TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009)

199° y 150°

Asunto N° AP21-R-2009-001525

PARTE ACTORA: ROSANA MARÍA FUENMAYOR GONZÁLEZ, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 14.954.584.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MERCEDES MILIAN, ROSA GONZÁLEZ E ISABEL REHKOFF, abogados en ejercicio, inscritas en Inpreabogado bajo los Nros. 42.227, 55.912 y 43.759, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: JARDÍN LAS MERCEDES, C. A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de diciembre de 1963, bajo el N° 55, Tomo 36-A., JARDINERÍA VERACRUZ, C. A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de julio de 1974, bajo el N° 89, Tomo 96-A., y los ciudadanos JOSÉ ANDRÉS DE SOUSA TEIXEIRA, JOAO PAULO DE SOUSA, MANUEL CARLOS GOMES DE SOUSA, ARMANDO SOUSA AMOREIRA, FRANCISCO MARQUES ROCHA, ANTONIO MENDES DA SILVA JUNIOR, MANUEL PAULO DE SOUSA FREITAS, JOSÉ MANUEL DE SOUSA TEIXEIRA, NELSON LEONARDO DE SOUSA TEIXEIRA, JUAN MANUEL FERREIRA NASEIMIENTO y JHONY DANIEL FERREIRA NASEIMIENTO, titulares de la cédula de identidad N° 6.169.589, 6.102.792, 6.239.020, 6.284.148, 6.235.538, 6.201.017, 6.970.851, 9.878.852, 11.733.514, 14.350.295 y 16.248.244, respectivamente

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JOSÉ HENRÍQUEZ, abogado en ejercicio, inscrito en Inpreabogado bajo el N° 114.039.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

La sentencia apelada, de fecha 29 de octubre de 2009, inserta a los folios del 384 al 396 de la pieza 1, en su parte dispositiva, declara:
“PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por la ciudadana ROSANA MARIA FUENMAYOR GONZALEZ, en contra de las empresas JARDIN LAS MERCEDES, C.A. y JARDINERIA VERACRUZ, C.A. ambas partes plenamente identificadas anteriormente y SIN LUGAR la acción en contra de los ciudadanos JOSE SOUSA, JOAO DE SOUSA, MANUEL GOMES, ARMANDO SOUSA, FRANCISCO MARQUES, ANTONIO MENDES, MANUEL DE SOUSA FREITAS, JOSE DE SOUSA TEXEIRA, NELSON DE SOUSA, JUAN FERREIRA Y JHONY FERREIRA, quienes fueron demandados en forma personal y solidariamente.
SEGUNDO: Se ordena el pago de la diferencia de los conceptos declarados procedentes en la motiva; así como el pago de los intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión.
TERCERO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio.”

La parte actora –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que se declaró sin lugar la unidad económica de la empresa demandada; se dice en la sentencia que no se alegó en el libelo y a las actas no se les dio valor probatorio; al reverso del folio 1 del libelo de la demanda se nombra a la empresa Jardín Las Mercedes, como grupo económico y solidariamente a Jardinería Veracruz y se presentaron las actas de asamblea donde se señala la identidad del poder accionario por lo que existe unidad económica por ser los mismos accionistas y actividad económica; solicita se modifique el fallo y se declare con lugar la apelación. El juez interrogó a la parte si esos son todos los fundamentos de la apelación, ante lo cual señaló que circunscribe su apelación a lo expuesto. La parte demandada no expuso defensa.

La parte demandada –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que se condenó al prorrateo del cesta ticket en supuestas horas extras que a decir del actor fueron laboradas; el reclamo es improcedente y en al caso de proceder es a partir de enero de 2005 que es cuando entra en vigencia la Ley de Alimentación; la parte actora dice que son 50 trabajadores por lo cual recae la carga de la prueba sobre el actor; en cuanto a las horas extraordinarias el actor no probó que fueron laboradas y si las trabajó fueron canceladas; se dice en la sentencia que se condena al pago de horas extras porque no se trajo el cartel de horario, sin embargo, se negó la prueba de exhibición del cartel de horario; el actor debe probar las horas extraordinarias. El juez interrogó a la parte si esos son todos los fundamentos de la apelación, ante lo cual señaló que circunscribe su apelación a lo expuesto.

La parte actora expuso que en la contestación de la demanda no se determina el horario y no se niega el señalado en el libelo; la demandada no trae prueba del horario; la carga de la prueba debe ser de la demandada pues no negó el horario y es hecho admitido; en la audiencia de juicio se le preguntó a los abogados el horario y ratificaron el horario del libelo que tenía horas extras los sábados y por ello se otorga el cesta ticket desde el año 2004; solicita de declare son lugar la apelación de la demandada y se ratifique lo señalado en la sentencia.

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:

Manifiesta la actora que comenzó a prestar servicios en la demandada el 01 de enero de 2000 hasta el 01 de diciembre de 2007, finalizando la relación de trabajo por retiro voluntario de la accionante. Señala la actora que en el tiempo que trascurrió la relación de trabajo, como encargada del departamento de piedras de cuarzo, realizó prendas, collares, anillo y la venta de adornos de cuarzo. Como consecuencia de la labor prestada, demanda a las empresas Jardín Las Mercedes, C. A., Jardinería Veracruz, C. A. y solidaria y personalmente a los ciudadanos José Andrés de Sousa Teixeira, Joao Paulo de Sousa, Manuel Carlos Gomes de Sousa, Armando Sousa Amoreira, Francisco Marques Rocha, Antonio Mendes Da Silva Junior, Manuel Paulo de Sousa Freitas, José Manuel de Sousa Teixeira, Nelson Leonardo de Sousa Teixeira, Juan Manuel Ferreira Naseimiento y Jhony Daniel Ferreira Naseimiento, para que le paguen la prestación de antigüedad, bonificación de fin de año, vacaciones, bono vacacional, intereses sobre prestaciones sociales, horas extras, domingos y beneficio de alimentación, todo lo cual cuantifica en la cantidad de Bs. 49.638,89, más costas procesales, intereses de mora e indexación.
La parte demandada, mediante escrito contentivo de la contestación de la demanda –folios 138 a 149 de la pieza 1- admitió el salario base alegados por la actora, indicados en los recibos cursantes a los folios ¡1 a ¡360 –equivalentes a los folios 03 a 43 y del 68 al 402 del cuaderno de recaudos 2-, pero negando que la demandante percibiera una comisión fija mensual de Bs. 70,00 o comisión alguna.

Negó la demandada que se pagara por utilidades el salario de 30 ó 45 días, indicando que este concepto varió de acuerdo con cada año en particular: año 2000 15 días, años 2001 a 2006 30 días y año 2007 45 días, señalando que por este concepto la actora recibió Bs. 3.304.800,00, hoy equivalente a Bs. 3.304,80, negando la alícuota de utilidades y la alícuota de bono vacacional, referidos por la actora, para conformar el salario integral.

Sostuvo la accionada que pagó a la demandante la cantidad de Bs. 8.695,51 por concepto de prestaciones de antigüedad, en varias partidas, negando la procedencia de la suma reclamada de Bs. 8.435,55. Negó deber por bonificación de fin de año la cantidad reclamada de Bs. 6.866,68, manifestando no estar de acuerdo con el salario utilizado por la actora, porque en el mismo, a su decir, se agrega un monto de Bs. 70,00 por comisión mensual fija, alegando que por el concepto de bonificación de fin de año pagó a la trabajadora el monto de Bs. 3.304,80.

Por lo que se refiere a las vacaciones y bonos vacacionales, negó el monto reclamado por la actora, alegando que lo que le correspondía por esos conceptos, más los domingos y feriados, era la cantidad de Bs. 3.159,34, ya recibidos por la accionante. Negó también la accionada el reclamo por horas extraordinarias, argumentando que la demanda nunca laboró 4 horas extraordinarias semanales, negando entonces el monto de 2.280 horas reclamadas.

En cuanto a los domingos la demandada rechazó el concepto y el monto reclamado, negando que la actora hubiera laborado 106 domingos en los meses de octubre, noviembre y diciembre de cada año. En relación con el beneficio de alimentación, indicó la parte demandada que, en todo caso, la obligación del pago era a partir de la Ley de Alimentación de los Trabajadores –07 de diciembre de 2004- porque con la ley anterior –Ley Programa de Alimentación de los Trabajadores- se exigía un número de 50 trabajadores, que no los tenía la demandada.

De la manera como fue contestada la demanda, corresponde a la parte actora la demostración del salario por comisión fija que dice devengaba, más la labor prestada en horas en exceso de la jornada ordinaria, así como tener la empresa más de 50 trabajadores para tener derecho al beneficio de alimentación con la Ley Programa de Alimentación de los Trabajadores. La demandada tiene la carga de demostrar que efectuó los pagos correspondientes a los conceptos de antigüedad, utilidades, vacaciones y bono vacacional, todo a tenor de lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la reiterada doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre cuyos fallos se destaca el dictado el 16 de diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, que dice:

“…Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple.

En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante veintiún (21) años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano…” (Ramírez & Garay, Tomo 206, pp. 619 y ss).

Mientras que la parte accionada, a los efectos de una correcta contestación de la demanda, debe seguir las pautas contenidas en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que dice:

“Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. (...).”

De esta manera se concluye que la demandada, por su parte, con su contestación, asume la carga de demostrar los hechos de los cuales señala encontrarse liberada por haberlos pagado.

En la oportunidad procesal para ello –inicio de la audiencia preliminar- las partes hicieron uso de su derecho, promoviendo la parte actora documentales, exhibición, inspección judicial, informes y testimoniales; las de la demandada consistieron en documentales e informes. El Tribunal de la primera instancia, por autos de fecha 10 de marzo de 2009 –folios 162 a 168- se pronunció admitiendo las pruebas, con excepción de la exhibición y la inspección judicial promovida por la parte actora; a su vez el Tribunal a quo exhortó a las partes a acudir a la audiencia de juicio a los efectos de la declaración de parte.

Procede ahora esta alzada con el análisis y valoración de las pruebas, conforme las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba.

A los folios del 230 al 241 de la pieza 1, cursa comunicación Nº 939, de fecha 31 de marzo de 2009, emanada de la Gerencia de Recaudación del Servicio Nacional Integrado de administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), suministrando información que le fuera requerida por el Tribunal a quo, anexando declaraciones de la demandada Jardín Las Mercedes. C. A., y Jardinería Veracruz, C. A. correspondiente a los ejercicios del 2000 hasta el 2007.

Cuaderno de recaudos 1, folios 03 a 09 cursan copias del Registro Mercantil concernientes a la codemandada Jardín Las Mercedes, C. A. y del folio 10 al 16 se encuentran insertas copias de Registro Mercantil correspondientes a la codemandada Jardinería Veracruz, C. A., no siendo objetadas por la parte accionada, sino más bien aceptadas en cuanto a la unidad económica, destacándose en dichas copias la coincidencia de accionistas, que corrobora la unidad económica.

A los folios del 17 al 75 del cuaderno de recaudos 1, cursan recibos consignados por la parte actora, los cuales no fueron impugnados por la parte accionada, manifestando que con ellos se demostraba el pago del salario, de horas extras y descanso semanal.

Al folio 76 del cuaderno de recaudos 1, se encuentran dos tarjetas de servicios, expedidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los trabajadores afiliados, no siendo objetadas por la parte demandada, no obstante, con las mismas sólo se demostraría la existencia de la relación de trabajo, cuestión no debatida en este proceso.

Al folio 77 del cuaderno de recaudos 1, cursa en fotocopia tarjeta de asistencia, sin firmas, siendo objetada por la representación judicial de la parte demandada, alegando que no pertenece a su representada, quedando desechada al verificarse que no se encuentra suscrita por la contraparte de quien la consigna.

A los folios del 78 al 82 del cuaderno de recaudos 1, cursan en fotocopia un acta de visita de inspección efectuado por la Inspectoría del Trabajo en el Este, dependiente de la dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo, adscrita a la Dirección General de Relaciones Laborales del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, las cuales fueron impugnadas por la parte demandada, alegando que eran simples copias sin estar certificadas.

Compareció a la audiencia de juicio el ciudadano Enrique José Torres Bonilla, promovido como testigo por la parte demandante, siendo repreguntado por la contraparte y por el Tribunal a quo.

Manifestó el declarante que laboró para la codemandada Jardín Las Mercedes; que no recuerda las fechas que laboró, pero que fue más o menos cuatro años, 2002 a 2006; que laboró con la actora en Jardín Las Mercedes; que la demandante se encontraba en la audiencia de juicio (señaló directamente hacia donde se encontraba la actora); que el testigo laboró de 10 a 7 de la noche de lunes a sábado, un domingo sí y otro no y en noviembre y diciembre trabajaba los domingos; que vio a la actora laborar de lunes a sábado, en el mismo horario que tenía el testigo; que el testigo laboraba en floristería; que vio trabajar a la actora en temporadas altas, octubre, noviembre y diciembre; que el testigo tenía salario mínimo, más o menos ciento sesenta bolívares semanales; que recibía ingresos mensuales que no estaban reflejados en los recibos; que el pago adicional lo llamaban “puntos” y era variable.

Al ser repreguntado por la representación judicial de la parte demandada, manifestó que los “puntos” eran incentivos que le daban mensualmente; que los “puntos” no estaban reflejados en recibos ni papeles.

Al ser repreguntado por el Tribunal de Juicio, contestó que trabajó para Jardín Las Mercedes; que no continúa trabajando para Jardín Las Mercedes; que trabajó dos veces para la demandada: en la primera se retiró y en la segunda lo despidieron; que en la primera trabajó como cuatro años y se retiró y en la segunda dos semanas y lo despidieron; que no demandó a la empresa; que quería se hiciera justicia porque a veces no pagaban, por ejemplo, si llegaba tarde le quitaban “puntos”; que los puntos se los daban por asistir al trabajo sin retardos; que tenía un horario de 10 a 7, de lunes a viernes y sábados; que en temporada normal trabajaba un domingo y otro no, pero en temporada alta todos los domingos; no recordaba si la actora trabajaba los mismos días que él –el testigo- en los domingos; que había otras muchachas que trabajaban con el cuarzo; que cuando él –el testigo- laboraba el domingo no recuerda haber visto a la actora u otra muchacha: que no devengaba otra cantidad fija además del salario; que los “puntos” se los quitaban a todos lo que faltaban; que no sabía cómo se calculaban los “puntos”; explicó las razones, a su juicio, del porqué lo despidieron.

Este testigo declara prácticamente sobre su relación de trabajo, no la que cumplió la parte actora, sino la realizada por él. En las pocas oportunidades que hizo referencia a la actividad de la demandante, manifestó primero que la actora laborar de lunes a sábado, en el mismo horario que tenía él –el testigo- y que no recordaba si la actora trabajaba los mismos días que él –el testigo- en los domingos; que había otras muchachas que trabajaban con el cuarzo; que cuando él –el testigo- laboraba el domingo no recuerda haber visto a la actora u otra muchacha. Como puede apreciarse, el testigo no es contundente en relación con la prestación servida por la demandante, no siendo apreciado por esta alzada a los efectos de demostrar hechos a favor de la accionante, pues, repetimos, la versión que ofrece de los hechos está relacionada directamente con la prestación de servicios cumplida por el testigo y no la que se alega haber cumplido la demandante.

Al folio 52 del cuaderno de recaudos 2, cursa un recibo de pago, suscrito por la trabajadora, reconociendo en la audiencia su autoría, por lo que se aprecia por esta alzada, demostrándose del mismo que la trabajadora, al finalizar la relación de trabajo, recibió de la codemandada Jardín Las Mercedes, C. A., por diferencia de antigüedad la cantidad de Bs. 1.095,06 y por vacaciones el monto de Bs. 462,00, para un total de 1.557,06.

A los folios del 53 al 64 cursan varios comprobantes de pago, los cuales no fueron objetados por la parte actora, sino más bien indicando que eran adelantos a prestación de antigüedad, demostrándose con éstos comprobantes que la trabajadora recibió de la empresa Jardín Las Mercedes, C. A., el 10 de febrero de 2003, la cantidad de Bs. 250,00; el 31 de enero de 2006, la cantidad de Bs. 830,00; el 17 de marzo de 2005, la cantidad de Bs. 1.520,00 y el 31 de mayo de 2004, la cantidad de Bs. 500,00, para un total de Bs. 3.100,00.

A los folios del 65 al 67 cursan varias certificaciones de anticipo de fideicomiso, las cuales no fueron objetados por la parte actora, sino más bien señalando que eran adelantos a prestación de antigüedad, demostrándose con éstos comprobantes que la trabajadora recibió de la empresa Jardín Las Mercedes, C. A., el 25 de julio de 2006, la cantidad de 1.000,00; el 21 de marzo de 2007, la cantidad de Bs. 1.000,00 y el 07 de diciembre de 2007, la cantidad de Bs. 2.500,46, para un total de Bs. 4.500,46, para totalizar en concepto de prestación de antigüedad –folios 52 al 67 del cuaderno de recaudos 2-, un pago de Bs. 8.695,52.

A los folios del 68 al 75, del cuaderno de recaudos 2, cursan recibos suscritos por la demandante, los cuales no fueron impugnados ni objetados, quedando reconocidos, desprendiéndose de los mismos que la codemandada Jardín Las Mercedes, C. A. pagó a la trabajadora accionante conceptos de utilidades, desde el año 2000 al año 2007, por un monto global de Bs. 3.304,80.

A los folios del 76 al 82, del cuaderno de recaudos 2, cursan recibos suscritos por la demandante, los cuales no fueron impugnados ni objetados, quedando reconocidos, desprendiéndose de los mismos que la codemandada Jardín Las Mercedes, C. A. pagó a la trabajadora accionante conceptos de utilidades, bono vacacional y domingos y feriados, desde el año 2000 al año 2007, por montos discriminados así: vacaciones Bs. 1.702,30; bono vacacional Bs. 1.076,36 y domingos y feriados Bs. 380,68.

A los folios del 112 al 402 y del folio 03 al 51 del cuaderno de recaudos 2, consignados por la demandada, los cuales no fueron impugnados por la parte accionante, siendo apreciados por esta alzada, cursan recibos de pago de varios conceptos recibidos por la demandante, destacándose en los insertos a los folios 112, 174, 186, 191, 193, 211, 214, 232, 234, 235, 236, 238, 240, 260, 264, 280, 282, 283, 284, 285, 286, 290, 298, 301, 327, 329, 331, 333, 339, 350, 357 y 402, a decir de la parte actora, que le fue pagado el trabajo en día feriado pero sin el porcentaje adicional del cincuenta por ciento. Con respeto a los folios 03 y 06 del cuaderno de recaudos 2, sostiene la accionante que le fueron pagadas horas extraordinarias cuando la demandada sostuvo que en ningún momento la reclamante había laborado horas extraordinarias.

El Tribunal de la causa, interrogó al apoderado judicial de la parte accionada, manifestando éste que la trabajadora laboraba de diez de la mañana a siete de la noche, de lunes a viernes, y el sábado de ocho de la mañana a cinco de la tarde; que en emporada alta –noviembre y diciembre- abrían los domingos; que se abría los domingos para las ventas y aprovechar la afluencia de público; que los domingos se vendían flores, árboles, pero que no sabía si se vendía cuarzo; que no asistían todos los trabajadores en los trabajo los domingos de temporada, sino que lo hacía por grupos y que los domingos que la actora asistió le fueron debidamente cancelados.

No hay más pruebas por analizar y valorar.

Al respecto ser observa:

La parte actora, como se indicara en precedencia, reclamó de las dos empresas demandadas y de las personas naturales incluidas como codemandados, el pago de los conceptos de prestación de antigüedad, bonificación de fin de año, vacaciones, bono vacacional, intereses sobre prestaciones sociales, horas extras, domingos laborados y beneficio de alimentación, todo lo cual cuantifica en la cantidad de Bs. 49.638,89, más costas procesales, intereses de mora e indexación.

Ahora bien, de acuerdo con las actas procesales, está demostrada a los autos la existencia de la relación de trabajo, así como la duración de la misma, no siendo un hecho controvertido en el presente proceso.

De acuerdo con el dispositivo de la sentencia apelada, copiado en precedencia, el Tribunal de la primera instancia condenó a las empresas Jardín Las Mercedes, C. A., Jardinería Veracruz, C. A., en cuyo caso, se tuvo como una unidad económica a éstas, pues en ningún momento se mencionó que la trabajadora hubiese laborado para la última de las nombradas y sin embargo fue condenada, en cuyo caso la apelación de la parte demandante resulta improcedente.

En cuanto al salario, la demandante alegó que estaba conformado por una parte fija y una comisión, pero de autos sólo quedó demostrado el ingreso de la parte fija o salario base, en cuyo caso el salario estaba integrado por el salario base, sin cantidad alguna por comisión.

En relación con la jornada de trabajo, está demostrado a los autos, por exponerlo la demandante, que laboraba de lunes a viernes de diez de la mañana a siete de la noche y que el sábado laboraba de ocho de la mañana a cinco de la tarde, lo que, a su decir, representa un trabajo de ocho horas diarias, para cuarenta y ocho horas semanales. La demandada, por confesión de su representación judicial señaló que la trabajadora tenía un horario de trabajo de diez de la mañana a siete de la noche de lunes a viernes, y que el sábado laboraba de ocho de la mañana a cinco de la tarde.

De tal forma, si al accionante laboraba ocho horas diarias durante seis días a la semana, totalizaba una jornada semanal de cuarenta y ocho horas, advirtiéndose un exceso de cuatro horas semanales trabajadas como horas extraordinarias, cuyos montos se remiten para su cuantificación a una experticia complementaria al presente fallo.

Consecuente con lo expuesto, las cuatro horas semanales laboradas de forma periódica, integrarían el salario base, para el cálculo de los conceptos reclamados.

Establecidos la existencia de la relación de trabajo, la duración de la prestación de servicios y el salario devengado –salario base más las horas extraordinarias- corresponde precisar los montos a que tiene derecho la trabajadora, por lo diferentes conceptos reclamados.

Por lo que se refiere a la antigüedad, iniciándose la relación de trabajo el 01 de enero de 2000, y culminando el 01 de diciembre de 2007, le corresponde el salario de cinco días por cada mes completo laborado, calculado con base al salario devengado en cada oportunidad a cuantificar –salario base y horas extraordinarias-, adicionando las alícuotas de bono vacacional y utilidades, a partir del cuarto mes de antigüedad, inclusive, todo lo cual será determinado por experticia complementaria, debitando del monto final que resulte, la cantidad de Bs. 8.695,52, ya recibidos por la trabajadora.
En cuanto a la bonificación de fin de año desde el año 2000 al año 2007, le corresponden a razón del salario devengado en cada anualidad –salario base más horas extraordinarias-, pues el reclamo es sobre la diferencia, con base a 30 días de salario por cada uno de los años de 2000 hasta el año 2006 y 45 días de salario por el año 2007 todo lo cual será determinado por experticia complementaria, debitando del monto final que resulte, la cantidad de Bs. 3.304,80, ya recibidos por la trabajadora.

En relación con las vacaciones, consta a los autos que la demandante disfrutó de períodos de vacaciones y que la demandada, por tal concepto, pagó la cantidad de Bs. 1.702,30; pero al haberse hecho los pagos con el salario base, sin agregar lo correspondiente por horas extraordinarias, el salario a considerar en mayor, en cuyo caso debe hacerse el ajuste para considerar la diferencia, todo lo cual se hará por experticia complementaria, debiendo el experto debitar de la cantidad que corresponda, lo recibido por la actora en concepto de vacaciones.

Sobre el bono vacacional, consta a los autos que la demandada pagó la cantidad de Bs. 1.076,36; pero al haberse hecho los pagos con el salario base, sin agregar lo correspondiente por horas extraordinarias, el salario a considerar en mayor, en cuyo caso debe hacerse el ajuste para considerar la diferencia, todo lo cual se hará por experticia complementaria, debiendo el experto debitar de la cantidad que corresponda, lo recibido por la actora en concepto de bono vacacional.

Por lo que se refiere a los intereses sobre prestaciones sociales, estima esta alzada, que tratándose de una relación laboral que transcurrió por varios años, sobre la parte no pagada de antigüedad se generan intereses a favor de quien labora, a ser pagados por el dador de trabajo, en la forma que prescribe el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, considerando la tasa determinada por el Banco Central de Venezuela, promediando la activa y la pasiva entre los seis principales bancos comerciales y universales del país.

En cuanto a las horas extraordinarias, considerando que la actora laboró cuatro horas semanales en exceso de la jornada ordinaria, este exceso debe considerarse como jornada trabajada en horas extraordinarias que ameritan su pago, para lo cual se remite el cálculo de las mismas a una experticia complementaria, en cuyo cado se considerará el salario devengado en cada semana a calcular, para aplicarle el porcentaje establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo deducirse la cantidad de Bs. 25.781,25, ya recibidos, según consta de los recibos insertos a os folios 03 y 06 del cuaderno de recaudos 2.

En relación con el trabajo en día domingo, la parte demandante alegó en su escrito contentivo del libelo de la demanda que por la prestación de servicios en día domingo le debían diferencias en el salario, pues laboró 106 domingos y le pagaron el salario sin el recargo del cincuenta por ciento. La demandada sólo argumento sobre este punto que no era cierta la afirmación contenido en el libelo y que cualquier domingo que hubiese trabajado le fue pagado con el recargo de Ley, quedando la parte actora con la carga de demostrar la labor efectuada en 106 días domingos.

De acuerdo con las pruebas de autos, la demandada no logró demostrar que la trabajadora había laborado en domingos, porque incluso, con el testigo promovido por ella, aquel sólo manifestó que no recordaba si la actora trabajaba los mismos días que él –el testigo- en los domingos o que cuando él –el testigo- laboraba el domingo no recuerda haber visto a la actora, en cuyo caso, sólo tendremos por laborados los días que aparece el pago en los recibos insertos a los autos.

Consta a los folios del 76 al 82 que la trabajadora laboró domingos y feriados, pagando la demandada por dichos servicios la cantidad de Bs. 380,68, por un total de 29 días domingos y feriados laborados. Se aprecia en dichos recibos que el salario pagado por el trabajo en domingos y feriados era con base al salario base devengado, multiplicado por el número de días laborados, pero sin incluir el recargo del cincuenta por ciento, en cuyo caso, en estos días indicados en los recibos – folios 76 al 82- por domingos y feriados debe agregarse el porcentaje adicional.

En los recibos mencionados en precedencia, aparece que la trabajadora recibió por concepto de salario en domingos y feriados la cantidad de Bs. 380,68, debiendo agregarse el porcentaje del cincuenta por ciento, resultando a favor de la trabajadora la cantidad de Bs. 190,34.

En relación con el beneficio de alimentación –cesta ticket o vale de alimentación- la demandante reclama dicho pago desde la fecha de inicio de la relación de trabajo, hasta su culminación. La demandada sostiene que no tenía cincuenta trabajadores como exigía la Ley Programa de Alimentación de los Trabajadores de fecha 14 de septiembre de 1998, y que en todo caso sería por el número de veinte trabajadores, pero a partir del 07 de diciembre de 2004, oportunidad de inicio de la vigencia de la Ley de Alimentación de los Trabajadores.

De la forma como la accionada dio contestación a este pedimento –cesta ticket o ticket de alimentación- no se está excepcionando, esta sosteniendo que no estaba obligada al pago de dicho concepto desde el inicio de la relación porque no tenía cincuenta trabajadores. Así, quien debía probar que la empleadora estaba obligada por la norma sustantiva pertinente, en criterio de este juzgador, es la parte actora, pues ésta reclama alegando que le correspondía por Ley desde el inicio de la prestación de servicios. No consta a los autos que la parte demandada tuviera a su cargo un número de cincuenta trabajadores o más, cuando estaba vigente la Ley Programa de Alimentación de los Trabajadores, debiendo aplicarse la Ley de Alimentación de los Trabajadores, pero a partir de la vigencia de esta Ley, esto es, a partir del 07 de diciembre de 2004, remitiéndose a una experticia complementaria la cuantificación de este concepto.

Por aplicación al contenido in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora desde la fecha de terminación de la relación de trabajo –01 de diciembre de 2007- “hasta la fecha del dictamen del dispositivo oral del presente fallo”, de acuerdo con doctrina sentada por la Sala de Casación Social en fallo de fecha 24 de marzo de 2009 (sentencia 0402, expediente AA60-S-2008-000282). Los intereses de mora se calcularán por experticia complementaria, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Este Juzgado Superior, conforme estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 11 de noviembre de 2008, acuerda la corrección monetaria –indexación-, causada así: para el monto por concepto de la prestación de antigüedad, a partir de la fecha de finalización de la relación de trabajo –01 de diciembre de 2007-; los otros conceptos a partir de la notificación de la demandada –30 de abril de 2008-. De acuerdo con los términos de la sentencia de fecha 24 de marzo de 2009 de la mencionada Sala, en ambos casos, el cálculo de la corrección monetaria se hará “hasta la fecha del dispositivo oral del presente fallo”, a ser cuantificados por experticia complementaria, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, excluyendo los lapsos “sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales”. A partir del decreto de ejecución de la sentencia, la parte interesada podrá solicitar la corrección monetaria conforme establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por las razones expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada; SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte demandante y PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por la ciudadana Rosana María Fuenmayor González contra las empresas Jardín Las Mercedes, C. A., Jardinería Veracruz, C. A. y solidaria y personalmente contra los ciudadanos José Andrés de Sousa Teixeira, Joao Paulo de Sousa, Manuel Carlos Gomes de Sousa, Armando Sousa Amoreira, Francisco Marques Rocha, Antonio Mendes Da Silva Junior, Manuel Paulo de Sousa Freitas, José Manuel de Sousa Teixeira, Nelson Leonardo de Sousa Teixeira, Juan Manuel Ferreira Naseimiento y Jhony Daniel Ferreira Naseimiento, partes identificadas a los autos, condenándose a las mencionadas empresas a pagar a la trabajadora demandante los siguientes conceptos y montos: domingos y feriados Bs. 190,34, más los conceptos de antigüedad, bonificación de fin de año, vacaciones, bono vacacional, intereses sobre prestaciones sociales, horas extraordinarias y beneficio de alimentación, a ser cuantificados por experticia complementaria, con el siguiente fundamento: 1.- La experticia se llevará a cabo por un experto, designado por el Tribunal encargado de la ejecución. 2.- El experto considerará que la relación de trabajo transcurrió entre el 01 de enero de 2000 y el 01 de diciembre de 2007. 3.- El experto calculará el salario de la trabajadora, adicionando al salario base lo percibido por horas extraordinarias en la respectiva semana a razón de cuatro horas extraordinarias por semana, de manera que obtenga el salario devengado en cada semana de trabajo. 4.- El experto calculará el monto de las horas extraordinarias a ser pagadas a la trabajadora, de acuerdo con lo indicado en el punto anterior debitando la cantidad de Bs. 25.781,25, ya recibidos por la trabajadora. 5.- Obtenido el salario, integrado por el salario base más las horas extraordinarias, el experto hará el cálculo de la prestación de antigüedad, con base al salario de cinco días por mes, calculados a partir del cuarto mes inclusive, conforme pauta el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, debitando del monto que resulte, la cantidad de Bs. 8.695,52, ya recibidos por la trabajadora. 6.- El experto calculará la bonificación de fin de año desde el año 2000 al año 2007, a razón del salario devengado en cada anualidad –salario base más horas extraordinarias- con base a 30 días de salario por cada uno de los años de 2000 hasta el año 2006 y 45 días de salario por el año 2007, debitando del monto final que resulte, la cantidad de Bs. 3.304,80, ya recibidos por la trabajadora. 7.- El experto calculará el monto que corresponde por vacaciones, con base al salario devengado en cada oportunidad a calcular, pues se trata de reclamo por diferencia, considerando el salario base más las horas extraordinarias, debiendo el experto debitar de la cantidad de Bs. 1.702,30 ya recibidos por la trabajadora. 8.- El experto calculará el monto que corresponde por bono vacacional, con base al salario devengado en cada oportunidad a calcular, pues se trata de reclamo por diferencia, considerando el salario base más las horas extraordinarias, debiendo el experto debitar de la cantidad de Bs. 1.076,36 ya recibidos por la trabajadora. 9.- El experto calculará los intereses sobre prestaciones sociales, sobre la parte no pagada de antigüedad, en la forma que prescribe el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, considerando la tasa determinada por el Banco Central de Venezuela, promediando la activa y la pasiva entre los seis principales bancos comerciales y universales del país. 10.- El experto calculará lo que corresponda a la trabajadora por cesta ticket o ticket de alimentación, con base a los días laborados efectivamente por la actora a partir del 07 de diciembre de 2004 –fecha de vigencia de la Ley de Alimentación de los Trabajadores- hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo –01 de diciembre de 2007-, aplicando el 25% ó 0,25 del valor de la unidad tributaria para cada oportunidad a calcular. 11.- Las empresas condenadas suministrarán al experto la información que éste le requiera para hacer los cálculos, en el entendido que de no hacerlo o hacerlo de manera incompleta o falsa, el experto hará los cálculos con la información que obra a los autos. 12.- El experto calculará los intereses de mora y la corrección monetaria de la manera indicada en la parte motiva de este fallo. 13.- Los honorarios profesionales del experto son por cuenta de la parte condenada.

Se modifica el fallo recurrido. Se condena en las costas del recurso a la parte actora al resultar totalmente vencida en la apelación, a tenor de lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que gozara de la exención prevista por el legislador en el artículo 64 eiusdem.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diez (10) días del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009).
EL JUEZ

JUAN GARCÍA VARA

LA SECRETARIA

OMAIRA ALEJANDRA URANGA

En el día de hoy, diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009), se publicó el presente fallo.-

LA SECRETARIA

OMAIRA ALEJANDRA URANGA

JGV/oau/mb.-
ASUNTO N° AP21-R-2009-001525