
Por lo que respecta a las vacaciones fraccionadas le corresponden a razón de 10 días hábiles y no 11,25 días acordados por el a quo que multiplicados por el salario diario de Bs. 34,27 da un total de Bs. 342,70 a pagar al accionante por concepto de vacaciones fraccionadas, no constando a los autos su pago, lo que representó modificar el monto condenado. Así se decide.
Por lo que respecta al bono vacacional fraccionado corresponden a razón de 4,66 días y no 5,22 días acordados por el a quo que multiplicados por el salario diario de Bs. 34,27 da un total de Bs. 159,70 a pagar al accionante por concepto de bono vacacional fraccionado, no constando a los autos su pago, lo que representó modificar el monto condenado. Así se decide.
Por lo que respecta a las utilidades fraccionadas la demandante solicitó el pago de 5 días, que fue lo que acordó el a quo –aún cuando le correspondía una cantidad mayor-, que multiplicados por el salario diario de Bs. 34,27 da un total de Bs. 171,35 a pagar al accionante por concepto de utilidades fraccionadas, no constando a los autos su pago. Así se decide.
Por aplicación al contenido in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora desde la fecha de terminación de la relación de trabajo –05 de abril de 2009- “hasta la fecha del dictamen del dispositivo oral del presente fallo”, de acuerdo con doctrina sentada por la Sala de Casación Social en fallo de fecha 24 de marzo de 2009 (sentencia 0402, expediente AA60-S-2008-000282). Los intereses de mora se calcularán por experticia complementaria, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria –indexación-, causada así: para el monto por concepto de la prestación de antigüedad, a partir de la fecha de admisión de la demanda -03 de agosto de 2009- como lo acordó al a quo, no siendo apelado este punto por la parte actora. Los otros conceptos conforme estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 11 de noviembre de 2008, a partir de la notificación de la demandada –13 de agosto de 2009- y no desde la admisión de la demanda, modificándose la sentencia en este punto. De acuerdo con los términos de la sentencia de fecha 24 de marzo de 2009 de la mencionada Sala, en ambos casos, el cálculo de la corrección monetaria se hará “hasta la fecha del dispositivo oral del presente fallo”, a ser cuantificados por experticia complementaria, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, excluyendo los lapsos “sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales”. A partir del decreto de ejecución de la sentencia, la parte interesada podrá solicitar la corrección monetaria conforme establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En razón que esta alzada pasó a verificar la procedencia legal de los conceptos condenados y modificar la sentencia recurrida y que la modificación no obedece a lo expuesto en la apelación por la parte demandada, por cuanto no compareció a la audiencia de parte, resultando desistida su apelación, no obstante no se condena en costas aplicando el criterio de la sentencia de la Sala de Casación Social Nº 1165 de fecha 14 de julio de 2009, en razón que la sentencia apelada no fue confirmada en todas sus partes.
Por las razones expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: DESISTIDA la apelación interpuesta por la parte demandada, en virtud de la incomparecencia de la parte recurrente a la audiencia oral en la alzada de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Juan Carlos Machado contra la empresa Ever Gold Security Services, C. A. y el ciudadano Lester Gil, partes identificadas a los autos, condenándose a éstos a pagar al accionante los siguientes conceptos y montos: antigüedad Bs. 3.212,46; vacaciones fraccionadas Bs. 342,70; bono vacacional fraccionado Bs. 159,70; utilidades fraccionadas Bs. 171,35, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora y corrección monetaria, los cuales se determinarán por experticia complementaria del fallo bajo el siguiente fundamento: 1.- La experticia será llevada a cabo por un experto designado por el Tribunal encargado de la ejecución. 2.- Que la relación de trabajo se inició el 17 de julio de 2007 y finalizó el 05 de abril de 2009. 3.- Que el experto calculará los intereses sobre prestaciones sociales de acuerdo con las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, sin la fórmula de capitalización de intereses. 4.- El experto calculará también los intereses de mora y la indexación judicial en la forma anotada en la parte motiva de esta sentencia. 5.- Los honorarios del experto son por cuenta de la demandada.
Se modifica de oficio la decisión apelada. A pesar que la modificación no obedece a la apelación interpuesta por la parte demandada, resultando desistida su apelación, no obstante no se condena en costas aplicando el criterio de la sentencia de la Sala de Casación Social.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los primeros (1º) días del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009).
EL JUEZ
JUAN GARCÍA VARA
LA SECRETARIA
OMAIRA ALEJANDRA URANGA
En el día de hoy, primero (1º) de diciembre de dos mil nueve (2009), se publicó el presente fallo.-
LA SECRETARIA
OMAIRA ALEJANDRA URANGA
JGV/oau/mb.
ASUNTO N° AP21-R-2009-001555
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