TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
CARACAS, DOS (02) DE DICIEMBRE DE 2009.
199º Y 150º

ASUNTO: Nº AP21-R-2009-001473

PARTE ACTORA: BISLEIBIS SAIRIS HERNÁNDEZ MESA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 11.414.601.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: CARMEN RUIZ, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 23.885.

PARTE DEMANDADA: VLANGEL PUBLICIDAD, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de abril de 1995, bajo el No. 33, Tomo 114-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: HILDA VALLEJO, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 16.756.-
MOTIVO: Recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la decisión de fecha 15/10/2009, dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaro parcialmente con lugar la demanda interpuesta por la ciudadana BISLEIBIS SAIRIS HERNÁNDEZ MESA, contra la empresa VLANGEL PUBLICIDAD, C.A.
DE LA AUDIENCIA
En este estado el ciudadano Juez dictando los parámetros de la audiencia, concedió a las partes diez (10) minutos para que manifestaran los motivos de la presente apelación. La representación judicial de la parte actora apelante manifestó sus alegatos de viva voz, aduciendo que el a-quo erró en la condenatoria de los días sábados, domingos y feriados, que la trabajadora devengaba un salario variable, es decir, percibía comisiones; por lo que debe considerarse lo previsto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo y que existe decisiones de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al respecto. Como segundo punto señaló que no se tomó en cuenta la incidencia de domingos y feriados para la prestación de antigüedad. Por su parte la abogada asistente de la parte demandada, señaló que se debió tomar el salario variable y no como lo señaló la sentencia que tomó el último salario devengado y que se debe hacer un recalculo de lo condenado por el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.
ANTECEDENTES
En fecha 07 de octubre de 2009, el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada, VLANGEL PUBLICIDAD, C.A., a la audiencia preliminar, y igualmente se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana BISLEIBIS HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad No. 11.414.601, en su carácter de parte actora, representada por la abogada CARMEN RUIZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 23.885, una vez verificado que se hubieren cumplido con todos los requisitos de ley, a los fines de garantizar el debido proceso, dicho juzgado de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declaro la admisión de los hechos, estableciendo que la parte actora comenzó a prestar servicios personales subordinados e ininterrumpidos para la empresa VLANGEL PUBLICIDAD, C.A., como Ejecutiva de Ventas, en fecha 15 de octubre de 2006, devengando como último salario básico la cantidad de OCHOCIENTOS BOLIVARES EXATOS (Bs. 800,00) mas comisiones, pues se trataba de una salario mixto compuesto por una parte fija mas comisión, hasta el 17 de septiembre de 2008, fecha en la cual fue despedida de manera verbal por su patrono de forma injustificada.

Así las cosas, corresponde a este Juzgado analizar los conceptos reclamados por la demandante a los fines de determinar si en derecho le corresponden o no. Con base a lo antes esbozado pasa esta alzada a determinar la procedencia de los conceptos reclamados, en los términos siguientes:

1. PRESTACION DE ANTIGÜEDAD
Tiempo de servicio un (01) año, once (11) meses y dos (02) días.

Antigüedad 107 días x salario diario integral correspondiente.
Para el cálculo del salario integral se tomó en consideración lo señalado por la parte como formando parte del salario.

Feb/2007. 5 días x Bs. 33,24= Bs. 166,20
Mar/2007. 5 días x Bs. 29,47= Bs. 147,33
Abr/2007. 5 días x Bs. 34,52= Bs. 172,57
May/2007. 5 días x Bs. 89,05= Bs. 445,25
Jun/2007. 5 días x Bs. 89,34= Bs. 446,67
Jul/2007. 5 días x Bs. 44,05= Bs. 220,25
Ago/2007. 5 días x Bs. 102,49= Bs. 512,45
Sep/2007. 5 días x Bs. 47,42= Bs. 237,10
Oct/2007. 5 días x Bs. 48,04= Bs. 240,20
Nov/2007. 5 días x Bs. 99,69= Bs. 498,45
Dic/2007. 5 días x Bs. 66,85= Bs. 334,25
Ene/2008. 5 días x Bs. 95,73= Bs. 478,65
Feb/2008. 5 días x Bs. 34,09= Bs. 170,45
Mar/2008. 5 días x Bs. 99,75= Bs. 498,75
Abr/2008. 5 días x Bs. 122,20= Bs. 611,00
May/2008. 5 días x Bs. 131,06= Bs. 655,30
Jun/2008. 5 días x Bs. 87,13= Bs. 435,65
Jul/2008. 5 días x Bs. 253,61= Bs. 1.268,05
Ago/2008. 5 días x Bs. 221,73= Bs. 1.108,65
Sep/2008. 5 días x Bs. 391,90= Bs. 1.959,50

Prestación de garantía (Diferencia de lo acreditado) artículo 108 parágrafo primero
7 días x Bs. 141,60 (salario integral promedio del año)= Bs. 991,20

En definitiva la parte demandada debe pagar por el concepto de prestación de antigüedad (principal, adicional y de garantía) de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 107 días, calculadas sobre el salario integral mensual correspondiente ut supra señalado, para un total condenado por este concepto de Bs. 11.597,92. ASÍ SE ESTABLECE.

Se condenan los Intereses sobre prestación de antigüedad, los mismos se calcularan de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicando la tasa prevista en el literal “b” del mencionado artículo, desde la fecha de inicio de la relación laboral, esto es, 15 de octubre de 2006 hasta su término, es decir, 17 de septiembre de 2008, para su calculo se designara un experto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

2. VACACIONES VENCIDAS 2006/2007: La parte actora por este concepto reclamó el pago de 15 días; que a razón del salario normal de Bs. 26,67, para un total condenado por este concepto de Bs. 400,05 de conformidad con lo establecido en los artículos 146 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ TAMBIÉN SE ESTABLECE.

3. BONO VACACIONAL VENCIDO 2006/2007: La parte actora por este concepto reclamó el pago de 7 días; a razón del salario normal de Bs. 26,67 para un total condenado por este concepto de Bs. 186,49, de conformidad con lo establecido en los artículos 145 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

4. VACACIONES FRACCIONADAS 2008: La parte actora por este concepto reclamó el pago de 14,67 días; a razón del salario normal de Bs. 26,67, para un total condenado por este concepto de Bs. 390,98 de conformidad con lo establecido en los artículos 146 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ TAMBIÉN SE ESTABLECE.

5. BONO VACACIONAL FRACCIONADO: La parte actora por este concepto reclamó el pago de 7,33; a razón del salario normal de Bs. 26,67 para un total condenado por este concepto de Bs. 195,49, de conformidad con lo establecido en los artículos 145 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

6. UTILIDADES VENCIDAS 2006: La parte actora por este concepto reclamó el pago de 2,5 días, lo cual le corresponde a razón del salario devengado de Bs. 17,07, para un total condenado por este concepto de Bs. 42,68, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ TAMBIÉN SE ESTABLECE.

7. UTILIDADES VENCIDAS 2007: La parte actora por este concepto reclamó el pago de 15 días, lo cual le corresponde a razón del salario devengado de Bs. 20,67, para un total condenado por este concepto de Bs. 310,05, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ TAMBIÉN SE ESTABLECE.

8. UTILIDADES FRACCIONADAS 2008: La parte actora por este concepto reclamó el pago de 11,25 días, lo cual le corresponde a razón del salario devengado de Bs. 26,67, para un total condenado por este concepto de Bs. 300,04, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ TAMBIÉN SE ESTABLECE.

INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTITFICADO, en cuanto a este aspecto la parte demandada apelante señaló que se debió tomar el salario variable promedio del ultimo año y no como lo señaló la sentencia que tomó el último salario mensual integral devengado y que se debe hacer un recalculo de lo condenado por el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Ahora bien, siendo que quedo admitido que el accionante devengaba un salario mixto, compuesto por una parte fija y una variable, efectivamente, las indemnizaciones por despido injustificado, deben calcularse a razón del salario variable promedio del último año, y no sobre la base del último salario mensual integral devengado. En tal sentido, se modifica el fallo recurrido, calculándose las indemnizaciones por despido justificados sobre la base de Bs. 141,60 que es el salario integral promedio del último año.

9. INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTITFICADO: La parte actora por este concepto reclamó el pago de 60 días, lo cual le corresponde a razón del salario integral de Bs. 141,60, para un total condenado por este concepto de Bs. 8.496,00, de conformidad con lo establecido en los artículos 146 y 125, numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

10. INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: La parte actora por este concepto reclamó el pago de 60 días, correspondiéndole en derecho 45 días a razón del salario integral de Bs. 141,60, para un total condenado por este concepto de Bs. 6.372,00, de conformidad con lo establecido en los artículos 146 y 125, literal c de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

11. SÁBADOS, DOMINGOS Y FERIADOS: La parte actora por este concepto reclama el pago de la cantidad de Bs. 28.928,38, Al respecto el a-quo estableció la improcedencia de este concepto motivado a que la parte actora no determino que “… la cantidad de días sábados, domingos y feriados que laboró, ni cuales con sus fechas correspondientes, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues al tratarse de hechos exorbitantes es carga del trabajador determinar y especificar con claridad los mismos…”

La representación judicial de la parte actora apelante manifestó sus alegatos de viva voz, aduciendo que el a-quo erró en la condenatoria de los días sábados, domingos y feriados, que la trabajadora devengaba un salario variable, es decir, percibía comisiones; por lo que debe considerarse lo previsto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo y que existe decisiones de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Ahora bien, con vista de lo alegado por la parte actora apelante, resulta conveniente realizar las siguientes precisiones:

Dispone el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

“Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.
El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo”.

Artículo 217.- Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

Conforme a las transcritas disposiciones legales, en los casos de los trabajadores con remuneración variable, la interpretación concordada de estas normas es clara cuando señala que el salario del día feriado, y descanso deberán ser pagados al trabajador en razón de la parte variable, ver entre otra sentencia la Nº 1.633 de 2004. De allí que en caso como el de autos no es aplicable la jurisprudencia mencionada por el a-quo, puesto que admitido como quedo que la parte accionante devengaba un salario mixto, es decir, una parte fija y una variable, correspondía el pago-por la parte variable- de los día de descanso y feriados comprendido durante toda la relación de trabajo, los cuales fueron debidamente especificados en el libelo de demanda, todo ello en aplicación del criterio establecido por la Sala de Casación Social, según el cual a los trabajadores con salario mixto, les corresponde recibir el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados sobre el promedio devengado por el variable (pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriado no laborados) con base al ingreso del mes inmediatamente anterior, pero por razones de justicia y equidad, se estableció que en el caso que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario, en consecuencia el a-quo erró en la aplicación de la doctrina de la Sala de Casación Social, al considerar que lo reclamado constituía hechos exorbitantes- no se trataba de reclamación por la prestación de servicio en día de descanso o feriado-, atribuyéndole una carga al actor que no le correspondía, razón por la cual procede la reclamación correspondiente al pago de sábados, domingos y feriados, en función de la parte variable del salario devengado por la accionante, así como su incidencia para el cálculo de la prestación de antigüedad. ASI SE DECIDE.

En virtud de lo anteriormente expuesto, se condena a la demandada a pagar al actor por concepto de sábados (descanso convencional), domingos y feriados, la cantidad de Bs. 28.928,38. ASI SE DECIDE.

12. COMISIONES POR PAGAR: La parte actora por este concepto reclamó el pago de Bs. 19.681,52, correspondientes a las ventas realizadas, ello en virtud que fueron obtenidas según sus ventas y las mismas no les fueron pagadas, en tal sentido se condena al pago de dicha cantidad.

La parte actora señala en su escrito que recibió la cantidad de Bs. 5.697,13, los cuales serán deducidos de la cantidad total que resulte condenada.

Los anteriores conceptos arrojan la cantidad total condenada de SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 71.204,47). ASI SE DECIDE.

Se ordena los intereses moratorios y la corrección monetaria de acuerdo a los siguientes parámetros:

Intereses moratorios, sólo aplica para la prestación de antigüedad, los cuales serán calculados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, 17 de septiembre de 2008 hasta el decreto de ejecución que se dicte al efecto, para lo cual deberá aplicar la tasa prevista en el literal “b” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria del concepto de prestación de antigüedad desde la fecha de culminación de la relación laboral, es decir, 17 de septiembre de 2008 hasta el decreto de ejecución que se dicte a tal efecto, el resto de los conceptos aquí condenados, de la fecha de la notificación de la demanda, esto es 14 de agosto de 2009 hasta el decreto de ejecución que se dicte a tal efecto, conforme al criterio establecido en la sentencia N° 1841 de fecha 11-11-2008 de la Sala de Casación Social, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios,. Así se decide.

Lo anterior no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los motivos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación opuesta por la parte actora contra la decisión de fecha 15 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR la apelación opuesta por la parte demandada contra la decisión de fecha 15 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por la ciudadana BISLEIBIS SAIRIS HERNÁNDEZ MESA, contra la empresa VLANGEL PUBLICIDAD, y en consecuencia, se condena a la parte demandada a pagar a la parte actora los conceptos y cantidades, de acuerdo a los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo. CUARTO. SE MODIFICA la decisión recurrida. No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dos (02) días del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009). Años: 199º y 150º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA

NORIALYS ROMERO
NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

NORIALYS ROMERO