REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2008-004439 ASUNTO : TP01-R-2008-000150 RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO PONENTE: DR. MARIANELA MARIN ESTRADA MOTIVO: Apelación interpuesta por la abogado INGRID PEÑA CABRERA, en su condición de de Fiscal Auxiliar Séptimo (C) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, de fecha 04-08-2008, en la que le otorgó medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos JALVARO ENRIQUE MONTILLA BRICEÑO, JESUS ENRIQUE LAGUNA, JAVIER JOSE HERNANDEZ ARAUJO, EXCIO JOSE LAGUNA Y CESAR DAVID MONTILLA BRICEÑO, conforme a lo establecido en los artículos 243,244 y 256, numerales 3 y 8, 258 y 264, todos del Código Orgánico Procesal Penal. . DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 04-08-2008, El Tribunal de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, realizó el siguiente pronunciamiento: “AUTO DE REVISIÓN DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD Consta en autos que el 29 de julio de 2008 los abogados en ejercicio SIMÓN JOSÉ QUIÑONEZ DURÁN y RAFAEL JOSÉ DURÁN BARILLAS, quienes ejercen en el presente proceso, conjuntamente con el abogado en ejercicio Omer Leonardo Simoza González, la defensa técnica de los imputados ÁLVARO ENRIQUE MONTILLA BRICEÑO, JESÚS ENRIQUE LAGUNA, JAVIER JOSÉ HERNÁNDEZ ARAUJO, EXCIO JOSÉ LAGUNA y CÉSAR DAVID MONTILLA BRICEÑO, ampliamente identificados en autos y quienes actualmente se encuentran bajo medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, presentaron por ante la Oficina de Recepción de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, escrito dirigido a este despacho, el cual fue agregado a los autos y dada cuenta al juez el 31 de ese mes y año, mediante el cual solicitan, con base en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que se revise la medida privativa de libertad que rige sobre sus representados. Como fundamentos de su solicitud en esta oportunidad, la defensa arguye que la representación fiscal presentó, como acto conclusivo, escrito acusatorio en el cual adjudica a los imputados la perpetración del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes, bajo la modalidad establecida en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y solicita el sobreseimiento por el delito de asociación para delinquir, establecido en la Ley contra la Delincuencia Organizada. Alegan que entonces se ha destruido una posible presunción de peligrote fuga, ya que el delito por el cual fueron acusados tiene una pena que no excede en su límite máximo de seis años, ello sin hacer uso de mecanismos de autocomposición procesal tales como la admisión de los hechos, establecida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Aducen así los defensores que en virtud de la objetiva variación de los elementos tanto de hecho como de derecho que motivaron la privación judicial preventiva de libertad, ya no existe base para la presunción de peligro de fuga, por lo que solicitan que se revise la medida cautelar de privación preventiva de libertad que pesa sobre sus representados y en consecuencia se les otorgue a éstos una medida cautelar sustitutiva de la privación preventiva de libertad de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Debe este juzgador analizar si, al día de hoy, subsisten las circunstancias que dieron píe para presumir razonable y fundadamente que, por las circunstancias acreditadas en la perpetración del hecho punible, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la más adecuadamente proporcional para asegurar las finalidades del proceso. Los ciudadanos Álvaro Enrique Montilla Briceño, Jesús Enrique Laguna, Javier José Hernández Araujo y Excio José Laguna se encuentran bajo la mencionada medida de coerción personal conforme a la decisión dictada ante las partes el 28 de junio de 2008, en la audiencia celebrada según lo previsto en el encabezamiento del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal Séptimo del Ministerio Público de imposición de tal medida cautelar, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y el ciudadano César David Montilla Briceño se encuentra bajo dicha medida de coerción personal desde el 1º de julio de 2008, en la audiencia que respecto de él se efectuó con base en las disposiciones antes mencionadas. A todos ellos se les dictó la referida medida de coerción personal por motivo de atribuírseles a los cuatro primeros, la presunta perpetración del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes, en su modalidad establecida en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y al último, la de de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes, también en la modalidad establecida en el segundo aparte de la norma antes invocada. Ahora bien, se aprecia en el texto del escrito de acusación presentado por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público que los imputados de autos son acusados por adjudicárseles a todos ellos coautoría en el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes, en su modalidad establecida en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así, de la lectura del capítulo correspondiente al hecho imputado y a los elementos de convicción, se extrae que el peso determinado para la sustancia ilícita incautada, que se estableció ser marihuana, es de quinientos miligramos (0,5 Gr.). Dicha circunstancia objetiva –la poca cantidad de sustancia estupefaciente- representa el supuesto contemplado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, que la medida privativa de libertad no podrá ordenarse si luce desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y, particularmente, su sanción probable. Establecido lo anterior, cabe indicarse que ha sido criterio sostenido en forma uniforme y reiterada por este juzgador, en todos los fallos relativos a revisión de medidas de privación judicial preventiva de libertad, que, conforme a lo señalado en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, la aplicación de esta medida de coerción personal –la de mayor rigurosidad y gravamen por ser la que siega el ejercicio del derecho fundamental a la libertad personal durante el proceso penal- atiende, como medida cautelar de excepcional aplicación por su rigor, a la consecución de las finalidades del proceso, sólo cuando las otras medidas cautelares sean insuficientes o inadecuadas para conseguir tales finalidades: asegurar la efectiva presencia del imputado en los actos procesales para así llegar al establecimiento de la verdad y de los hechos por las vías jurídicas, y de la justicia en la aplicación del derecho. De esta manera, no puede aplicarse tal medida como una sanción anticipada, ya que ello constituiría una evidente e injustificada lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia que, hasta que una sentencia definitiva firme establezca su culpabilidad, abarca a todo ciudadano. Por tanto, para este juzgador, en el presente proceso existe una fehaciente circunstancia objetiva –la menguada cantidad de sustancia estupefaciente incautada, representada en su ínfimo peso de quinientos miligramos (0,5 Gr.)- que permite colegir, en forma razonable, que la privación judicial preventiva de libertad ha dejado de ser la medida cautelar más adecuadamente proporcional para asegurar la consecución de las finalidades del proceso, en atención a la gravedad objetiva que el hecho punible objeto del presente proceso inflige en la salubridad pública y la estabilidad de la sociedad, bienes jurídicos que las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas persiguen amparar. Por tanto, se concluye que tales finalidades pueden garantizarse por medio de la aplicación de otra u otras medidas cautelares coercitivas menos rigurosas para el ejercicio del derecho fundamental a la libertad personal que les permita, durante su proceso, su ejercicio restringido, conforme lo garantiza el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara. En consecuencia, y revisada como ha sido la medida privativa de libertad que rige sobre los imputados mencionados supra, considera este Tribunal que procede sustituirse la medida de privación judicial preventiva de libertad que rige sobre ellos por las medidas cautelares de presentación ante este despacho de dos (2) fiadores por cada uno de los procesados, que acrediten al Tribunal que residen en la misma localidad en que aquellos residen, para lo cual deberán producirse en autos las respectivas constancias emitidas por la primera autoridad civil del municipio o parroquia; y que igualmente demuestren, por medio de los respectivos balances personales o constancias de ingresos, tener suficiente capacidad económica para contraer la obligación de pagar en forma solidaria, por vía de multa, en caso de evasión de los imputados a la persecución penal, la suma de ciento cinco (105) unidades tributarias, cuyo valor actual es de cuarenta y seis bolívares fuertes (Bs.F 46); esto es, cuatro mil ochocientos treinta bolívares fuertes (Bs.F 4.830,00). Asimismo, se les impone a cada uno de los imputados la medida cautelar de presentaciones periódicas cada quince días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Los ciudadanos que se constituyan como fiadores no podrán serlo en forma simultánea de dos o más de los imputados sino sólo respecto de uno de ellos. Deberán comparecer ante el Tribunal y suscribir el acta respectiva según lo establecido en el artículo 261 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo además los imputados suscribir el acta a que hace referencia al artículo 260 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se comprometan a no ausentarse de la jurisdicción del estado Trujillo sin previa autorización de este Tribunal, y a presentarse cada vez que sean convocados por el Ministerio Público o por la autoridad judicial. Así se decide. Finalmente, y conforme a lo pautado en los artículos 178 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal de cuyo contenido se deriva, en forma concordada, que salvo expresa disposición en contrario sólo se ejecutarán las decisiones luego de que éstas queden firmes, trasládese a los imputados a los fines de ser impuestos de la presente decisión y luego de que esta quede firme, esto es, luego de que haya vencido el lapso de apelación del Fiscal o de que, en caso de ejercerse recurso de apelación de autos, la Corte de Apelaciones resuelva confirmar el presente fallo, se acuerda el traslado de aquellos para la suscripción del acta de compromiso referida en el artículo 260 eiusdem, luego de lo cual se librará la respectiva orden de excarcelación. Así se decide. DECISIÓN Con sustento en los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, resuelve: PRIMERO: Declara CON LUGAR la solicitud planteada por los abogados en ejercicio SIMÓN JOSÉ QUIÑONEZ DURÁN y RAFAEL JOSÉ DURÁN BARILLAS, defensores técnicos de los imputados ÁLVARO ENRIQUE MONTILLA BRICEÑO, JESÚS ENRIQUE LAGUNA, JAVIER JOSÉ HERNÁNDEZ ARAUJO, EXCIO JOSÉ LAGUNA y CÉSAR DAVID MONTILLA BRICEÑO de que la medida privativa de libertad que rige sobre sus representados sea sustituida por otra medida cautelar menos gravosa. SEGUNDO: SUSTITUYE la medida de privación judicial preventiva de libertad que rige sobre los imputados ÁLVARO ENRIQUE MONTILLA BRICEÑO, JESÚS ENRIQUE LAGUNA, JAVIER JOSÉ HERNÁNDEZ ARAUJO, EXCIO JOSÉ LAGUNA y CÉSAR DAVID MONTILLA BRICEÑO, conforme a lo establecido en los artículos 243, 244, 256 numerales 3 y 8, 258 y 264 eiusdem, por las medidas cautelares de: 1) Presentación de dos (2) fiadores por cada uno de ellos, que deberán comprometerse en forma solidaria a pagar la suma equivalente a ciento cinco (105) unidades tributarias, equivalentes a cuatro mil ochocientos treinta bolívares fuertes (Bs.F 4.830,00), en caso de incumplimiento de las obligaciones de los imputados; y, 2) Presentaciones periódicas cada quince días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.” DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN INTERPUESTA De conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal la representante de la Fiscalía del Ministerio Público interponen recurso de apelación de autos contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, pues considera entre otras cosas “…Insistir que el fin de permitir el encuentro de la verdad quiere significar que es necesario en virtud de la realización de la justicia penal, proteger el acervo probatorio, correspondiendo al imputado una conducta, sin menoscabo de su derecho de defensa, sea respetuosa de su caso del desarrollo de la investigación, para buscar con ello la justicia del juicio previo. De esta manera es necesario tomar con atención la naturaleza de los hechos por los cuales el Ministerio Publico presenta inicialmente a los ciudadanos Hernández Araujo Javier José, Jesús Enrique Laguna ante el Tribunal en Funciones de Juicio N° 02 de este Circuito judicial Penal y posteriormente al ciudadano Cesar David Montilla Briceño ante el Tribunal en Funciones de Juicio N° 03 del mismo Circuito Judicial Penal, por lo que la solicitud de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no resulta extremada, pues dado la gravedad del delito imputado a cada uno de ellos como lo es la distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aunadas las circunstancias de la sanción probable que seria aplicada por la magnitud del daño causado, resulta ajustado a derecho recurrir ante la presente decisión. Finalmente, por los razonamientos del hecho y de derecho antes esgrimidos, solicito muy respetuosamente a esa Corte de Apelaciones, se sirva admitir el presente recurso de apelación y se revoquen las medidas cautelares acordadas en fecha 04 de los corrientes por el Tribunal en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal; por lo que pido sea sustanciado conforme a la Ley y en definitiva se declare la Privación Judicial Preventiva de Libertad a lo prenombrados ciudadanos como imputados, por considerar que efectivamente se encuentran satisfechos los extremos del 250 en sus numerales 1,2,3, y 251 numeral 3 de ambos del Código Orgánico Procesal Penal…”. Así mismo indica el recurrente que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los encartados de autos fue participe en la comisión del hecho punible, aunado al peligro de fuga que generaría al estar disfrutando de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. Culmina la Fiscalía del Ministerio Público solicitando se declare con lugar el recurso interpuesto y en consecuencia se revoque la decisión dictad por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO La defensa no dio contestación al recurso. MOTIVACIÓN Una vez revisado el argumento planteados en el escrito de apelación y la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, esta Corte de Apelaciones emite el siguiente pronunciamiento: Es de observar que la única denuncia planteada por la representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público se centra en establecer su disconformidad con la decisión emitida por la Juez de Primera Instancia, al decretarles a los ciudadanos JALVARO ENRIQUE MONTILLA BRICEÑO, JESUS ENRIQUE LAGUNA, JAVIER JOSE HERNANDEZ ARAUJO, EXCIO JOSE LAGUNA Y CESAR DAVID MONTILLA BRICEÑO, medida cautelar sustitutiva de libertad ,conforme a lo establecido en los artículos 243,244 y 256, numerales 3 y 8, 258 y 264, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto es conveniente resaltar que si bien es cierto , el Juez puede revisar y sustituir la medida por una menos gravosa cuando lo considere necesario, y el imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida Judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al Juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las mediadas cautelares cada 3 meses y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otra menos gravosa, es decir, que el Juez decidirá de acuerdo con su prudente arbitrio (sentencia de la sala de casación penal del primero de Abril de 2008, N° 162). Cierto también es, que en el presente caso, el Juez de la recurrida debió aplicar el criterio de la sala Constitucional, de fecha 28-11-2008, Exp. Nº 08-1114, que a continuación se citan: “…Ahora bien, luego de examinar la decisión objeto de la presente solicitud de revisión, esta Sala observa, ante todo, que la misma obvió la aplicación de una norma constitucional, concretamente, de la contenida en el único aparte del artículo 29 de la Carta Magna, según la cual: …Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” (subrayado añadido). Asimismo, es evidente que la referida sentencia obvió interpretaciones de la Constitución, efectuadas por esta Sala, con anterioridad al fallo impugnado, concretamente, interpretaciones de la precitada disposición constitucional. Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente: “…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad.... Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes.... En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes”. (Resaltado de la Sala). Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad. Al respecto, es pertinente señalar que la aludida interpretación de esta Sala, reiterada en sentencias Nros. 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, 1114/ 2006 del 25 de mayo, entre otras, utilizó como parte de su fundamento, la sentencia 359/2000, del 28 de marzo, dictada por la propia Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia. No obstante, en el fallo cuya revisión se solicita, esa Sala obvió la aplicación de la disposición contenida en el artículo 29 constitucional y, en fin, desatendió interpretación, previa y reiterada, que ha efectuado esta Sala sobre esa norma, al decretar el decaimiento de la medida privativa de la libertad, impuesta al ciudadano LUIS RAMÓN FIGUEROA SÁNCHEZ, en el proceso que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de “…TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y AGAVILLAMIENTO, tipificados en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y en el artículo 287 del Código Penal…. Así pues, aun cuando en la sentencia sometida a revisión fueron citados criterios que esta Sala ha formulado sobre el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que, como ha podido apreciarse, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, constituyen una excepción a lo dispuesto en esa disposición legal, de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a la interpretación reiterada de esta Sala sobre esa norma. Sin lugar a dudas, tal consideración permite concluir que los razonamientos de esta Sala, citados en la decisión cuya revisión se demanda, no se corresponden con el caso que esta última resolvió a través de ella, y que, en definitiva, fueron claramente descontextualizados, pues los juicios que sí se corresponden a ese asunto, constitutivos de una excepción a la regla (aisladamente señalada en el fallo objeto de la presente revisión), son los anteriormente citados. En otro orden de ideas, reitera la Sala, que en la decisión sometida a revisión, se estableció lo siguiente: ….Cuando las Cortes de Apelaciones conocen del recurso de apelación, están en la obligación de hacer una revisión previa de lo que se apela y máxime si nos encontramos ante una sentencia definitiva dictada por un tribunal de juicio, ya que ese constituye un primer examen de esa decisión y es allí cuando el juzgador debe hacer un análisis exhaustivo sobre el tema de la apelación y al decidir sobre el mismo debe tomar en cuenta todas las circunstancias del juicio. Por consiguiente, en aras de la justicia se repone la causa al estado en que los ciudadanos acusados DARLING PEÑARANDA y ADRIANA RODRÍGUEZ ESTUPIÑÁN, sean provistos de un Defensor, impuestos de la sentencia dictada el 4 de agosto de 2003, por el Tribunal Sexto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, y manifiesten su deseo de ejercer o no el recurso de apelación correspondiente, ante el Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide…”. Como puede apreciarse en el fallo sometido a revisión, se obvió el criterio de la Sala Constitucional, anteriormente referida, aunado a que el Juez A-Quo, debió tomar en cuenta las excepciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que toda libertad tiene sus excepciones, el caso que nos ocupa es uno de ellos, considerando el daño social causado y la pena que podría llegarse a imponer de ser el caso y por tratarse de delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, constituyen una excepción a lo dispuesto en esa disposición legal contenida en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a la interpretación reiterada de la Sala Constitucional sobre esa norma. No se consideraron los elementos de convicción que obran en autos que hacen presumir que los encartados de autos son autores del delito imputado tales como: un plato de metal con estampado; una cuchara de metal; una chacharilla de plástico color azul, un colador, varios trozos de material sintético pertenecientes a una bolsa de color amarillo con rayas negras; objetos estos sobre los cuales se determino que estaban impregnados con droga del tipo COCAINA y trozos de material sintético pertenecientes a una bolsa de color amarillo con rayas negras que tenían rastros de droga del tipo MARIHUANA, objetos estos que fueron examinados en la Experticia Química Botánica (Barrido), signada bajo el N° 005, de fecha tres (03) de Julio de 2008. Por lo antes expuesto se estima que lo forzoso es decretar medida de privación judicial preventiva de libertad, dado la gravedad del delito imputado a cada uno los mencionados procesados, como lo es la Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas tercer aparte del artículo 31 de la Ley orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, la magnitud del daño social causado y la pena probable a imponer y no obstante de existir una modificación en la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Fiscal favorable por la pena a imponer, no es menos cierto que se mantiene la circunstancia del daño social causado incluso la pena a imponer es considerada pues oscila entre tres a seis años de prisión, y no se encuentra dentro de los supuestos del artículo 253 de la norma adjetiva. Así se declara. Finalmente, con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de apelaciones debe declarar con lugar el Recurso de Apelación presentado, por no estar acorde la decisión recurrida a la doctrina constitucional, esgrimida anteriormente. Razón por la cual debe esta instancia declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la Abogada INGRID PEÑA CABRERA, en su condición de de Fiscal Auxiliar Séptimo (C) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, contra la decisión del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en consecuencia se anula la decisión recurrida y se revoca la medida cautelar dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, se decreta la medida privativa de libertad, de conformidad a los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal penal y se ordena la remisión inmediata de la presente causa al Tribunal de origen. Así se declara. DISPOSITIVA Por lo razonamientos antes expuestos antes expuestos ésta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la Abogada INGRID PEÑA CABRERA, en su condición de de Fiscal Auxiliar Séptimo (C) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, contra la decisión del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, de conformidad con lo establecido en el artículo, . SEGUNDO: Se Anula la decisión recurrida y se revoca la medida cautelar dictada del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo y en consecuencia decreta medida privativa de libertad, de conformidad a los articulas 250 y 251 del Código Orgánico Procesal penal. TERCERO: Líbrense recaudos de captura a los distintos Cuerpos Policiales, de Investigación, Guardia Nacional, en contra de los ciudadanos ÁLVARO ENRIQUE MONTILLA BRICEÑO, JESÚS ENRIQUE LAGUNA, JAVIER JOSÉ HERNÁNDEZ ARAUJO, EXCIO JOSÉ LAGUNA y CÉSAR DAVID MONTILLA BRICEÑO, quienes una vez aprendidos deberán ser puestos a la Orden del Tribunal de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sean impuestos de la presente decisión tomada por esta Corte de Apelaciones. Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes. Dra. Yelitza Pérez Pérez Presidenta de la Sala Accidental de la Corte de de Apelaciones Dra. Lexi Matheus Mazzey Dra. Marianela Marin Estrada Jueza de la Sala Jueza de la Sala Abg. Yessica Leal Secretaria