REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 16 de diciembre de 2009. 199º y 150º PARTE ACTORA: FELIPE PÉREZ BRAVINI, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 1.711.478. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JUAN PÉREZ APARICIO y EGDY GISELA WEFFER WEFFER, Inpreabogado Nos. 18.283 y 23.576, respectivamente. PARTE DEMANDADA: FUNDACION PARA LA TRANSFERENCIA DEL SERVICIO DE ASEO URBANO DOMICILIARIO PARA EL AREA METROPOLITANA DE CARACAS (FUNDASEO), creado por documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 17 de febrero de 1993, bajo el N° 28, Tomo 25, Protocolo Primero (antes INSTITUTO DE ASEO URBANO PARA EL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, (I.M.A.U.) adscrito al MINISTERIO DEL AMBIENTE Y DE LOS RECURSOS NATURALES hoy MINISTERIO DE PODER POPULAR DEL AMBIENTE Y DE LOS RECURSOS NATURALES. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA, MARITZA IZARRA ALIZO, HERMANN DE JESÚS VÁSQUEZ FLORES, ROSA MOGNA DE PARIS, LEYDA CEREZO VILERA, YURIMA MALAVE BERENGUEL, RITA HERNÁNDEZ TINEO, OLGA KARINA CASTRO QUIÑONES, SYLVIA MARTÍNEZ VARGAS, MARISABEL RON CHACÍN, INGRID BEATRIZ LEON DE LION, VERÓNICA CEDEÑO SISO, CLARA BOGGIO VOLCÁN, ZAIBE GUAPARUMO ALAMO, AMALIA BARRAZA IBARRA e IRASEL CARPABIRES RON, abogados en ejercicio, de este domicilio, Inpreabogado Nos. 12.792, 8.546, 35.213, 39.591, 16.860, 53.485, 36.390, 56.315, 62.670, 63.318, 11.239, 68.814, 72.120, 70.576, 10.647 y 78.240, respectivamente. MOTIVO: Incidencia. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior el presente expediente en virtud de la apelación interpuesta en fecha 08 de junio de 2009, por la abogado EGDY WEFFER, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04 de junio de 2009, oída en ambos efectos por auto de fecha 30 de septiembre de 2009. En fecha 27 de octubre de 2009, fue distribuido el presente asunto y dentro de los 3 días hábiles siguientes, por auto de fecha 29 de octubre de 2009 se dio por recibido y se dejó constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral. Mediante diligencia de fecha 30 de octubre de 2009, la representación judicial de la parte actora solicitó la expedición de los cómputos que ya desde el día 02 de junio de 2009, habían sido requeridos al Tribunal a quo y no fueron proveídos; por auto de fecha 03 de noviembre de 2009, este Juzgado Superior ordenó oficiar al Tribunal de la causa a los fines que tramitase lo correspondiente, siendo ratificado ese oficio el 09 de noviembre de 2009, asimismo se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública para el día 30 de noviembre de 2009 a las 08:45 a.m. y se ordenó la notificación de la parte actora y de la Procuraduría General de la República del contenido del auto dictado. Una vez practicadas las notificaciones ordenadas y en virtud de la solicitud de la parte actora para que se reprogramara la audiencia por no constar en autos los cómputos requeridos, este Tribunal dictó auto fijando nueva oportunidad para el día lunes 07 de diciembre de 2009 a las 11:00 a.m. Por auto de fecha 04 de diciembre de 2009, fueron agregadas las resultas provenientes de la Coordinación de Secretarios de este Circuito Judicial contentivas de los cómputos peticionados. Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ANTECEDENTES El presente procedimiento fue iniciado bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo; en la oportunidad de admisión de la solicitud presentada se ordenó el emplazamiento de la FUNDACIÓN PARA LA TRANSFERENCIA SERVICIO DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS (IMAU) y de la Procuraduría General de la República a los fines que diera contestación, fijándose además un acto conciliatorio conforme lo establecían los derogados artículos 116 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo; en fecha 19 de febrero de 2001, se produjo sentencia en Primera Instancia mediante la cual se declaró Con Lugar la demanda incoada por el accionante en contra de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Ambiente condenando a la demandada al pago de Bs. 3.976.176,17, más la correspondiente corrección monetaria. En vista de la apelación interpuesta por la representación de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 12 de marzo de 2001, subieron las actuaciones a los Juzgados Superiores y luego de una serie de avocamientos y notificaciones, una vez que entró en vigencia la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el 13 de agosto de 2003, de acuerdo al estado procesal en que se encontraba la causa fue clasificada de conformidad con el artículo 199 a los fines que se dictara sentencia. Correspondió al entonces Juzgado Primero Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el conocimiento del presente procedimiento, que una vez practicadas las notificaciones de la partes y de la Procuraduría General de la República, mediante sentencia interlocutoria de fecha 31 de enero de 2005, decretó la nulidad de las actuaciones cursantes en el expediente que se efectuaron con posterioridad al auto de admisión de la demanda, haciendo la salvedad que debía tenerse como válida para todos sus efectos legales, la citación practicada por el alguacil en la persona del Presidente de la Fundación demandada de fecha 22 de noviembre de 1993, ordenó la reposición de la causa al estado de que el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente recibiera el expediente y con vista a que las partes se encontraban a derecho, fijara la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar con atención a las prerrogativas de la República Bolivariana de Venezuela y a las normas de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, exhortando al Juzgado a quien correspondiera, llevar a cabo la celebración de la audiencia preliminar en un lapso no mayor a treinta (30) días hábiles contados a partir del vencimiento del lapso para dictar sentencia en la Alzada, todo con atención al valor de la justicia que ampara nuestra Carta Magna. Una vez distribuido el asunto, correspondió al Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución su conocimiento en fase de mediación, el cual una vez recibido el expediente, ordenó la notificación de la Procuraduría General de la República para que previo el transcurso del lapso de suspensión de 30 días continuos y una vez certificada por Secretaría se computara el lapso contemplado en el artículo 126 a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar. Efectuada la notificación y certificada por Secretaría, se levantó acta en fecha 19 de enero de 2006 por ante el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución dándose inicio a la Audiencia Preliminar con la comparecencia únicamente de la parte actora, quien presentó su correspondiente escrito de promoción de pruebas y recaudos dejándose constancia de la incomparecencia de la parte demandada, por sí ni por medio de apoderado judicial alguno que la representara, motivo por el cual dio por concluido el acto y en virtud de los privilegios y prerrogativas de índole procesal que asisten a la parte demandada, ordenó la incorporación de las pruebas promovidas y la remisión del asunto al conocimiento de un Juzgado de Primera Instancia de Juicio, previo el transcurso del lapso de contestación de la demanda, acto este que no fue cumplido por la accionada. Correspondió en fase de juicio conocer del presente expediente al entonces Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, el cual lo dio por recibido, providenció las pruebas promovidas y fijó oportunidad para la celebración de la audiencia; motivado a la redistribución efectuada en fecha 19 de julio de 2006, por la Coordinación Judicial del Régimen Procesal Transitorio, correspondió el conocimiento del asunto al entonces Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, actualmente Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial (denominación adquirida una vez fue ampliada la competencia de los Tribunales Transitorios para conocer las causa del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo), el cual una vez recibido el expediente, ordenó la notificación de la parte actora y de la Procuraduría General de la República, fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio la cual se llevó a cabo el día 14 de mayo de 2009, fue diferido su dispositivo para el día 27 de mayo de 2009 y en fecha 04 de junio de 2009, se dictó sentencia mediante la cual se decretó la nulidad de todas las actuaciones realizadas por ese Tribunal desde la fecha en que dio por recibido el expediente, ordenando su remisión al Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines que proveyera lo conducente. CAPÍTULO II ALEGATOS DE LA PARTES La parte actora alegó mediante escrito presentado en fecha 06 de octubre de 1993, que comenzó a prestar servicios para el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social en fecha 12 de enero de 1964, desempeñando el cargo de obrero, hasta el día 20 de junio de 1977 y del 01 de marzo de 1977 al 29 de abril de 1993 en el Instituto de Aseo Urbano para el Área Metropolitana de Caracas, bajo la supervisión del ciudadano Marcial Rojas Aguero, dentro del horario comprendido de 06:00 a.m. a 06:00 p.m., devengando un salario de Bs. 1.282,68 mensuales y finalmente de Bs. 2.606,05; que siendo infructuosas las gestiones conciliatorias a los fines que se materializara el pago de sus prestaciones sociales acudió ante los Tribunales a demandar a la Fundación para la Transferencia del Servicio de Aseo Urbano y Domiciliario del Área Metropolitana de Caracas, a fin que se le cancelaran los conceptos que legal y contractualmente le correspondían por los 29 años y 3 meses de tiempo de servicio cumplido, reclamando en consecuencia: preaviso, antigüedad, bonificación de fin de año, vacaciones fraccionadas, vacaciones vencidas, fideicomiso correspondiente a los periodos 1991 a 1992, todo lo cual asciende a la cantidad de Bs. 6.298.808,23 debiendo deducir la suma ya recibida de Bs. 2.322.632,06 por concepto de adelanto de prestaciones sociales, reclamando en consecuencia la cantidad de Bs. 3.976.176,17 más la corrección monetaria y costas procesales. Llegada la oportunidad de celebración de la Audiencia Preliminar, la parte demandada no compareció por sí o por medio de apoderado judicial alguno que la representara, motivos por los cuales el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución al que le correspondió el conocimiento del asunto, en virtud de las prerrogativas de las que goza el ente demandado, que fueron reconocidas por la sentencia dictada el 31 de enero de 2005, por el Juzgado Primero Superior del Régimen Procesal Transitorio, ordenó la incorporación de las pruebas consignadas por la parte demandante y dejó transcurrir el lapso para la presentación de la contestación de la demanda antes de la remisión del expediente a los Juzgados de Primera Instancia de Juicio. En la oportunidad de celebración de la audiencia oral de juicio, compareció únicamente la parte actora quien expuso de manera oral los alegatos esgrimidos en su escrito libelar, ratificando el mismo y solicitando se declarara la admisión de los hechos por la incomparecencia de la accionada y su no contestación; pidió se aplicara el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo e invocó a su favor el principio in dubio pro operario. Una vez proferida la decisión del Tribunal de Primera Instancia, la parte actora mediante diligencias de fecha 02 de junio, 22 de junio, 06 de julio y 01 de octubre de 2009 solicitó se expidiera el cómputo de los días de despacho y días calendarios transcurridos desde el día en que se admitieron las pruebas en el expediente hasta el día de la realización de la audiencia de juicio en fecha 27 de mayo de 2009; cómputo de los días de despacho y días calendarios transcurridos desde del día 17 de octubre de 2005 al 19 de enero de 2006; la expedición de dichas actuaciones en copias certificadas del Libro Diario y asimismo cómputos en días de despacho y días calendarios transcurridos desde el día 18 de octubre de 2005, fecha en la que el Juez se avocó al conocimiento de la causa en el juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución hasta la realización de la Audiencia Preliminar el día 19 de enero de 2006, requiriendo además dichas actuaciones en copias certificadas del Libro Diario. Tales solicitudes ratificadas en varias ocasiones no fueron acordadas por el Juzgado de Primera Instancia en su oportunidad. Una vez recibido el expediente por este Juzgado Superior, la parte actora mediante diligencia de fecha 30 de octubre de 2009 ratificó su solicitud siendo acordado por auto de fecha 03 de noviembre de 2009, el día 09 de noviembre de 2009 se ordenó la nueva remisión del oficio librado así como la notificación de la parte actora y de la Procuraduría General de la República fijando oportunidad para la celebración de la audiencia oral el día 30 de noviembre de 2009; por auto de fecha 24 de noviembre de 2009 se ratificó nuevamente el oficio dirigido al Tribunal de Primera Instancia y dado que las resultas no habían sido remitidas, por auto de fecha 27 de noviembre de 2009 se reprogramó para el 07 de diciembre de 2009 a las 11:00 a.m. la fecha y hora para que tuviera lugar la correspondiente audiencia. Finalmente por auto de fecha 04 de diciembre de 2009 fueron agregadas las resultas provenientes de la Coordinación de Secretarios de este Circuito Judicial. El día 07 de diciembre de 2009 a las 11:00 a.m., tuvo lugar la audiencia oral y pública de alzada, en la cual se dejó constancia de la comparecencia únicamente de la parte actora dejándose constancia de la no presencia de la demandada ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno. La parte actora expuso oralmente lo siguiente: Pido al Tribunal el diferimiento de la audiencia porque no he tenido oportunidad de revisar los cómputos remitidos por la Coordinación de Secretarios o en su defecto se me conceda un tiempo para analizarlos, ante lo cual el Tribunal concedió un lapso de 10 minutos para su revisión. Seguidamente señaló que el Tribunal a quo en su sentencia interlocutoria repuso el juicio al estado que se celebrara nuevamente la audiencia preliminar, esta reposición es inútil, del análisis de los cómputos y del expediente se observa que el Tribunal 18° de Sustanciación, Mediación y Ejecución se avocó el 17 de octubre de 2005, se celebró la audiencia preliminar el día 19 de enero de 2006, se estaba dentro de los términos legales, no hubo ninguna reposición inútil, el Tribunal violó los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución, lo que ha hecho es retardar el proceso, dijo que se reponía sin decir por qué, todo se realizó dentro de los límites normales, se violaron disposiciones constitucionales; solicito se declare con lugar la apelación, se revoque la sentencia apelada y ordene se celebre nuevamente la audiencia de juicio para que se sentencie el fondo de la causa y en último caso sea este Tribunal que decida el fondo, declare con lugar la demanda y se ordene el pago de las prestaciones sociales a mi representado. Una vez culminada la exposición del apelante el Tribunal difirió la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo, por la complejidad del asunto debatido conforme al artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo estableciendo para el día lunes 14 de diciembre de 2009 a las 11:30 a.m. la oportunidad de llevarse a cabo el referido acto. CAPÍTULO III LIMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia apelada dictada en fecha 04 de junio de 2009, por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decretó la nulidad de todas las actuaciones realizadas por ese Tribunal desde la fecha en que se dio por recibido el presente expediente; ordenó la remisión de la presente causa al Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a que correspondiera previo sorteo de distribución, (puesto que el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo, de origen fue suprimido), a los fines que proveyera lo conducente. La apelación de la parte demandante se fundamentó en que el Tribunal a quo en su sentencia interlocutoria repuso el juicio al estado que se celebrara nuevamente la audiencia preliminar, que esta reposición era inútil, que del análisis de los cómputos y del expediente se observa que el Tribunal 18° de Sustanciación, Mediación y Ejecución se avocó el 17 de octubre de 2005, se celebró la audiencia preliminar el día 19 de enero de 2006, que se estaba dentro de los términos legales, que el Tribunal violó los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución y lo que ha hecho es retardar el proceso, dijo que se reponía sin decir por qué, todo se realizó dentro de los límites normales, se violaron disposiciones constitucionales; solicitó se declarara con lugar la apelación, se revocara la sentencia apelada y ordenara se celebrara nuevamente la audiencia de juicio para que se sentencie el fondo de la causa y en último caso sea este Tribunal que decida el fondo, declare con lugar la demanda y se ordene el pago de las prestaciones sociales. En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPITULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La sentencia apelada dictada en fecha 04 de junio de 2009, por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decretó la nulidad de todas las actuaciones realizadas por ese Tribunal desde la fecha en que se dio por recibido el presente expediente; ordenó la remisión de la presente causa al Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a que correspondiera previo sorteo de distribución, (puesto que el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo, de origen fue suprimido), a los fines que proveyera lo conducente. La decisión proferida fue fundamentada de la siguiente manera: “(…) luego de practicarse la notificación efectiva a la Procuraduría General de la República en fecha 25 de octubre de 2005 y ser consignada a los autos por el ciudadano Héctor Rodríguez en su condición de alguacil del Circuito Judicial del Trabajo dicha notificación como efectiva por diligencia de fecha 26 de ctubre (sic) de 2005 (ver folios 273 al 275, ambos inclusive de la pieza II), considera este Juzgador que tal como lo señalara el Juzgado Sustanciador ut uspra (sic), los lapsos de (30) días continuos de suspensión comenzaron a correr al día siguiente de consignada la notificación en fecha 26 de octubre de 2005, por lo que tal suspensión fenecía en fecha 25 de noviembre de 2005, por tratarse de días continuos, quiere decir que la citada audiencia preliminar debía llevarse a cabo al décimo (10) día hábil siguiente al vencimiento de los (30) días de suspensión previamente otorgados. Sin embargo, inexplicablemente la audiencia preliminar se celebró en fecha 19 de enero de 2009, la cual riela al folio 276 de la pieza II; es decir, sobradamente fuera de los diez (10) días hábiles acordados para su celebración; y sin que constara en el expediente auto o actuación alguna por parte del Juzgado Mediador de la imposibilidad de no haberse celebrado al día siguiente de finalizado el décimo (10°) día de emplazamiento para la audiencia preliminar, la cual fue celebrada por el suprimido Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución para el Régimen Procesal Transitorio dejándose constancia en el acta de audiencia preliminar, de la incomparecencia de la demandada a dicho acto”. “De manera pues, que al no asistir la demandada a dicho acto, por encontrarse ésta fuera de la estadía a derecho, no sólo se le está violando su derecho a la defensa, en atención a lo previsto en el cardinal 3° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece “el derecho de toda persona a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un Tribunal competente” , sino que además de no permitírsele el derecho de llegar a un acuerdo que dé por terminado este Juicio, al mismo tiempo, también se les priva al extrabajador de autos de poder lograr mediante un acuerdo o avenimiento, la posibilidad de instar a la demandada a que cumpla de forma voluntaria y conciliatoria con el pago de las acreencias y demás pasivos laborales que considera se les adeuda y que por una vía de mediación puede ser satisfecho de forma más oportuna que en un procedimiento de juicio, en el que no existe certeza de lo que les corresponde sino hasta el momento en que se dicta la sentencia definitiva, por tal motivo considera este Juzgador que la presente decisión no constituye una reposición inútil, dado que se fundamenta en la posibilidad de que las partes, de ser el caso, tengan la oportunidad de encontrarse y que el extrabajador pueda lograr de forma más inmediata que la demandada les satisfaga sus acreencias que considera le adeuda, y aunado a ello se mantiene la observancia a los intereses del Estado que eventualmente podrían verse afectados por un desequilibrio procesal no imputable a ésta última. “Por otra parte, los razonamientos que fueran esbozados anteriormente no pretenden en ningún momento contrariar el espíritu y propósito de lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, relativo a la Tutela Judicial Efectiva y a que no se sacrificará la justicia por formalismos ni reposiciones inútiles. Sin embargo tomando en consideración lo señalado en el artículo 257 ejusdem, que dispone: “el Proceso es un Instrumento fundamental para la realización de la Justicia”. A criterio de este Juzgador, al encontrarse la demandada fuera de la estadía a derecho, tal situación constituye un vicio de orden público, por lo que debe ser en todo caso subsanado por el Tribunal de origen. Por tal motivo este Juzgador a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, relativo al Debido Proceso y al Derecho de la Defensa, decreta NULAS todas las actuaciones realizadas por este Juzgador a partir del momento en que dio por recibida la presente causa y se avocó a su conocimiento, y en atención al principio de igual instancia y de competencia funcional, esto es, que si en un principio el Juez de Juicio en atención a lo previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no tiene competencia funcional para celebrar el acto de mediación en la audiencia preliminar, sería ilógico y contrario a la razón pensar que tiene competencia para decretar la nulidad del acta de audiencia preliminar que en principio no puede celebrarla, puesto que solamente tal competencia la tiene atribuida el Tribunal Sustanciación, Mediación y Ejecución en fase de Medicación que la celebra; y en caso de que este Juzgador pretendiese declarar nulas las actuaciones realizadas por un Juzgado de Primera Instancia otrora de igual instancia a éste, por más grosero que sea el vicio de orden público evidenciado, en caso de declarar nulas dichas actuaciones (las de mediación y de susttanciación), prácticamente este Juzgador se estaría atribuyéndose la competencia de un Juzgado Superior, lo cual a la postre es contrario a las bases en que se sustenta el principio de la doble instancia y respecto del cual se rige nuestro proceso laboral. Por tal motivo, este Tribunal en consecuencia ordena la remisión de la presente causa al Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a que corresponda previo sorteo de distribución, (puesto que el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo, de origen fue suprimido), a los fines de que provea lo conducente.” Del análisis de la anterior decisión, consta que el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio, consideró que una vez practicada la notificación del Procurador General de la República, el 25 de octubre de 2005, consignada por diligencia de fecha 26 de octubre de 2005, la suspensión fenecía en fecha 25 de noviembre de 2005 y la audiencia preliminar debía llevarse a cabo al décimo (10) día hábil siguiente al vencimiento de los (30) días de suspensión previamente otorgados; que inexplicablemente la audiencia preliminar se celebró en fecha 19 de enero de 2006, fuera de los diez (10) días hábiles acordados para su celebración, sin que constara en el expediente auto o actuación alguna por parte del Juzgado Mediador de la imposibilidad de celebrar la audiencia preliminar. Señala que al encontrarse la demandada fuera de la estadía a derecho, no sólo se le está violando su derecho a la defensa, sino que no se le permitió el derecho de llegar a un acuerdo; que esa decisión no constituye una reposición inútil, dado que se fundamenta en la posibilidad de que las partes, de ser el caso, tengan la oportunidad de encontrarse y que el extrabajador pueda lograr de forma más inmediata que la demandada le satisfaga sus acreencias que considera le adeuda y aunado a ello se mantiene la observancia a los intereses del Estado que eventualmente podrían verse afectados por un desequilibrio procesal no imputable a éste. La mencionada sentencia señala que el vicio a su decir detectado, como lo es la ruptura de la estadía a derecho de las partes, es de orden público, pero debe ser subsanado, no por el Juzgado de Juicio, porque no tiene competencia funcional para ello, sino por el Tribunal de origen, en consecuencia, declaró nulas sus actuaciones y como: “…en un principio el Juez de Juicio en atención a lo previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no tiene competencia funcional para celebrar el acto de mediación en la audiencia preliminar, sería ilógico y contrario a la razón pensar que tiene competencia para decretar la nulidad del acta de audiencia preliminar que en principio no puede celebrarla, puesto que solamente tal competencia la tiene atribuida el Tribunal Sustanciación, Mediación y Ejecución en fase de Medicación que la celebra; y en caso de que este Juzgador pretendiese declarar nulas las actuaciones realizadas por un Juzgado de Primera Instancia otrora de igual instancia a éste, por más grosero que sea el vicio de orden público evidenciado, en caso de declarar nulas dichas actuaciones (las de mediación y de susttanciación) (sic), prácticamente este Juzgador se estaría atribuyéndose (sic) la competencia de un Juzgado Superior, lo cual a la postre es contrario a las bases en que se sustenta el principio de la doble instancia y respecto del cual se rige nuestro proceso laboral…” (sic). Por tal motivo, ordenó la remisión de la causa al Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a que corresponda previo sorteo de distribución (puesto que el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo, de origen fue suprimido), a los fines de que “…provea lo conducente...”. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 25 de marzo de 2004 (Sindicato de Trabajadores Caballericeros, Aprendices, Capataces, Serenos de Cuadra, Similares y Conexos de Venezuela contra el Instituto Nacional de Hipódromos, I. N. H.), estableció que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ante la incomparecencia del demandado que goza de privilegios, debe dejar constancia de la incomparecencia y remitir el expediente al Juzgado de Juicio previo el transcurso del lapso establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para dar contestación a la demanda. La misma Sala de Casación Social en sentencia de fecha 15 de octubre de 2004 (Ricardo Alí Pinto Gil contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S. A.), estableció que si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo (presunción juris tantum) que admite prueba en contrario, debiendo el Juez Sustanciación, Mediación y Ejecución dejar constancia de la incomparecencia según sentencia de fecha No. 771 de fecha 6 de mayo de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, incorporar las pruebas promovidas al expediente y remitirlo al Juez de Juicio a los fines de su admisión y evacuación, quien una vez concluido el lapso probatorio, verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada, referidos a si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca, sentenciando la causa. En el supuesto antes referido, que se aplica también a los casos de la incomparecencia del demandado que goza de privilegios, según la referida sentencia, la decisión del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de pasar el expediente a juicio, no es apelable inmediatamente, toda vez que al ser sentenciada la causa por el Juez de Juicio en caso de ser apelada la sentencia, de ser alegado por el demandado en la audiencia, el Tribunal Superior decidirá previamente respecto a las circunstancias que le impidieron comparecer a la audiencia preliminar incluido algún vicio de orden público, de forma que la decisión del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de remitir el expediente a juicio por incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar constituye un auto de mera sustanciación o de mero trámite y no tiene apelación. En este caso, consta del acta de audiencia preliminar del 19 de enero de 2006, que el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Régimen Procesal Transitorio, folio 276 de la pieza No. 2, dejó constancia de la incomparecencia de la demandada y ordenó la remisión del expediente a Juicio, previo el lapso de contestación a la demanda. Como se ha sostenido, esa decisión no es apelable inmediatamente, pues lo recurrible es la sentencia de juicio y si ésta no corrige el gravamen causado por la primera, la parte demandada puede argumentar en el Superior las razones de su incomparecencia o algún vicio de orden público y el Superior previo conocimiento del fondo debe decidir si existieron razones o no para la incomparecencia o algún vicio de orden público. Cabe destacar que si bien los Juzgados de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución y de Juicio, tienen atribuidas competencias funcionales diferentes, los primeros: sustanciar, mediar y ejecutar y los segundos: decidir, no es menos cierto que -contrariamente a lo expresado por la decisión recurrida cuando señala que el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución es un “…Juzgado de Primera Instancia otrora de igual instancia a éste…”- se trata de Juzgados de la misma Instancia, la Primera Instancia, sólo que con funciones diferentes. Ante un evidente vicio de orden público, conforme a los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 206 del Código de Procedimiento Civil, el Juez de Juicio puede decretar la nulidad de actuaciones y reponer al estado que considere pertinente, aún si no se trata de sus actuaciones porque lo que se persigue con una nulidad y subsiguiente reposición es garantizar el derecho a la defensa y debido proceso, sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia No. 248 del 12 de abril de 2005 (Hildemaro Vera Weeden contra Distribuidora Polar del Sur, C. A. Diposurca). El Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio, consideró que hubo una ruptura de la estadía a derecho y por ello que no debió celebrarse la audiencia preliminar el 19 de enero de 2006, declaró la nulidad de sus actuaciones como Tribunal de Juicio y en la parte motiva del referido fallo estableció expresamente que “…en consecuencia se ordena la remisión de la presente causa al Juzgado de primera instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a que corresponda previo sorteo de distribución, (puesto que el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo, de origen fue suprimido; a los fines de que provea lo conducente”. (sic) y no obstante lo anterior en el particular segundo de la dispositiva del fallo ordenó “…la remisión de la presente causa al Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual asumió las causas del suprimido Juzgado Undécimo del Régimen Procesal Transitorio de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo, a los fines de que provea lo conducente” (sic). La evidente indeterminación de la condena genera, entre otros, los siguientes inconvenientes: 1) El Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio, declaró la nulidad de sus actuaciones, no decretó reposición y en consecuencia dejó vigente el acta de audiencia preliminar del 19 de enero de 2006, levantada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución. 2) El Tribunal de origen (Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución), o el que resulte por distribución (no está claro cuál es) debe proveer lo conducente, sin que se señale qué es proveer lo conducente. 3) Si es el Tribunal de origen, el Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, según los términos de la sentencia apelada el que debe proveer lo conducente, ello implica dejar sin efecto el acta dictada por el mismo Tribunal el 19 de enero de 2006, que si bien no es apelable inmediatamente, lo es conjuntamente con la sentencia de juicio. 4) Si se trata de otro Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que resulte por distribución, este debería proveer lo conducente, es decir, anular o dejar sin efecto el acta de audiencia preliminar del 19 de enero de 2006, dictada por un Tribunal diferente de la misma Instancia, que no es apelable inmediatamente, pero sí conjuntamente con la sentencia de juicio. 5) Pensemos por un momento que el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, considere que no hay vicio alguno y que el Juez de Juicio debe decidir, ello causaría un desorden procesal mayor al existente por quebrantamiento del sistema ordinario de los recursos establecidos en el Código de Procedimiento Civil y en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Si el Juzgado de Juicio consideraba que existían razones para anular actuaciones y reponer la causa, debió hacerlo, no limitarse a sus actuaciones y deferir esa decisión a un Juzgado diferente, lo que causó un estado de incertidumbre, pues no se sabe en forma concreta en qué estado procesal se encuentra la causa. Por las razones expuestas, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio, debió decidir de fondo, en consecuencia, debe declararse con lugar la apelación y ordenar al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio que dicte sentencia de fondo en esta causa, previa notificación de las partes y celebración de audiencia de juicio. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 08 de junio de 2009, por la abogado EGDY WEFFER, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04 de junio de 2009, oída en ambos efectos por auto de fecha 30 de septiembre de 2009. SEGUNDO: REVOCA el fallo apelado de fecha 04 de junio de 2009. TERCERO: ORDENA al Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, que una vez recibido el presente expediente, previa notificación de las partes, fije oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio y dicte sentencia de mérito. CUARTO: No hay condenatoria en costas. QUINTO: Se ordena la notificación de la sentencia mediante oficio acompañado de copia certificada a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, se ordena la suspensión de la causa desde el vencimiento del lapso que tiene este Tribunal para publicar el fallo hasta por 8 días hábiles contados a partir de la certificación por Secretaría de la consignación de la notificación en el expediente. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los dieciseis (16) días del mes de diciembre de 2009. AÑOS: 199º y 150º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ OMAIRA ALEJANDRA URANGA SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 16 de diciembre de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- OMAIRA ALEJANDRA URANGA SECRETARIA EXP No. AP22-R-2009-000061. JCCA/OU/ksr.