TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 15 de diciembre de 2009.
199º y 150º

PARTE ACTORA: NELSON JESÚS MATAMOROS ORTIZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº 24.888.329.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ANGEL FEBRES RODRÍGUEZ, ORLANDO GARAVITO, HUGO GARAVITO y ENRIQUE RAFAEL FERMÍN MALAVER, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 74.308, 120.182, 78.289 y 32.574, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: RECEPCIONES, FESTEJOS Y BANQUETES EL PRADO, C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 05 de octubre de 1976, bajo el No. 74, Tomo 104-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RICARDO ARTURO NAVARRO URBAEZ, INÉS SERRADA DE PADRÓN, IRMA SILVA BERMÚDEZ, MARÍA CAROLINA DE ABREU, MARCO TRIVELLA, ROSA VIRGINIA GARCÍA PÁEZ, ALEXIS FEBRES CHACOA, DAVID CASTRO ARRIETA y ANA TERESA ARGOTTI, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 21.085, 79.813, 21.115, 64.190, 53.849, 127.988, 17.069, 25.060 y 117.875, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fechas 10 y 14 de julio de 2009, por los abogados ANA TERESA ARGOTTI y ANGEL FEBRES RODRÍGUEZ, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08 de julio de 2009, oídas en ambos efectos en fecha 16 de julio de 2009.

El 23 de julio de 2009, se recibió el expediente y se ordenó su inmediata devolución por no haberse remitido la totalidad de los cuadernos de recaudos que conforman el asunto; una vez cumplido con lo ordenado anteriormente este Juzgado Superior en fecha 30 de julio de 2009, dio por recibido el expediente y dejó constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 06 de agosto de 2009, se fijó la celebración de la audiencia oral y pública para el día jueves 24 de septiembre de 2009 a las 11:00 a. m.; en esa fecha se suspendió hasta el 16 de octubre de 2009; el 23 de octubre de 2009, se ordenó la notificación de las partes para fijar audiencia en virtud de que el Juez hizo uso de licencia según el artículo 9 de la Ley para la Protección de la Familia, Maternidad y Paternidad; notificadas las partes y certificadas por Secretaría las notificaciones, por auto de fecha 20 de noviembre de 2009, se fijó la oportunidad para la lectura del dispositivo del fallo para el día lunes 8 de diciembre de 2009 a las 8:45 a.m.

Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I
ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora que comenzó a prestar servicios personales para la demandada en calidad de mesonero comenzando un período de prueba de 3 meses en fecha 01 de marzo del año 2002 y que ante su buen desempeño el día 01 de junio de 2002, la empresa “lo pasó como fijo”; que su trabajo consistía en prestar el servicio como mesonero para la demandada, tanto en su propio local como en el lugar donde ésta le asignara a requerimiento del cliente que contratara con ella y que el servicio que prestaba era por lo general en horario nocturno; que la empresa les entregaba todas las semanas una lista de tipos de eventos, fiestas, matrimonios, reuniones, entre otros, con la dirección donde tenían que trabajar y bajo la dirección y supervisión de un jefe de grupo nombrado por la empresa, fecha y hora y se dirigían a los lugares donde debía prestarse el servicio; que los pagos se realizaban los días martes de cada semana por ser el día de cierre semanal para los trabajadores y que la forma de pago por el trabajo realizado era semanal con emisión de cheques de la cuenta corriente de la empresa demandada en el Banco de Venezuela hasta por Bs. 400.000,00 y el resto se le cancelaba en efectivo; que la empresa no le entregaba ningún tipo de recibo de pago, que lo inscribió en el Seguro Social en el 2007; que nunca pagó días de descanso semanal, feriados y de fiestas nacionales a que tenía derecho por devengar un salario variable; que realizaba su trabajo de lunes a sábado y descansaba los domingos que nunca le pagaron; que nunca recibió pago por vacaciones, bono vacacional o utilidades; que en fecha 27 de septiembre de 2007, fue despedido injustificadamente por el Director de la empresa, el ciudadano José Antonio López Usual, trabajando en consecuencia para la accionada durante 5 años 6 meses y 20 días; alega además que su salario era variable, que se le cancelaba por día laborado: desde el 01 de marzo de 2002 recibía Bs. 35.000,00 por día trabajado de lunes a jueves y 40.000,00 por día trabajado si era viernes o sábado; en el año 2003 devengó Bs. 40.000,00 por día trabajado de lunes a jueves y 45.000,00 por día trabajado si era viernes o sábado; en el año 2004 recibió Bs. 45.000,00 por día trabajado de lunes a jueves y 50.000,00 por día trabajado si era viernes o sábado; en el año 2005 recibía Bs. 50.000,00 por día trabajado de lunes a jueves y 60.000,00 por día trabajado si era viernes o sábado; en el año 2006 recibía Bs. 60.000,00 por día trabajado de lunes a jueves y 70.000,00 por día trabajado si era viernes o sábado y en el año 2007 recibía Bs. 75.000,00 por día trabajado de lunes a jueves y 85.000,00 por día trabajado si era viernes o sábado, siendo su día de descanso el día domingo, días que nunca trabajó; que su salario diario variable era de Bs. F. 71,861; que le adeudan 283 días de descanso para un total de Bs. F. 20.336,66; 57 días de feriados y de fiestas nacionales para un total de Bs. F. 4.096,07; por concepto de vacaciones no pagadas Bs. F. 4.259,62; 10 días de vacaciones fraccionadas para un total de Bs. F. 718,61; por concepto de bono vacacional Bs. F. 2.248,47; 6 días por bono vacacional fraccionado Bs. F. 431,16; por concepto de utilidades Bs. F. 13.710; 40 días por utilidades fraccionadas Bs. F. 2.946,66; antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo, Bs. F. 19.449,86; Bs. F. 6.025,03 por concepto de intereses sobre prestación de antigüedad; Bs. F. 5.191,98 por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso; Bs. F. 12.979,95 por concepto de indemnización de antigüedad primer aparte del artículo 125 de Ley Orgánica del Trabajo; Bs. F. 2.595,99 por antigüedad adicional; Bs. F. 2.595,99 por concepto de pago de compensación de antigüedad, montos estos que arrojan la cantidad total demandada de Bs. F. 97.586,00 aunado a los intereses de mora y corrección monetaria que correspondan; solicitando finalmente le sean deducidas las cantidades de dinero que el patrono demuestre haber pagado.

La parte demandada no presentó escrito de contestación a la demanda en la oportunidad procesal correspondiente, siendo necesario en consecuencia el análisis del material probatorio aportado por las partes a los fines de verificar si alguna de las pretensiones es contraria a derecho, conforme al primer aparte del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

El 24 de septiembre de 2009, siendo las 11:00 a. m., oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de alzada, se dejó constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales de la parte actora y demandada apelantes, abogados ANGEL FEBRES RODRÍGUEZ y ALEXIS FEBRES CHACOA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 74.308 y 17.069, respectivamente.

La parte demandada expuso sus alegatos de viva voz ante el Juez que presidió el acto alegando que el motivo de su apelación versaba sobre varios aspectos: en primer lugar solicitó la reposición de la causa de conformidad con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la prueba de informes promovida por la parte actora dirigida al Banco de Venezuela era una prueba del proceso, no podía disponerse de la prueba, no le interesaba ya a las partes sino al proceso y al sistema de administración de justicia, que era una prueba importante porque había una incongruencia en el libelo al señalar que se le pagaba con cheques, que no existía prueba alguna en el expediente que demostrara cuál era el salario, se quería buscar la verdad, que de la regularidad y permanencia en esos pagos dependía la procedencia de los derechos que reclamaba el actor; que en cuanto al fondo existe incongruencia e indeterminación del objeto, no se indicaban los días ni montos a pagar sino que ordenaba una experticia complementaria del fallo y que en caso que el experto no lograra obtener de la empresa los salarios, la recurrida estableció un salario que en ninguna parte del libelo fue señalado; que en el cuadro 16 del libelo por ejemplo decía haber trabajado 33, 34 y hasta 36 días en un mes, lo cual era imposible, no decía haber trabajado los días feriados ni los domingos; expuso que otra curiosidad era que si se reclamaban utilidades y bono vacacional, ¿de dónde se calculaban las alícuotas, de dónde salían esos montos?

La parte actora también apelante señaló en su exposición durante la audiencia oral y pública que el único objeto de su apelación se circunscribe a que en el Título VI, Capítulo VII denominado “Compensación de Antigüedad”, la Juez lo negó por considerar que se trataba del supuesto establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando en realidad lo que se demandó era lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde se hizo una operación bastante explícita, hubo una confusión evidente de la Juez.

El Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó a las partes de la siguiente manera: A la parte demandada: ¿Cuál sería el sentido de la reposición si ene libelo se alega que le pagaban 400 Bs. F. en cheque y el resto en efectivo? Respondió: La prueba es del proceso, en el escrito de promoción se pidió remisión de todos los pagos durante el tiempo de servicio, debe buscarse la verdad. A la parte actora: ¿Se dice en el libelo que habían convenido las partes un monto de lunes a jueves y otro distinto los viernes y sábados, por qué se dice que es variable el salario? Respondió: Porque en un día podía trabajar en 2 ó 3 eventos diferentes. ¿Pero de esa manera no está demandado? Respondió: No, no lo demandé así para facilitar el trabajo. Finalmente en igualdad de condiciones se le dio el derecho de palabra al apoderado judicial de la parte demandada quien se refirió a las mismas preguntas formuladas a la parte demandada.

CAPÍTULO II
LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida condenó el pago de días de descanso semanal no pagados, días de fiesta nacional y feriados no pagados, vacaciones adeudadas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, pago de utilidades, utilidades fraccionadas, antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, intereses sobre prestaciones sociales, preaviso, indemnización de antigüedad artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, bonificación de antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo, intereses moratorios e indexación, conceptos que ordenó cuantificar mediante experticia complementaria del fallo; declaró improcedente únicamente el punto relacionado con la llamada compensación de antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por considerar que no esta ajustado a derecho en virtud de que el beneficio antes mencionado está dirigido únicamente para aquellos trabajadores con una antigüedad de servicio superior a seis meses para el 19 de junio de 1997, a fin de favorecer al trabajador que alcanzara el referido tiempo laborado para ese momento.

La apelación de la parte actora, se circunscribe a la negativa de acordar el pago del concepto demandado y descrito en el escrito libelar como compensación de antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La apelación interpuesta por la representación judicial de la parte accionada se refiere a que debe declararse la reposición de la causa, por cuanto la prueba de informes promovida por la parte actora dirigida al Banco de Venezuela es una prueba del proceso y no podía disponerse de la prueba; que en cuanto al fondo existe incongruencia e indeterminación del objeto, no se indican los días ni montos a pagar sino que se ordenó una experticia complementaria del fallo y que en caso que el experto no lograra obtener de la empresa los salarios, la recurrida estableció un salario que en ninguna parte del libelo fue señalado; que en el cuadro 16 del libelo por ejemplo decía haber trabajado 33, 34 y hasta 36 días en un mes, lo cual era imposible, no decía haber trabajado los días feriados ni los domingos; que si se reclamaban utilidades y bono vacacional, no se sabe de donde se calculan las alícuotas, ni de dónde salían esos montos.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPITULO III
DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Con el escrito libelar, instrumento poder que cursa al folio 20, que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora, al cual se le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Adjunto al escrito de promoción de pruebas, de los folios 02 al 62, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 01, fueron promovidas las siguientes documentales:

Marcada “A”, al folio 3, original de constancia de trabajo de fecha 24 de abril de 2002, suscrita por el ciudadano José Antonio López, en su condición de Gerente de la empresa Festejos El Prado, C.A., con sello húmedo y papel membreteado, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que no fue objetada en la audiencia de juicio y de la cual se desprende que la parte actora prestó servicios para la empresa como mesonero de avance ocasional.

A los folios 4 y 5, copia simple de planilla de Registro de Asegurado emitida por la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma la inscripción del accionante por parte de la empresa demandada.

Cursantes de los folios 6 al 62, ambos inclusive, copias simples de órdenes de servicio emitidas por la empresa demandada, las cuales no se encuentran suscritas por persona alguna, además, obran entre la demandada y terceros, no siendo oponibles a la parte contraria conforme al artículo 1.372 del Código Civil, motivos por los cuales se desechan del material probatorio.

Promovió la exhibición de documentos con el objeto que se intimare a la parte demandada a exhibir todos los recibos originales de pago de sueldos semanales durante la vigencia de la relación que vinculó a las partes, los recibos de pagos originales de vacaciones, bono vacacional, utilidades, las autorizaciones dadas por la empresa para tomar vacaciones o la presentación del libro de vacaciones; el original de la planilla 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la cual consignó copia simple y por último solicitó la exhibición de la planilla de las listas de los eventos realizados por la empresa, acompañando igualmente las copias simples, de los folios 6 al 62 del cuaderno de recaudos N° 01; se observa que la parte demandada señaló en la audiencia de juicio que la misma no debió admitirse por ilegal e imprecisa, no obstante no haber dado contestación ni haber exhibido lo requerido, mal puede este Tribunal aplicar consecuencia jurídica alguna toda vez que la prueba fue indebidamente admitida ya que se evidencia que la parte actora no consignó copia de los recibos de pagos solicitados, ni suministró una afirmación de los datos que conoce acerca del contenido de los mismos, limitándose a señalar fechas más no conceptos ni cantidades, siendo indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido en su promoción con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento y en defecto de esta, afirme los datos que presuntamente contiene su texto y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, pues, en caso contrario, como ocurre en el caso de autos, no puede el Tribunal suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento que se dice en posesión de la parte contraria un contenido que no fue alegado por el solicitante, todo conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y a la doctrina contenida en la sentencia de fecha 6 de abril de 2006, R. C. No. AA60-S-2005-001486 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Pedro Miguel Herrera Hernández contra Transporte Vigal, C.A.); en consecuencia este Tribunal, no puede tener como ciertos unos recibos de pago de los cuales desconoce su contenido.

Con relación a la planilla 14-02 referida a la inscripción del accionante en el IVSS por parte de la empresa demandada, por cuanto fue acompañada copia simple de la misma, este Tribunal tiene como cierta la referida inscripción más carece de precisión en cuanto a la fecha en que fue efectuada.

Por último en relación a las órdenes de servicio, no obstante no haber sido exhibidas y por cuanto precedentemente se desecharon por nada aportar a la resolución de la controversia, este Tribunal no tiene valoración alguna que hacer en relación a ellas.

Promovió la declaración testimonial de los ciudadanos Jofre Antonio Soledispa Morán, Germán Alfredo Landa Marín, Héctor Eligio González Roche e Iván Alejandro Márquez, quienes no comparecieron en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio, en virtud de lo cual nada tiene este Tribunal que decidir al respecto.

Finalmente promovió la parte actora prueba de informes dirigida al Banco de Venezuela con el objeto que se requiriese a dicha entidad información sobre los números de cheques, fechas de emisión y cantidades pagadas al accionante a través de la cuenta corriente de la empresa durante la vigencia de la relación que vinculó a las partes; por cuanto las resultas de la prueba no constan a los autos y la parte promovente expresamente desistió de su evacuación en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio; nada tiene que apreciar en relación a ella este Tribunal.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Al inicio de la audiencia preliminar, folios 31 al 33, ambos inclusive, fue consignado instrumento poder que acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte demandada, el cual se aprecia.

Con relación a las documentales consignadas junto al escrito de promoción de pruebas, cursantes en los cuadernos de recaudos señalados con los Nos. 02, 03, 04, 05, 06, 07 y 08, se observan las siguientes instrumentales:

Marcada “A”, de los folios 03 al 07, ambos inclusive, copia simple del asunto signado bajo el No. AP21-S-2008-000083 contentivo del procedimiento de oferta de pago incoado por ante este mismo Circuito Judicial; instrumental que se aprecia conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la cual se desprende que dicho procedimiento fue presentado en fecha 21 de enero de 2008, por la empresa demandada mediante el cual consignó a favor del accionante por la cantidad de Bs. F. 4.000,00.

Cursante de los folios 08 al 263, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 02; de los folios 02 al 291, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 03; de los folios 02 al 288; ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 04; de los folios 02 al 377, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 05; de los folios 02 al 142; ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 06 y de los folios 02 al 138, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 07; legajos de copias simples, algunas de ellas denominadas “listados de mesoneros“ que no se encuentran suscritas por persona alguna en virtud de lo cual carecen de valor probatorio por no ser oponibles a la parte demandada. Así se establece.
CAPITULO IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia recurrida dictada en fecha 08 de julio de 2009, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta, condenó el pago de días de descanso semanal no pagados, días de fiesta nacional y feriados no pagados, vacaciones adeudadas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, pago de utilidades, utilidades fraccionadas, antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, intereses sobre prestaciones sociales, preaviso, indemnización de antigüedad artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, bonificación de antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo, intereses moratorios e indexación, conceptos que ordenó cuantificar mediante experticia complementaria del fallo; declarando improcedente únicamente el punto relacionado con la llamada compensación de antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por considerar que no esta ajustado a derecho, ya que dicho beneficio esta dirigido únicamente para aquellos trabajadores con una antigüedad de servicio superior a seis meses para el 19 de junio de 1997.

La apelación de la parte actora, según la diligencia de fecha 14 de julio de 2009 y la exposición en la audiencia oral de alzada, se circunscribe a la negativa de acordar el pago del concepto demandado y descrito en el escrito libelar como compensación de antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La apelación interpuesta por la parte demandada se refiere a que se solicitó se declarase la reposición de la causa, por cuanto la prueba de informes promovida por la parte actora dirigida al Banco de Venezuela es una prueba del proceso y no podía disponerse de la prueba; que en cuanto al fondo existe incongruencia e indeterminación del objeto, no se indican los días ni montos a pagar sino que se ordenó una experticia complementaria del fallo y que en caso que el experto no lograra obtener de la empresa los salarios, la recurrida estableció un salario que en ninguna parte del libelo fue señalado; que en el cuadro 16 del libelo por ejemplo decía haber trabajado 33, 34 y hasta 36 días en un mes, lo cual era imposible, no decía haber trabajado los días feriados ni los domingos; que si se reclamaban utilidades y bono vacacional, no se sabe de donde se calculan las alícuotas, ni de dónde salían esos montos.

Con respecto a la apelación de la parte demandada, se observa que la parte actora promovió la prueba de informes dirigida al Banco de Venezuela con el objeto que se requiriese a dicha entidad información sobre los números de cheques, fechas de emisión y cantidades pagadas al accionante a través de la cuenta corriente de la empresa durante la vigencia de la relación que vinculó a las partes; en vista que las resultas de la prueba no constan a los autos, la parte promovente expresamente desistió de su evacuación en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, situación que en modo alguno viola el derecho a la defensa, pues en un proceso que se rige por el principio dispositivo, el tema a decidir lo establecen las partes y las pruebas corresponden a las partes, dejando a salvo las iniciativas probatorias del juez, más aún cuando en el caso de autos la parte demandada no contestó la demanda, en consecuencia, es improcedente la reposición. Así se establece.

Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1184 del 22 de septiembre de 2009 (Yaritza Bonilla y otros en nulidad), con referencia a la nulidad parcial de los artículos 135 único aparte y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableció:

1) Que el único aparte del artículo 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establecen cargas procesales al demandado, en el primer caso de contestar la demanda y en el segundo de comparecer a la audiencia de juicio, cuya omisión implica la presunción de confesión (confesión ficta).

2) Que el Juez de Juicio en los supuestos de: incomparecencia de la parte demandada a una prolongación de la audiencia preliminar; falta de contestación a la demanda; así como por inasistencia de la accionada a la audiencia oral de juicio, debe expresamente atenerse a la confesión ficta (presunción iuris tantum), que podrá ser desvirtuada con el conocimiento, valoración y apreciación de las pruebas aportadas por las partes en la audiencia preliminar.

3) Que la consecuencia de la confesión ficta en esos casos, sólo puede declararse cuando no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y cuando el demandado nada haya probado que le favorezca.

En el presente caso una vez superado el trámite de la audiencia preliminar resultando infructuosa la mediación, el 13 de enero de 2009, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, dio por concluida la audiencia preliminar, ordenó incorporar las pruebas a los fines de su admisión y evacuación, dejó transcurrir íntegramente el lapso para dar contestación a la demanda, no presentándose la misma y por auto de fecha 21 de enero de 2009, se ordenó remitir el expediente al Tribunal de Juicio que correspondiera por distribución.

La sentencia apelada otorgó lo demandado, salvo el punto relacionado con la llamada compensación de antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por considerar no estar ajustado a derecho, ya que entendía la recurrida que esta extensión del beneficio antes mencionado, iba dirigida únicamente para aquellos trabajadores con una antigüedad de servicio superior a seis meses para el 19 de junio de 1997.

Sobre ello se observa que el tiempo de servicio es desde el 1 de marzo de 2002 hasta el 27 de septiembre de 2007, es decir, 5 años, 6 meses y 20 días, en consecuencia, le corresponden 375 días a razón del salario integral de cada mes, lo que incluye la antigüedad, antigüedad adicional y lo correspondiente a la fracción de más de 6 meses laborados en el último año de servicio, en consecuencia debe declararse con lugar la apelación de la parte actora y modificar el fallo en este punto.

La apelación de la demandada en cuanto al fondo se refiere a que existe incongruencia e indeterminación del objeto, no se indican los días ni montos a pagar sino que ordenaba una experticia complementaria del fallo y que en caso que el experto no lograra obtener de la empresa los salarios, la recurrida estableció un salario que en ninguna parte del libelo fue señalado; que en el cuadro 16 del libelo por ejemplo decía haber trabajado 33, 34 y hasta 36 días en un mes, lo cual era imposible, no decía haber trabajado los días feriados ni los domingos; expuso que otra curiosidad era que si se reclamaban utilidades y bono vacacional, ¿de dónde se calculaban las alícuotas, de dónde salían esos montos?.

En el caso de autos la parte demandada no contestó la demanda, no obstante el Juez debe revisar si alguna pretensión es contraria a derecho.

Se alega un salario variable por haberse estipulado una cantidad de lunes a jueves y otra los viernes y sábado, de acuerdo a lo señalado en el libelo y se alega una jornada de lunes a sábado con descanso el domingo; en virtud de la variabilidad del salario alegado se demanda el pago de los domingos y feriados.
La Ley Orgánica del Trabajo en la sección segunda, artículos 139 al 146, regula las clases de salario. Conforme al artículo 139 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario puede estipularse por unidad de tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo, o por tarea. Por unidad de tiempo cuando se toma en cuenta el trabajo realizado en un determinado lapso, sin usar como medida el resultado del mismo, en este caso el salario diario es un treintavo de la remuneración percibida en un mes. Por unidad de obra, por pieza o a destajo, cuando se toma en cuenta la obra realizada por el trabajador sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutarla, y por tarea cuando se toma en cuenta la duración del trabajo pero con la obligación de dar un rendimiento determinado dentro de la jornada.

De acuerdo a los hechos narrados en el libelo se estipuló un salario de lunes a jueves y una cantidad superior los viernes y sábados en forma constante, con los aumentos señalados en la demanda, cuestión que no lo convierte en un salario variable pues de acuerdo a lo señalado en este fallo no se estipuló por unidad de obra, por pieza o a destajo ni por tarea, está claramente señalado en el libelo que el salario se estipuló por unidad de tiempo sin usar como medida el resultado del mismo.

Si esto es así, el salario del demandante es la suma de lo devengado en cada mes de acuerdo a lo pactado por las partes en cuanto a su forma de cálculo, en consecuencia de conformidad con lo previsto en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo al haberse convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio está comprendido en la remuneración percibida, sin que en el presente caso se haya demandado que el actor laboró descansos y feriados. Esta situación tampoco es la que se refiere a la incidencia de la porción variable del salario en los descansos y feriados conforme al artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo por no tratarse de un salario variable, motivos por los cuales es improcedente condenar el pago de los días de descanso y feriados demandados.

En consecuencia debe declararse parcialmente con lugar la apelación de la parte demandada, de esta manera la accionada debe pagar al demandante los conceptos de antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, indemnización por despido, indemnización sustitutiva de preaviso, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación.

Como consecuencia de la ausencia de contestación a la demanda, se tiene como cierto que la parte actora comenzó a prestar servicios personales para la demandada en calidad de mesonero comenzando un período de prueba de 3 meses en fecha 01 de marzo del año 2002 y que ante su buen desempeño el día 01 de junio de 2002, la empresa “lo pasó como fijo”; que su trabajo consistía en prestar el servicio como mesonero para la demandada, tanto en su propio local como en el lugar donde ésta le asignara a requerimiento del cliente que contratara con ella y que el servicio que prestaba era por lo general en horario nocturno; que la empresa les entregaba todas las semanas una lista de tipos de eventos, fiestas, matrimonios, reuniones, entre otros, con la dirección donde tenían que trabajar y bajo la dirección y supervisión de un jefe de grupo nombrado por la empresa, fecha y hora y se dirigían a los lugares donde debía prestarse el servicio; que los pagos se realizaban los días martes de cada semana por ser el día de cierre semanal para los trabajadores y que la forma de pago por el trabajo realizado era semanal con emisión de cheques de la cuenta corriente de la empresa demandada en el Banco de Venezuela hasta por Bs. 400.000,00 y el resto se le cancelaba en efectivo; que la empresa no le entregaba ningún tipo de recibo de pago, que lo inscribió en el Seguro Social en el 2007; que nunca pagó días de descanso semanal, feriados y de fiestas nacionales a que tenía derecho por devengar un salario variable; que realizaba su trabajo de lunes a sábado y descansaba los domingos que nunca le pagaron; que nunca recibió pago por vacaciones, bono vacacional o utilidades; que en fecha 27 de septiembre de 2007, fue despedido injustificadamente por el Director de la empresa, el ciudadano José Antonio López Usual, trabajando en consecuencia para la accionada durante 5 años 6 meses y 20 días; que su salario era variable, que se le cancelaba por día laborado: desde el 01 de marzo de 2002 recibía Bs. 35.000,00 por día trabajado de lunes a jueves y 40.000,00 por día trabajado si era viernes o sábado; en el año 2003 devengó Bs. 40.000,00 por día trabajado de lunes a jueves y 45.000,00 por día trabajado si era viernes o sábado; en el año 2004 recibió Bs. 45.000,00 por día trabajado de lunes a jueves y 50.000,00 por día trabajado si era viernes o sábado; en el año 2005 recibía Bs. 50.000,00 por día trabajado de lunes a jueves y 60.000,00 por día trabajado si era viernes o sábado; en el año 2006 recibía Bs. 60.000,00 por día trabajado de lunes a jueves y 70.000,00 por día trabajado si era viernes o sábado y en el año 2007 recibía Bs. 75.000,00 por día trabajado de lunes a jueves y 85.000,00 por día trabajado si era viernes o sábado, siendo su día de descanso el día domingo.

En virtud de lo declarado por la parte actora en la audiencia de alzada, en el sentido de que en un día podía trabajar en 2 ó 3 eventos diferentes, pero no demandó de esa manera para facilitar el trabajo, tenemos que no puede establecerse que el salario era variable por el solo hecho de existir un acuerdo entre las partes de remunerar de lunes a jueves con un salario y los viernes y sábado con otro mayor en la forma señalada, porque en el libelo se señala un salario fijo de lunes a jueves y viernes y sábado que varía únicamente en función de los aumentos señalados por la parte actora.

En consecuencia, tomando en cuenta lo establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al demandante le corresponde:

Tiempo de servicio: desde el 01 de marzo del año 2002 hasta el 27 de septiembre de 2007, en que fue despedido injustificadamente por el Director de la empresa, el ciudadano José Antonio López Usual, trabajando en consecuencia para la accionada durante 5 años 6 meses y 20 días.

Salario: Debe calcularse por experticia complementaria del fallo de acuerdo a los hechos admitidos por la demandada en virtud de la falta de contestación a la demanda, en consecuencia, el experto debe calcular el salario tomando en cuenta lo siguiente:

-Los días de lunes a jueves de cada semana.

-Los días viernes y sábado de cada semana.

-Una vez obtenidos esos días deberá calcular cual fue el salario básico devengado en cada mes, tomando en cuenta que desde el 01 de marzo de 2002 recibía Bs. 35.000,00 por día trabajado de lunes a jueves y Bs. 40.000,00 por día trabajado si era viernes o sábado; en el año 2003 devengó Bs. 40.000,00 por día trabajado de lunes a jueves y Bs. 45.000,00 por día trabajado si era viernes o sábado; en el año 2004 recibió Bs. 45.000,00 por día trabajado de lunes a jueves y Bs. 50.000,00 por día trabajado si era viernes o sábado; en el año 2005 recibía Bs. 50.000,00 por día trabajado de lunes a jueves y Bs. 60.000,00 por día trabajado si era viernes o sábado; en el año 2006 recibía Bs. 60.000,00 por día trabajado de lunes a jueves y Bs. 70.000,00 por día trabajado si era viernes o sábado y en el año 2007 recibía Bs. 75.000,00 por día trabajado de lunes a jueves y Bs. 85.000,00 por día trabajado si era viernes o sábado, siendo su día de descanso el día domingo; esos montos no están re expresados en bolívares fuertes, por lo que el experto deberá hacerlo.

-Una vez obtenido el salario básico de cada mes deberá obtener el salario integral diario de cada mes, que contiene la alícuota de utilidades con base en 15 días al año (15/360) y de bono vacacional 7 días al año el primer año y un (1) día adicional los años sucesivos.

Jornada: De lunes a sábado con descanso los domingos.

Antigüedad: 01-03-2002 al 01-03-2003: 45 días; 01-03-2003 al 01-03-2004: 60 + 2 días; 01-03-2004 al 01-03-2005: 60 + 4 días; 01-03-2005 al 01-03-2006: 60 + 6 días; 01-03-2006 al 01-03-2007: 60 + 8 días; 01-03-2007 al 27-09-2007: 60 + 10 días, total 375 días, a razón del salario integral de cada mes.

Esta condena incluye la antigüedad, la antigüedad adicional y la contenida en al parágrafo primero literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, con lo cual queda resuelta la apelación de la parte actora, pues efectivamente la recurrida confundió la antigüedad del parágrafo primero literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, denominada en el libelo como compensación de antigüedad, con la compensación por transferencia prevista en el artículo 666 literal “b” de la Ley Orgánica del Trabajo.

Días de descanso semanal no pagados y días de fiesta nacional no pagados: No corresponden.

Vacaciones y vacaciones fraccionadas:

Año 2003 : 15 días.
Año 2004 : 16 días.
Año 2005 : 17 días.
Año 2006 : 18 días.
Año 2007 : 19 días.
Fraccionadas : 10 días.
Total : 95 días.

El experto deberá calcular 95 días de vacaciones y vacaciones fraccionadas a razón del último salario normal.

Bono vacacional y bono vacacional fraccionado:

Año 2003 : 7 días.
Año 2004 : 8 días.
Año 2005 : 9 días.
Año 2006 : 10 días.
Año 2007 : 11 días.
Fraccionadas : 6 días.
Total : 51 días.

El experto deberá calcular 51 días de bono vacacional y bono vacacional fraccionado a razón del último salario normal.

Utilidades y utilidades fraccionadas:

Año 2002 : 45 días.
Año 2003 : 60 días.
Año 2004 : 60 días.
Año 2005 : 60 días.
Año 2006 : 60 días.
Fracción 2007: 40 días.
Total : 325 días.

El experto deberá calcular 325 días de utilidades y utilidades fraccionadas a razón del último salario normal.

Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Indemnización por despido: 150 días x el último salario integral.

Indemnización sustitutiva de preaviso: 60 días x el último salario integral.

Al monto total arrojado mediante la experticia complementaria ordenada deberá deducírsele la cantidad de Bs. F. 4.000,00 que corresponde a la oferta real de pago realizada por la accionada en fecha 21 de enero de 2008 a favor de la parte actora, identificada bajo el N° AP21-S-2008-000083, nomenclatura interna de este Circuito Judicial.

Intereses sobre prestaciones sociales: Se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales desde el 1º de marzo de 2002 hasta el 27 de septiembre de 2007 fecha de culminación de la relación de trabajo conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir del 27 de septiembre de 2007 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en los artículos 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un solo experto a cargo de la parte demandada, designado por el Tribunal para que calcule el salario, el monto a cancelar por antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional y bono vacacional fraccionado, utilidades y utilidades fraccionadas, indemnización por despido y sustitutiva de preaviso, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba Angélica Díaz de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis Josefina González Lunar contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih Ramón Báez Martinez contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), tomando en cuenta que ambas partes apelaron, es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la prestación de antigüedad, la indexación se computa desde el 27 de septiembre de 2007, fecha de terminación de la relación de trabajo. 2) La indexación de los demás conceptos condenados, se computa desde el 17 de junio de 2008 fecha de notificación de la demandada, folio 17, en ambos casos hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia, la parte demandada RECEPCIONES, FESTEJOS Y BANQUETES EL PRADO, C. A., debe pagar al ciudadano NELSON JESÚS MATAMOROS ORTIZ, lo que resulte de experticia complementaria del fallo por concepto de antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional y bono vacacional fraccionado, utilidades y utilidades fraccionadas, indemnización por despido y sustitutiva de preaviso, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo.

Por las razones que anteceden, debe declararse con lugar la apelación de la parte actora, parcialmente con lugar la apelación de la parte demandada y parcialmente con lugar la demanda.

CAPITULO V
DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 14 de julio de 2009, por el abogado ANGEL FEBRES RODRÍGUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08 de julio de 2009, oída en ambos efectos en fecha 16 de julio de 2009. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 10 de julio de 2009, por la abogado ANA TERESA ARGOTTI, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08 de julio de 2009, oída en ambos efectos en fecha 16 de julio de 2009. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano NELSON JESÚS MATAMOROS ORTIZ en contra de la sociedad mercantil RECEPCIONES, FESTEJOS Y BANQUETES EL PRADO, C. A.. CUARTO: Se condena a la demandada RECEPCIONES, FESTEJOS Y BANQUETES EL PRADO, C.A a pagar al ciudadano NELSON JESUS MATAMOROS ORTIZ, lo que resulte de experticia complementaria del fallo por concepto de antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional y bono vacacional fraccionado, utilidades y utilidades fraccionadas, indemnización por despido y sustitutiva de preaviso, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo. QUINTO: MODIFICA la sentencia apelada. SEXTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los quince (15) días del mes de diciembre de 2009. AÑOS 199º y 150º.

JUAN CARLOS CELI ANDERSON
JUEZ

IBRAISA PLASENCIA RENDÓN
SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 15 de diciembre de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

IBRAISA PLASENCIA RENDÓN
SECRETARIA

Asunto No: AP21-R-2009-001012.
JCCA/IP/ksr