REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 2

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 2 Caracas, 21 de enero de 2009 198º y 149° PONENTE: ELSA JANETH GOMEZ MORENO. EXP. Nro. 2646-08.- Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre los Recursos de Apelaciones interpuestos por JUAN CARLOS JAIMES MACHADO, actuando en su nombre propio y de su hijo , asistidos en este acto por los abogados: FRANCISCO GADEA LOVERA y NOREVY CORTEZ VALDIVIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 2º y 5º, y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y por la abogada FRANCISCA MORELBIA OJEDA AULAR, en su carácter de Fiscal Centésima Novena del Ministerio Público Con Competencia Plena Ordinaria, en materia de Protección del Niño y del Adolescente, de conformidad con lo establecido ordinales 1º, 5º y 7º del articulo 447, en contra de la audiencia preliminar de fecha 08 de octubre de 2008, celebrada ante el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Para decidir, esta Sala observa: DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS: Cursa a los folios (78 al 102) de la segunda pieza, escrito de apelación interpuesto por JUAN CARLOS JAIMES MACHADO, actuando en su nombre propio y de su hijo JUAN ANDRES JAIMES DE LA ROSA, asistidos por los abogados: FRANCISCO GADEA LOVERA y NOREVY CORTEZ VALDIVIA, en el cual, entre otras cosas señaló lo siguiente: “…Yo, JUAN CARLOS JAIMES MACHADO… actuando en mi propio nombre y el de mi hijo sobre quien ejerzo Patria Potestad, el niño … quienes tenemos en este juicio la cualidad de VICTIMAS de conformidad con lo establecido en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal; asistido… por los abogados FRANCISCO GADEA LOVERA y NOREVY CORTEZ VALDIVIA…. ocurrimos ante usted de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 2º y 5º y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para interponer FORMAL RECURSO DE APELACION, contra las decisiones dictadas por este Tribunal, en fechas 08 de octubre de 2008, en la causa No. 11.683-08, ya que resuelven ilegalmente las excepciones opuestas por la defensa del ciudadano LEONARDO MARTINEZ ACEVEDO, declarando ilegalmente la Nulidad de la Acusación Fiscal y la extemporaneidad de la Acusación Partícula Propia, ya que causan gravamen irreparable. Con el debido acatamiento y respeto, ocurro y expongo: … SEGUNDO.- EL DERECHO.- - INFRACCION DE PROCEDIMIENTO QUE CAUSA NULIDAD ABSOLUTA: Por violación al Derecho de ser Oído, Derecho a la Defensa y Debido Proceso del Niño JUAN ANDRES JAIMES DE LA ROSA. Consta al Acta de Audiencia Preliminar que al momento de celebrarse ese acto, la Juez concedió derecho de palabra a mi menor hijo, niño . Pero en forma inmediata y antes que el niño expresara cualquier palabra, se produjo una intervención (a modo de interrupción) por parte del defensor del imputado LEONARDO MARTINEZ ACEVEDO, abogado RAMON CARMONA, quien se opuso a que nuestro hijo fuera oído. Inmediatamente la Juez acordó con lugar esta oposición, denegando el derecho a declarar del niño, y ordenando que sólo interviniera su representante legal, JUAN CARLOS JAIMES MACHADO …páginas 8 y 9 del Acta … Conforme al artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: Artículo 80. Derecho a Opinar y a Ser Oído …. Conforme al artículo 86 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente: Artículo 86. Derecho a Defender sus Derechos …. Cuando se infringe el Derecho a Ser Oído de un niño, dispone el artículo 221 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que: Artículo 221. Violación del Derecho a Opinar. … Adicionalmente garantizan los artículos 86 y 87 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: Artículo 87. Derecho a la Justicia … Artículo 88. Derecho a la Defensa y al Debido Proceso … El estado Venezolano, en todos sus órganos, administrativos o judiciales, tiene la obligación que inscribe el artículo 4 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así: Artículo 4º. Obligaciones Generales del Estado … Por último el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ordena: Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta constitución y la Ley es nulo, y los funcionarios públicos … que lo ordenen o ejecuten, incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que le sirvan de excusa órdenes superiores. Ahora bien, con el Acta de la Audiencia Preliminar se aprecia la comisión de una grave infracción de procedimiento, que tuvo lugar por haberse negado el Derecho a ser Oído del niño JUAN ANDRES JAIMES DE LA ROSA … Así las cosas, cuando el a-quo primero concede el derecho de palabra al niño JUAN ANDRES JAIMES DE LA ROSA, dejó reconocidos los derechos que establece la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Pero cuando luego … le quita la palabra acordando la oposición de la defensa del imputado, sin más razones, motivaciones ni justificaciones, negó, violó y menoscabó de forma definitiva y arbitraria la garantía del Derecho a Ser Oído … así como la del Debido proceso y Tutela Judicial, generando simultáneamente, infracción a los Derechos Constitucionales del mismo rango, tanto el Derecho a la Defensa, como el Derecho a ser Oído establecidos por el artículo 49 de la Constitución … La infracción quedó consumada cuando el mismo a-quo, tras menoscabar el Derecho a ser Oído, Tutela Judicial Efectiva y Debido Proceso del niño , tomó una decisión contraria a su derecho de interés y acción por lo que de forma ilegal, se decidió y dictaminó el sobreseimiento al imputado agresor y al imputado que omitió denunciar la agresión, sin oír a la víctima, quien estaba presente, y siendo niño, tendría por Ley el derecho de opinar y declarar, antes de toda decisión que impidiera la prosecución del proceso. Por las razones expuestas, y por la grave infracción de procedimiento denunciada, debe dictarse la NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar del 08 de octubre de 2008, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 25 de la Constitución … y así pedimos que sea declarado. - INMOTIVACION POR FALSO SUPUESTO DE HECHO: Infracción al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y violación al Derecho de Defensa del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tanto el dispositivo escrito en el Acta de Audiencia Preliminar, como el auto que se dice motivado, emitido el 10 de octubre 2008 (con mención falsa o errada en la fecha pues indica 08 de octubre), coinciden en acreditar entre los argumentos que fundamentan la declaratoria ha lugar de las excepciones opuestas por la defensa del imputado LEONARDO MARTINEZ ACEVEDO, que una de las infracciones fiscales ocurridas en el proceso, versa sobre la falta de respuesta del Ministerio Público respecto a las diligencias de investigación pedidas por el imputado y sus abogados. En ese sentido, el Acta de Audiencia Prelimar en sus páginas 17, 18 y 19, dice … Por su parte, en el auto motivado de supuesta fecha 08 de octubre (que en realidad es del 10 de octubre de 2008), en sus folios 55, 56 y 57, con casi las mismas palabras, manifiesta … Es de hacer notar que la decisión apelada basa su fundamentación argumentando que el Ministerio Público no emitió pronunciamiento con relación a supuestas diligencias de investigación y práctica de pruebas hechas por el imputado LEONARDO MARTINEZ ACEVEDO y su defensa. Puede también verificarse que para acreditar tal supuesta infracción, las decisiones apeladas invocan el acto de imputación formal del imputado y un escrito agregado por la defensa que riela al folio 198 del expediente. Ahora bien, es falso que el imputado LEONONARDO MARTINEZ ACEVEDO o sus abogados hubiesen pedido diligencias de investigación o prácticas de pruebas, y para evidenciarlo, basta con dar lectura a la referida acta de imputación de los folios 40 al 42 … De esa forma, consta en actas que el imputado LEONARDO MARTINEZ ACEVEDO y sus defensores nunca solicitaron diligencias ni pruebas para la investigación, sino que sólo anunciaron que lo harían, y en más cuatro meses que tuvieron para ejercer tal derecho, desde la fecha de imputación (29 de enero de 2008) a la fecha en que se formula la acusación (12 de junio de 2008), nunca formularon solicitud alguna de diligencias ni pruebas de investigación. En otras palabras, nunca ejercieron el derecho a que refiere el artículo 125, numeral 5º del Código Orgánico procesal Penal, y apenas se conformaron con anunciar que lo harían. Por ello la decisión que ahora se apela incurre en falso supuesto, porque da por sentado y considera efectivamente ocurrido, un hecho que nunca ocurrió … como es que el imputado LEONARDO MARTINEZ ACEVEDO hubiera pedido diligencias … lo cual no hizo él ni sus abogados y sobre el mismo falso supuesto, establece una supuesta omisión fiscal basada en que el Ministerio Público no dio respuesta afirmativa ni negativa, sobre aquello que nunca se le solicitó … asimismo, es también falso el motivo empleado por las decisiones apeladas para declarar la nulidad de la acusación fiscal y el sobreseimiento. Es sabido que el falso supuesto implica la inmotivación del fallo apelado y manifiesta su ilegalidad y absoluta nulidad, por incumplir la orden establecida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto contiene falsos fundamentos de hecho, generando al mismo tiempo indefensión contra el artículo 49 de la Constitución … Y así pedimos que se declare. - INMOTIVACION POR FALTA DE DETERMINACION: Infracción al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y violación al Derecho de Defensa del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Otro de los motivos de la nulidad de la acusación y el sobreseimiento dictados que incluyó el a-quo, según se lee en el Acta de Audiencia Preliminar y en el posterior auto que dice “motivado”, atañe a la supuesta nulidad del acto de imputación formal realizado por el Ministerio Público, al imputado LEONARDO MARTINEZ ACEVEDO, en fecha 29 de enero de 2008, contenido en el acta inserta a los folios 40 al 42. Para declarar esta nulidad, dice el Acta de Audiencia Preliminar … en sus páginas 19 y 20 … Sobre el mismo punto, señala el auto “motivado” al folio 19 … Puede notarse que la decisión declara la nulidad, bastándose con afirmar que no está clara la imputación, o que no hay señalamiento preciso del hecho imputado, o que no se expresa con claridad el delito imputado al ciudadano LEONARDO MARTINEZ. Ahora bien, del acta en cuestión a los folios 40 al 42, se lee … No señalan las decisiones apeladas en qué forma, cómo y por qué, puede considerarse que la imputación citada es ausente de claridad, y no indica las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho imputado. Tampoco señalan cuáles precisiones debían constar en dicha acta distintas a las que ella contiene, y menos refieren cómo es que no se expresa con claridad el motivo por el cual se imputó a LEONARDO JOSE MARTINEZ el delito de Omisión de Denuncia, sobre los hechos consistentes en la agresión proferida al niño JUAN ANDRES JAIMES DE LA ROSA, por el ciudadano JORGE AYALA BLANCO, en un patio interno del colegio Los Arcos, donde el imputado LEONARDO MARTINEZ es Director Académico, por consiguiente, autoridad escolar obligada a formular denuncia inmediata, a tenor del artículo invocado por la misma acta de imputación como es el 275 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Si la decisión que dicta esta nulidad declarando con lugar la excepción defensiva, no precisa cuáles son, con exactitud, las menciones que supuestamente omitió el acta o acto de imputación formal, es porque incumple su obligación de motivar las decisiones con adecuada precisión de sus fundamentos de hecho y de derecho, en cuyo sentido, su deber legal no se basta con hacer menciones genéricas sin precisar qué es aquello que al imputado no se ha informado sino que debe indicar cuál es, concreta y detalladamente, aquello que el acta en particular, no indica y que tenía que indicar. Máxime si, como se lee de la anterior cita, en el acta de imputación se estableció con claridad, que el hecho cuya denuncia se omitió, ocurrió “el 12 de mayo de 2006, a las 7:30 de la mañana aproximadamente” (circunstancia de tiempo), y que fue “en el patio principal de la Unidad Educativa Los Arcos …” (Circunstancias de lugar), y consistió en que: “Jorge Ayala Blanco se dirigió hacia donde se encontraba el niño JUAN ANDRES JAIMES DE LA ROSA … y tomándolo por el cuello lo amenazó manifestándole con palabras groseras …”(Circunstancias de modo). Y máxime, cuando lo que se imputó es una conducta negativa como la de Omisión de Denunciar, es decir, una reticencia y, en consecuencia, una actuación que nunca ocurrió, ni realizó el imputado, ni tuvo lugar en el tiempo ni en el espacio dada su abstención, si consistió en más modo, que el de no hacer lo que la ley le obliga a hacer en su carácter de Director …, no denunció ese hecho, estando obligado a ello. Por las razones revisadas, es evidente que la decisión recurrida es inmotivada, porque no expresa cuál es la mención ausente de claridad u omitida en el acto de imputación formal, incurriendo en infracción de la orden contenida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Así pedimos que sea decidido. - ERROR DE DERECHO: Errónea interpretación de artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, con violación del Derecho a la Defensa y Debido proceso del artículo 49, y la Garantía de Protección a la víctima del artículo 30, y la Tutela Judicial Efectiva del artículo 26, últimos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Durante la Audiencia Preliminar se declaró extemporánea la Acusación Particular propia presentada por esta representación contra los imputados, sobre la base de que fue interpuesta al sexto día de la notificación de la víctima. Así se lee en el Acta de la Audiencia Preliminar, desde la página 7 … El pronunciamiento citado es ilegal, porque interpreta que el lapso establecido por el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal para interponer acusación propia, debe computarse con independencia a la notificación que de la convocatoria para Audiencia Preliminar recae sobre las demás partes. La convocatoria a la Audiencia Preliminar representa un acto único, que no se considera efectuado por el hecho de que una sola de las partes se encuentre citada; de hecho, su validez está condicionada a que todas las partes se hallen convocadas, so pena de impedirse lar realización del acto, por incomparecencia de una de ellas. … Por tal motivo, el artículo 327 señala … La unificación de los lapsos es parte fundamental del procedimiento uniforme y la uniformidad de trámites garantizados por el artículo 257 de la Constitución …, y en el Derecho Procesal venezolano es un axioma dispuesto desde el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 228 … También la jurisprudencia penal venezolana … ha planteado la necesidad de reputar como unificados los lapsos procesales en función a todas las partes, … según sentencia No. 561, de fecha 10/12/2002 … También a título ilustrativo, sirve la sentencia de la misma Sala de Casación Penal del 19/05/2007, expediente No. 06-000477… Una razón adicional al valor del Debido proceso y la Tutela Judicial Efectiva reconocidos por la anterior jurisprudencia, por la que los lapsos deben uniformarse para las partes de modo que tengan transcurso común, refiere sobre la necesidad de que las partes estén a derecho al momento de celebrarse actos relevantes, como la presentación de acusación por parte de la víctima, en el sentido que el imputado se encuentre ya al tanto del proceso y con plena intervención en él, cuando en su contra se ejerce la acción privada. Lo cual no disminuye la relevancia implícita en el hecho de que sólo el transcurso de los lapsos, en la medida que éstos cuenten a partir de estar todas las partes a derecho o notificadas, genera para todos, en común, la uniformidad y certeza sobre el recurso procesal, de modo que no existan tantos lapsos como partes. En el caso sub examine, el pronunciamiento recurrido consideró que la acusación particular era extemporánea, con base a un cómputo sólo basado en la fecha en que esta representación hizo una solicitud en el expediente, pero omitiendo considerar que para entonces el imputado JORGE AYALA BLANCO ni su abogado NEGAR GRANADOS habían sido convocados a la Audiencia Preliminar, quienes fueron por primera vez notificados desde fecha 14 de agosto de 2008 (según se ve en boleta al folio 269), para el acto de Audiencia fijado a la fecha 24 de septiembre de 2008, de modo que la Acusación Particular de esta representación, consignada en fecha 07 de julio de 2008, se encontraba en autos incluso antes de estar notificadas las partes, esto es, antes que incluso comenzara todo lapso posible. De modo que no puede considerarse extemporánea por tardía, la actuación procesal surgida en autos con anterioridad al inicio del transcurso del lapso establecido, porque simplemente y lejos de implicar ello la negligencia que sanciona la ley con los límites temporales, supone es la voluntad de la parte de accionar (aquí la de acusar por parte de la víctima) incluso con anticipación a la oportunidad legal establecida, lo cual tampoco genera intempestividad, no sólo porque la diligencia no está sujeta a sanciones, sino porque la llamada extemporaneidad por anticipación ha sido considerada inconstitucional por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, desde su sentencia Nº 429, del 22 de marzo de 2004, expediente Nº 03-1465, caso de Sociedad Civil Agropecuaria Guanapa. En atención de lo expuesto, cuando el a-quo considero extemporánea la acusación interpuesta a tenor de que fue consignada el día sexto de la notificación de la víctima, hizo errónea interpretación de lo establecido por el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, porque la notificación a la Audiencia Preliminar y los lapsos que corren a partir de ella, tanto los del artículo 327 como los del artículo 328 Ejusdem, son lapsos uniformes, comunes y únicos, cuyo transcurso no inicia hasta que todas están convocadas y a derecho. Además, con ese errado criterio vulneró el Derecho de Defensa de esta representación porque impidió el ejercicio de una facultad procesal para instituirse como parte en el juicio, al mismo tiempo que vulneró el derecho de la víctima a interponer la acusación, establecido por el artículo 120, numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal y con ello su acceso a la Tutela Judicial Efectiva. En conclusión, el fallo apelado infringe lo establecido por los artículos 327 y 120 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, así como las garantías de los artículos 26, 30 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así pedimos que sea decidido. - INMOTIVACIÓN POR AUSENCIA DE DETERMINACIÓN: Infracción al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y violación al Derecho de Defensa del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La sentencia apelada incurre en inmotivación por ausencia de determinación del fundamento jurídico, porque dice declarar con lugar la excepción de la defensa, sin precisar si se refiere a la excepción opuesta conforme al literal “c” del artículo 28, numeral 4º (COPP), o si lo hace a favor de la interpuesta conforme al literal “e” del mismo artículo 28. Este defecto se lee en el Acta de Audiencia Preliminar, a sus páginas 19 y 20 … Igualmente, en la que se dice “decisión motivada”, se incurre en el mismo error que se aprecia desde el folio 57 … La sentencia omite precisar cuál de las diversas excepciones opuestas por la defensa declaró con lugar, ya que sólo indica como supuesto fundamento, al artículo 28, numeral 4º, sin precisar a cuál de los nueve (de la letra “a” a la “i” literales del artículo se refiere. Con ello también omite considerar si la que declara ha lugar es la excepción del literal “c”, ejercida por la defensa alegando que “los hechos no revisten carácter penal”, o la del literal “i”, alegada por supuesto “incumplimiento de requisitos de procedibilidad para intentar la acción”. Así la recurrida incumple el deber de establecer, con la necesaria y exigida precisión, cuál es la norma legal en que pretende ampararse, y por ese motivo, incurre en inmotivación que refleja su ausencia de fundamento jurídico, en infracción de lo dispuesto por el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo vulnera el Debido Proceso y Derecho a la Defensa, por no aportar adecuada y precisa información a las partes respecto al fundamento legal de su pronunciamiento, impidiendo acceso a la información necesaria para ejercer correctamente los medios impugnatorios: por todo lo cual debe ANULARSE. Así pedimos que se declare. - INMOTIVACION POR AUSENCIA DE DETERMINACION: Infracción del artículo 173 del Código Orgánico Procesal penal y violación al Derecho de Defensa del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sin perjuicio de la anterior denuncia, para el caso que se considere que la sentencia apelada declara con lugar la excepción opuesta por la defensa, conforme al artículo 28, numeral 4º, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, según la cual los hechos no revisten carácter penal, corresponde denunciar la absoluta inmotivación de los fundamentos de hecho, que dan lugar a tal pronunciamiento. Lo siguiente se denuncia, en atención a que entre las confusas menciones del que se dice “auto motivado”, en una de sus partes al folio 58, se lee …. Ahora bien, debe denunciarse que ninguna mención de la decisión apelada, ni en el Acta de Audiencia Preliminar ni en el que se dice “auto motivado” refiere, discurre, motiva o diserta sobre el carácter penal, típico o atípico de los hechos denunciados. Ninguno de los pronunciamientos, por más confusos que sean, como de hecho son, señala o establece … que los hechos no revistan carácter penal, y ni siquiera se hizo mención de ello ni se trató durante la Audiencia Preliminar … el Tribunal sólo se refirió sobre los que considera defectos formales de la acusación, luego de lo cual cesó todo pronunciamiento, como de hecho se lee … según se ve del mismo “auto motivado”, con sorpresivo cambio de letra y formato (folio 58), luego de finalizar se incluye la mención “…Declara con lugar las excepciones establecidas en el artículo 28, numeral 4º, literal C…” Por tal motivo, la recurrida es absolutamente inmotivada, porque no refiere ningún fundamento, apreciación, motivación o disertación sobre el carácter penal y típico, o atípico, de los hecho objeto del proceso, por lo cual estaba impedida de declarar con lugar tal excepción. … la decisión apelada infringe el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y el Derecho de Defensa de las partes, por cuanto impone el fin y sobreseimiento de la causa, sin explicar los motivos y razones que dan lugar para acordar la excepción del artículo 28, numeral 4º, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, vulnerando con ello … la garantía del artículo 49 de la Constitución … La apelada debe ser ANULADA, y así pedimos que se declare. - INMOTIVACION POR CONTRADICCION MANIFIESTA: Infracción al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y violación al Derecho de Defensa y Tutela judicial Efectiva de los artículos 26 y 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La sentencia apelada incurre en contradicción manifiesta de su fundamento de derecho, porque en toda su motivación señala que los defectos de la acusación que dan lugar a la declaratoria con lugar de la excepción … atañen al incumplimiento de requisitos de procedibilidad del Ministerio Público, por supuestamente: a) No haber fijado fecha para declaración del imputado, b) No haber acordado supuestas diligencias pedidas por el imputado, c) Emplear la declaración del imputado como fundamento de la acusación, y d) No hacer atribuciones claras en el acto de imputación formal. Pero contradictoriamente, dicta el sobreseimiento invocando el artículo 318 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal. El denunciado defecto se lee al Acta de Audiencia Preliminar, en su página 20 … Y el defecto se repite en el que se dice “auto motivado”, al folio 57 … Ahora bien, al artículo 318, numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, refiere sobre un presupuesto procesal totalmente distinto y disímil a cualquier posibilidad relativa al defecto de la promoción formal de una acusación, o al incumplimiento de requisitos formales para intentar la acción. Porque de hecho, el supuesto del numeral 4º, artículo 318, señala …. Puede notarse que el referido dispositivo versa sobre el sobreseimiento dictado por razones inherentes al fundamento de la imputación, es decir, por razones de fondo en el sentido que la investigación no permita, razonablemente, atribuir los hechos al imputado u obtener más elementos probatorios. Este sobreseimiento opera de forma definitiva, porque al recaer sobre el fondo genera cosa juzgada sustancial, poniendo fin definitivo al proceso. Pero contradictoriamente, la sentencia recurrida centra su motivación atribuyendo a la investigación supuestos defectos formales sobre el ejercicio del Derecho a la Defensa del imputado LEONARDO MARTINEZ ACEVEDO, y por ello considera que la acusación incumple requisitos de procedibilidad, es decir, que su motivación sólo atañe a defectos de forma, sin esbozar consideración alguna sobre el fondo, ni sobre la proyección, alcance o certeza de los fundamentos de convicción ni la imputación misma, la cual dicho sea de paso, considera incluso insuficiente la forma. De tal suerte, la apelada estaba impedida a pronunciar el sobreseimiento con basa a un motivo de fondo o cualquier dispositivo que permita el sobreseimiento por razones de fondo, como el invocado del artículo 318, numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal. Esta contradicción es todavía más palpable, porque la recurrida, luego de invocar ese dispositivo del artículo 318, numeral 4º (COPP), advierte … según se lee a los folios 60 y 61, así: “…Es necesario destacar que el presente sobreseimiento conforme a la sentencia Nro. 823 de fecha 21 de abril de 2003, es de carácter provisional, debido a que el mismo se dicta por defectos de forma en la acusación presentada, y una nueva persecución contra los imputados es posible si se corrigen los defectos advertidos.” . Y es tal la mezcolanza de menciones e invocaciones normativas, que la recurrida incluye en un mismo fundamento, tanto lo dispuesto por el artículo 318, numeral 4º (COPP) que atañe a razones de fondo, como lo dispuesto por el artículo 20, numeral 2º Ejusdem, que dispone sobre la posibilidad de una segunda persecución penal, si la primera estuvo anulada por razones de forma, según se aprecia en la primera cita de esta denuncia. Por tale motivos, la sentencia es inmotivada … infringe lo dispuesto por el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, así como infringe el derecho de las partes a conocer, cierta y adecuadamente, tanto los fundamentos de hecho como los de derechos contenidos en la decisión que le desfavorece, por lo cual viola del Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial, garantizados por los artículos 26 y 49 de la Constitución … Así pedimos que se declare, y que se ANULE. - INOBSERVANCIA DE LEY E INFRACCION DE LIMITES DE COMPETENCIA: Inobservación al artículo 282 del Código Orgánico Procesal y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al margen de todas las contradicciones, la decisión recurrida infringe los límites de competencia asignados al Juez de Control, según el artículo 282 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Porque su decisión, hace mención a que el Ministerio Público debe evitar interponer nueva acusación fiscal. Así se lee al acta de Audiencia Preliminar, en su página 20 … El Juez de Control no tiene atribuida la facultad de disponer sobre la acción penal, y menos aún, la de sugerir u ordenar al Ministerio Público, cuál acto conclusivo debe emitir u omitir o evitar. Al contrario, la atribución de disponer sobre la acción penal es exclusiva y excluyentemente atribuida al Ministerio Público, según el artículo 285, numeral 4º de la Constitución … Es de destacar que según el artículo 137 de la … Carta Magna … y el 138 ordena … Por tal motivo, dado que el artículo 282 y 330 del Código Orgánico Procesal que asignan las atribuciones del Juez de Control, no le facultan para disponer ni para instar al Ministerio Público, a que evite el acto conclusivo de acusación fiscal, y como quiera que tal facultad es exclusiva del Ministerio Público, resulta comprobado que la decisión apelada, infringe por inobservancia, los límites de su competencia dispuestas por los citados artículos 282 y 330, con lo cual incumple la orden del artículo 137 Constitucional, y por lo tanto es NULA DE NULIDAD ABSOLUTA, por arrogarse una competencia que es exclusiva del Ministerio Público … viéndose afectada en la forma establecida por el artículo 183 de la Constitución … La recurrida es NULA, y así pedimos que se declare. … solicitamos se declare CON LUGAR el presente Recurso de Apelación, y declare la NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar y de las decisiones dictadas el 08 de octubre de los corrientes, por el Tribunal … 34º … de Control … en la causa No. 11.683-08…” Cursa a los folios (104 AL 108) de la segunda pieza, escrito de apelación interpuesto por la abogada FRANCISCA MORELBIA OJEDA AULAR, en su carácter de Fiscal Centésima Novena del Ministerio Público con Competencia Plena Ordinaria, en materia de Protección del Niño y del Adolescente, en el cual, entre otras cosas señaló lo siguiente: …Yo, FRANCISCA MORELBIA OJEDA AULAR, actuando en mi carácter de Fiscal Centésima Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial con competencia Penal Ordinaria, en Materia de Protección del Niño y del Adoleste… Ante usted ocurro de conformidad con las atribuciones que me confiere el Artículo 37, de la Ley Orgánica del Ministerio Público y de los Artículos. 447 y 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. A fin de INTERPONER RECURSO DE APELELACIÒN DE AUTO en contra de la decisión dictada por el Despacho a su cargo, emitida en fecha 08/10/2008, según consta en la causa N° 11.683-08. donde declara con lugar las excepciones invocadas por los defensores de los imputados plenamente identificados en auto, así el sobreseimiento de la causa seguida a los imputados AYALA BLACO JORGE y MARTINEZ ACEVEDO LEONARDO JOSE por la Comisión del Delito de: MENAZA AGRAVADA Y OMISION DE DENUNCIAR, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal aplicando la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente y el articulo 275 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En perjuicio del niño JUAN ANDRES JAIMES, de 8 años de edad. Fundamentando su pronunciamiento en la atención del Art. 20 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal 2. ejusdem, y de conformidad con el 318 ordinal 4, en virtud a que fueron omisiones por parte del Ministerio Público, que violan los derecho de la defensa y para que el Ministerio Público subsane en caso de considerarlo ajustado a derecho, puede de conformidad con lo establecido en el Art. 20 del Código Orgánico Procesal Penal, un nuevo acto conclusivo, por consiguiente cualquier otra solicitud es necesario pronunciarnos en visto del decaimiento del acto acusatorio (DECISION DEL TRIBUNAL.)… DE LOS HECHOS Estos ocurrieron el día 11 de Mayo del año 2006, siendo aproximadamente las 09:16, horas de la mañana se encontraba la victima niño: JAIME DE LA ROSA JUAN ANDRES, intercambiando unas barajitas del álbum mundial de fútbol, se encontraba sentado en el piso con unos amigos, al poner su álbum en el piso, de repente paso el niño JUAN ANDRES AYALA, y le piso el álbum rompiéndoselo íntegramente, parándose la victima molesto y reclamándole al niño JUAN ANDRES AYALA, y se fueron a las manos, sin ningún hecho que lamentar, ese día la victima se dirigió a la Coordinación del Colegio a plantear lo sucedido al profesor amado, quien le manifestó que él no podía hacer nada, al día siguiente viernes 12/05/2006, encontrándose la victima JAIME DE LA ROSA JUAN ANDRES, en plena formación del patio del Colegio, se presento el ciudadano hoy imputado JORGE AY ALA BLANCO, se le acerco a niño JAIME DE LA ROSA JUAN ANDRES, Y lo agarro por el cuello y lo amenazo "mira coño de madre te voy a escoñetar no te metas con mi hijo porque te voy a mandar a mis dos hijos de 4 y 5 año de bachillerato para que te escoñeten y no te metas mas con mi hijo" agrediendo así al niño tanto fisica como verbalmente ... (sic). Quien aquí suscribe considera que el tribunal a-qua de la recurrida cayo en contradicción quebrantando en su decisión normativas legales ya que la misma manifiesta que además de subsanar de conformidad con lo establecido en el Art. 20 del Código Orgánico Procesal Penal, para que en lo adelante se presente un nuevo acto conclusivo, decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra de los supra mencionados imputados, quienes fueron representados individualmente por cada uno de los defensores, los cuales esgrimieron sus alegatos en la defensa de cada uno de ellos, sin embargo la juez de la recurrida, sabiendo que existían elementos que responsabilizaban penalmente al ciudadano JORGE AYALA BLANCO, quien ejecutó la acción del daño (amenaza) al niño JUAN ANDRES JAIMES, tales como un examen Psiquiátrico Forense, que claramente determinaba que el mismo había presentado: Trastornos De Estrés Pos¬Traumático; a raíz de la situación causado para el momento de los hechos por el ciudadano imputado JORGE AYALA BLANCO, Y de una forma apresurada sin tomar en cuenta tales circunstancia cerceno el derecho a la victima dejándolo en estado de indefensión para él niño victima, sus garantías preceptuadas en la normativa legal, específicamente en la tutela de interés superior del niño, tipificado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sobreponiendo entonces a si el interés particular de los imputados sobre los del niño. Esta representación fiscal, quiere dejar constancia en este recurso de apelación que el tribunal de la recurrida, no decidió justa y equitativamente ya que sobreseyó la causa al ciudadano JORGE AYALA BLANCO, a raíz de La exposición que realizó la defensa del ciudadano Imputado LEONARDO JOSE MARTINEZ ACEVEDO, quien fue acusado por esta Representación por el delito de OMISIÓN DE DENUNCIA, previsto y sancionado en el Articulo 275 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aun sabiendo que el ciudadano ejecutor de la acción en contra del niño hoy victima; se le cumplieron con todas las garantías procesales y constitucionales, al igual que al ciudadano LEONARDO MARTINEZ, Es evidente que estamos en presencia de un Delito en perjuicio del niño JUAN ANDRES JAIME; en los términos antes expuesto tanto en el presente escrito como en el escrito Acusatorio; ya que la conducta desplegada por los imputados de auto, están configuradas en los delitos por los cuales el Ministerio publico muy responsablemente cumpliendo con los requisitos establecidos s en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y baja fundados elementos de convicción, presento acusación en contra de los mismos, siendo entonces que lo debió haber hecho el tribunal de la recurrida, era subsanar el acto solamente con relación a la imputación con respecto al ciudadano LEONARDO JOSE MARTINEZ ACEVEDO, retrotrayendo la causa al estado del estado de acto de imputación para que este, debidamente ejerciera su derecho a la defensa y no sobreseer la causa a ambos imputados, causándole un gravamen irreparable a la victima en este caso a 1 niño JUAN ANDRES JAIMES. PETITORIO EN PRIMER TERMINO SOLICITO QUE ESTE RECURSO LO CONOZCA LA CORTE DE APELACIO -ES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, INVOCANDO TUTELA JUDICIAL EFECTIVA CONFORME A NUESTRA CARTA MAGNA Y EL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, ASI MISMO EN BASE A LO PRECEPTCADO EN EL ARTICULO 8 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIO DEL NIÑO, NIÑA Y DEL ADOLESCENTE INVOCANDO EL INTERES SUPERlOR DEL NIÑO, NIÑA Y DEL ADOLESCENTE, PIDO A QUIEN CO 'OZCA DEL PRESENTE RECURSO DE APELACION ME LO ADMITA EN TODO S - CONTENIDO, LO DECLARE CON LUGAR Y ANULE LA DECISIÓN EMITIDA POR EL TRIBUNAL A-QUO, BAJO LOS FUNDAMENTOS ANTES EXPLANADOS Y QUE SE DICTE UNA DECISION A STADA A DERECHO DE FORMA EQ -ITATIVA GARANTIZANDOLES LOS DERECHOS T TELA JUDICIAL EFECTIVA. ASI TAMBIEN PIDO SEA SOLICITADA AL TRIBUNAL DE LA RECUIRRIDA LA CAUSA PRINCIPAL A LO FINES DE QUE SEA REVISADA DICHA DECISIÓN AL RESPECTO…” DE LAS CONTESTACIONES DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS Cursa a los folios (123 al 132) de la segunda pieza, escrito de contestación interpuesto por el abogado NEGAR RAFAEL GRANADO DAVILA, en su carácter de defensor privado del ciudadano JORGE AYALA BLANCO, en el cual, entre otras cosas señaló lo siguiente: “…Yo NEGAR RAFAEL GRANADO DÁVILA, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 81.851, actuando en esta oportunidad en mi carácter de DEFENSOR del ciudadano JORGE AYALA BLANCO, plenamente identificado en las actas que conforman el presente proceso penal, y quien figura como ACUSADO, acudo ante Usted con la venia y el respeto de estilo a los fines de exponer, oponer y solicitar lo siguiente: CONTESTACIÓN AL FONDO DEL RECUSO DE APELACIÓN El recurso de apelación interpuesto por la victima, en fecha quince (15) del presente mes y año, es fundamentado en ocho (8) denuncias las cuales son tratadas en capítulos apartes, pero que versan sobre supuestos de violación constitucional por el A-Quo. Así tenemos que: -"INFRACCIÓN DE PROCEDIMIENTO QUE CAUSA NULIDAD ABSOLUTA: Por violación al Derecho a ser Oído, Derecho a la Defensa y Debido Proceso del Niño JUAN ANDRÉS JAIMES DE LA ROSA." El anterior título es el preámbulo al alegato de Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar celebrada por el Tribunal 34° de Primera Instancia en Funciones de Control, en fecha ocho (8) de los corrientes, y que fundamenta el auto que hoy la victima pretende impugnar. Para sostener dicho alegato el recurrente esboza seis (6) artículos de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y uno (1) de la Constitución Nacional, los cuales se enmar~ en el Derecho a Opinar y Ser Oído, en el Derecho a Defender sus Derechos, en la viola ión del Derecho a Opinar, en el Derecho a la Justicia, en el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, en Obligaciones Generales del Estado y en la Nulidad de los actos por violación o menoscabo de los derechos garantizados en la Constitución y la Ley. Analizando el capitulo de la "Infracción de Procedimiento que Causa Nulidad Absoluta", nos encontramos con supuestos que no son reales, toda vez que aducen la aparente violación al derecho del niño JUAN ANDRÉS JAIMES DE LA ROSA a ser oído, a la defensa y al debido proceso, cuando el defensor del imputado LEONARDO MARTINEZ ACEVEDO, le pido a la Jueza que interviniera en la exposición del padre del niño JUAN ANDRÉS JAIMES DE LA ROSA, quien lleva la representación de los derechos de la victima y que estaba planteando cuestiones propias del juicio oral y público, tra -endo la evacuación de pruebas que solo podían se promovidas conforme a la ley. A ti e también el recurrente que la supuesta violación de los derechos a ser oído, tutela judicial efectiva y debido proceso del niño JUAN ANDRÉS JADRE DE LA ROSA, quedó consumada cuando el A-Qua tomo una contraria a su derecho de interés y acción, al dictase el Sobreseimiento a los imputados, sin oír a la victima que estaba presente. Ahora bien, en el transcurrir del presente proceso, el niño JUAN .eL :TIRE S J :MES DE LA ROSA, fue oído ante la instancia administrativa (Consejo de Protección de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Baruta) y ante la Fiscalía 109° del Ministerio Público del Área Metropiltana de Caracas, tal y como queda demostrado en las distintas Actas Entrevista que rindiera en el devenir de la investigación. Aunado a esto, se permitió al padre de JUAN ANDRÉS JAIME DE LA ROSA, quien ejerce la representación de la victima, su participación en los actos procesales, exponiendo una Acusación Particular Propia en la Audiencia Preliminar y planteando sus alegatos de manera insoslayable, siendo el A-Qua cuidadoso en no menoscabar los derechos del niño al acceso a los actos del proceso. Incoherente es el alegato del recurrente cuando aduce violaciones a los derechos de ser oído, a la defensa y al debido proceso cuando en todo estado grado de la causa tuvo participación conforme a la Ley. Por lo anteriormente alegado, pido que la denuncia de Nulidad Absoluta por supuesta violación de derechos constitucionales sea declarada SIN LUGAR por manifiestamente infundada. Y así pido sea declarado. -"INMOTIVACIÓN POR FALSO SUPUESTO DE HECHO: Infracción al artículo 1 73 del Código Orgánico Procesal Penal y violación al Derecho de Defensa del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela." El recurrente hace la denuncia de inmotivación por falso supuesto de hecho, alegando una infracción del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y violación al Derecho de Defensa del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, planteando la falsedad en la pedimento de practicas de diligencias solicitadas por el imputado LEONARDO MARTINEZ ACEVEDO o sus abogados al Ministerio Público. Ahora bien, el Tribunal A-Qua, en funciones de Control, está en la obligación de revisar las actuaciones realizadas por las partes en el proceso de investigación, su principal función es controlar el orden legal, el respeto a los derechos y garantías constitucionales y procesales en las actuaciones en fase de investigación; lo anteriormente explanado deviene del artículo 106 del nuestro texto penal adjetivo. Ahora bien, como medio a la defensa del imputado está el derecho a declarar y a solicitar las diligencias necesarias a esclarecer los hechos, siendo esto derechos legitimados en la Constitución Nacional y en el Código Orgánico Procesal Penal. La violación flagrante por parte del Ministerio Público a los derechos del imputado, trae como consecuencia la NULIDAD ABSOLTA del proceso, criterio este reiterado por el Máximo Tribunal del país. En el transcurso de la investigación, la Fiscalía del Ministerio Público, inobservó la solicitud de ~opia simple que realizara el ciudadano LEONARDO MAR TINEZ ACEVEDO, con la finalidad de ejercer efectivamente su defensa, ante un acto de imputación impreciso, donde no se le manifestaron los elementos de convicción que acreditaran la comisión del hecho punible por su parte. Que do demostrado en el transcurso de la Audiencia Preliminar, la omisión y la falta de respuesta por parte del Ministerio Público en la solicitud de copia simple del expediente que realizara en su oportunidad los abogados defensores del imputado LEONARDO MARTINEZ ACEVEDO, dejando en un limbo tal pedimento, que se fundamentó en la necesidad de conocer de manera pormenorizada las actuaciones realizadas por el Ministerio Público para realizar una defensa efectiva; situación ésta que llevó a la defensa a solicitar la NULIDAD del Acto de Imputación como punto previo a la excepciones planteadas, por violación al derecho a la defensa y debido proceso del imputado en cuestión. En el escrito recursivo, el apelante denuncia la infracción del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y violación al Derecho a la Defensa del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aduciendo que el fallo proferido por el A-Qua se encuentra inmotivado al no expresar con claridad cuales fueron los actos lesivos al derecho del ciudadano LEONARDO MARTINEZ ACEVEDO, pero reconoce de manera tácita, la solicitud de diligencias realizada por el imputado, sin que existiese pronunciamiento, positivo o negativo, por parte de la Vindicta Pública. Por todo lo anteriormente expuesto, solicito que las denuncias por Inmotivación por Falso Supuesto de Hecho, sea declarada SIN LUGAR por manifiestamente inmotivada. Y así pido sea declarado. -"INMOTIVACIÓN POR FALTA DE DETERMINACIÓN: Infracción al artículo 1 73 del Código Orgánico Procesal Penal y violación al Derecho de Defensa del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela." Esta denuncia por parte del recurrente se base en atacar el auto proferido que declara CON LUGAR la solicitud de NULIDAD y declara el ,SOBRESEIMIENTO como consecuencia de A LUGAR de las excepciones planteadas por la defensa del ciudadano LEONARDO MARTINEZ ACEVEDO, como consecuencia del error en la determinación clara y pormenorizada que debió hacerle el Ministerio Público al momento del Acto de Imputación. Alega la victima en su escrito de apelación, que es clara la circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se encuadra la supuesta conducta típica, antijurídica, que se subsume en el tipo penal de Omisión de Denuncia, desplegada por el ciudadano LEONARDO MARTINEZ ACEVEDO, y le atribuye al Tribunal A-Quo la obligación de esgrimir cuales son las circunstancias de Modo, Tiempo y Lugar que omitió el Ministerio Público en el acto de imputación, cosa que consecuentemente lleva a la nulidad solicitada en el acto recursivo, aduciendo que la decisión es inmotivada por la supuesta omisión del Ministerio Público. Termina razonando el recurrente que las fundamentaciones esgrimidas, lleva a que la decisión que se pretende impugnar sea anulada por inmotivada dada la mención ausente de claridad u omitida en el acto de imputación formal. Ahora bien, queda establecido con claridad en la Audiencia Preliminar, a través de su Acta, levanta en fecha ocho (8) de octubre de este año, que el Ministerio Público no precisó (en relación al ciudadano LEONARDO JOSE MARTINEZ ACEVEDO) cuales fueron las circunstancias de modo, tiempo y lugar para la comisión del delito de Omisión de Denuncia; más aun, que el ciudadano LEONARDO MARTINEZ ACEVEDO no era el Director Académico del Colegio Los Arcos al momento del hecho, y que los correctivo s fueron tomados de inmediato al comunicarse con los padres del menor JUAN ANDRÉS JAIMES DE LA ROSA….” Cursa a los folios (137 al 161) de la segunda pieza, escrito de contestación interpuesto por los abogados MIGUEL BRAVO y RAMON CARMONA JORGE, en su carácter de defensores privados del ciudadano LEONARDO MARTINEZ ACEVEDO, en el cual, entre otras cosas señaló lo siguiente: “…Nosotros, MIGUEL BRAVO VALVERDE y RAMÓN CARMONA JORGE,… en nuestro carácter de defensores del ciudadano LEONARDO MARTÍNEZ ACEVEDO, tal como consta en las actas que componen el expediente signado bajo el N°: 11.683-08, nomenclatura de este Juzgado, ante Usted, muy respetuosamente acudimos, a los fines de contestar el recurso de apelación interpuesto en la presente causa tanto por el Ministerio Público como por la supuesta víctima, lo cual hacemos en los términos siguientes: PRIMERO: CONFIRMATORIA DE LAS NULIDADES DECLARADAS POR LA INSTANCIA: En primer lugar y con prescindencia de los argumentos señalados por la supuesta víctima y por el Ministerio Público como fundamento del recurso de apelación interpuesto, nos permitimos invocar la sentencia de la Sala de Casación Penal, Expediente N° 01-0578, de fecha 11/0112002, Sentencia N° 003, que asentó: "En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier correctivo ... las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones: 1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio. 2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes. 3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado ... " (Negrillas y cursivas nuestras) Por tanto consideramos que las violaciones de carácter constitucional de los derechos que le son Ínsitos a nuestro defendido y que hemos venido evidenciando en el decurso del proceso, al ser conocidos por la Alzada, deben ser objeto de pronunciamiento dada la gravedad de los mismos, ello, en virtud de la facultad revisora que les permite declarar la nulidad absoluta ex oficio de aquellos actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, especialmente de aquellos actos concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado. Como podrán observar Ciudadanos Magistrados, el A qua, en su decisión, declaró con lugar las nulidades absolutas que oportunamente solicitamos, en consecuencia, por ser materia de orden público constitucional pedimos la confirmatoria de las declaratorias de nulidad dictadas por la Instancia, por ser esto único remedio procesal que restituye a nuestro defendido, los derechos que le fueron conculcados por el Ministerio Público, tanto en la fase preparatoria como en la fase intermedia, tal y como podrán apreciar de la lectura de las actas y de los argumentos de hecho y derecho que nos permitimos ratificar en este escrito de la siguiente manera: Con ocasión a la denuncia interpuesta por el ciudadano JUAN CARLOS JAIME S MACHADO, en fecha 12 de mayo de 2006, el Ministerio Público ordenó la apertura de la correspondiente averiguación en la cual fue imputado nuestro defendido en fecha 29 de enero de 2008. En dicho acto nuestro representado manifestó que: "Como quiera que en este momento desconozco el contenido de las actuaciones que conforman la presente averiguación, me reservo el derecho de declarar una vez este (sic) en conocimiento de las mismas, para lo cual solicito a esta digna Representación Fiscal fije el acto de mi declaración para una fecha posterior, asimismo me reservo el derecho de solicitar diligencias de investigación que considere necesarias, útiles y pertinentes, a los fines de desvirtuar la imputación de la cual he sido objeto en este acto, ello a tenor de lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal ... "; asimismo, esta representación defensiva, en la misma fecha, solicitó al Ministerio Público la expedición de copias simples de las actuaciones que integran la investigación a los fines de realizar, de manera más efectiva, la defensa del imputado, solicitud que fue acordada ordenándose la remisión del expediente a la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas, permaneciendo, dicho expediente, en el citado ente durante varios meses, limitándose nuestro acceso a la investigación. Frente a la incertidumbre de saber la fecha cierta en que el expediente volvería a la Fiscalía que regenta la averiguación, en fecha 21 de mayo de 2008 (tal y como se desprende del acuse de recibo de la propia Fiscalía que se anexó marcado con la letra "A" al escrito de fecha 02 de julio de 2008), presentamos un escrito ratificando el deseo de nuestro defendido de rendir la correspondiente declaración de descargo y solicitar diligencias de investigación,... Ahora bien, ciudadanos Magistrados, no obstante la manifestación expresa de nuestro defendido en rendir la declaración de descargo requiriéndole al Ministerio Público se le fijara oportunidad para ello y la solicitud de la defensa en el sentido de que se librara la correspondiente boleta e ilación con indicación precisa del día, fecha y hora en la cual debería comparecer a los fines de rendir su declaración defensiva, la representación fiscal nunca lo citó con este objeto, con lo cual se le violó el derecho a ser oído y mitigarse de la imputación realizada antes de presentarse el acto conclusivo. Tampoco fue notificada esta representación el regreso del expediente de la Fiscalía Superior del Área Metropolitana a la sede de la Fiscalía Centésima Novena del Ministerio del mismo Circuito Judicial Penal. Por otra parte, como consecuencia de la permanencia del expediente en la sede de la Fiscalía no conocimos el contenido de las actas y mucho menos nos fueron a la copias que solicitamos a los fines de ejercer la defensa en la en la fase investigativa. Esta conducta del Ministerio Público cercenó los derechos que como imputado le son inherentes a nuestro defendido, especialmente el derecho a la defensa, el debido proceso, y la tutela judicial efectiva e igualdad de las partes, derechos y garantías legales y constitucionales contenidos en los artículos 26 y 49.1.2.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 1, 12, 130 Y 131, último aparte, todos del Código Orgánico Procesal Penal,… DE LA NULIDAD DE LA INVESTIGACIÓN, DE LA IMPUTACIÓN Y DEL ACTO CONCLUSIVO Ciudadanos Magistrados, no cabe duda, que los derechos de nuestro representado fueron violados por la representación fiscal, en primer lugar, porque no oyó debidamente al ciudadano LEONARDO MARTÍNEZ ACEVEDO, quién si bien es cierto rindió una declaración en la investigación no lo hizo como imputado sino como testigo, lo que además, procesalmente hablando es totalmente diferente, toda vez que los derechos que le asisten en una determinada oportunidad son absolutamente distintos a los que se verifican en otra, lo que precisa, indiscutiblemente, que el acto de imputación no nace sino en el momento en que se hace la conespondiente instructiva de cargos prevista en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, por una parte, y por la otra, el acta de entrevista se efectúa para explanar los hechos que conoce y que servirán, posteriormente, para establecer si existe o no algún tipo de responsabilidad que haga variar la condición jurídica del deponente. En conclusión, la declaración como imputado se realiza, de manera sistemática, como un medio de defensa, detentando, quien la ejecuta, el derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias, tal y como lo establecen los artículos 125, numeral Sto. en relación con el 131, en su aparte final, de la Ley Adjetiva Penal. Lo que queremos significar es que no podría constituir justificación para el Ministerio Público, con respecto a las violaciones de derechos denunciadas en este escrito, la existencia de una declaración o acta de entrevista de nuestro defendido antes del acto de imputación, pues la primera constituye una obligación y la segunda es una declaración de descargo del imputado establecida como un derecho, lo que se traduce, de manera invariable, en una forma de intervención en el proceso. Nuestro defendido manifestó su deseo expreso de declarar una vez que fue imputado, tal y como lo señalamos anteriormente, pero obviamente el Ministerio Público no lo quiso oír, pues nunca fijó fecha para que se realizara su declaración. Tampoco es responsabilidad de nuestro defendido, ni de la defensa, que el expediente haya permanecido meses en la Fiscalía Superior y que una vez que el mismo regresó no se haya fijado la oportunidad para su declaración. Menos aún le es imputable que como consecuencia de la dilación del expediente en el proceso de copiado, no haya tenido la oportunidad de disponer del tiempo necesario para revisar las actuaciones y proponer las diligencias de investigación pertinentes para excluir el hecho que se le atribuía. Por otra parte, sostenemos y así lo denunciamos, que el acto conclusivo es nulo de nulidad absoluta, tal como fue declarado por el A quo, toda vez que tomó como elemento de convicción y por tanto en su contra (ver elemento 10 del capítulo IIl), la declaración que como testigo rindió, primariamente, nuestro defendido violando el derecho a la defensa y la presunción de inocencia tal y como lo ha establecido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 214, Expediente N° C07- 0387 de fecha 15/04/2008,… Es más, el Ministerio Público no sólo se limitó a usar el testimonio que como testigo rindió nuestro patrocinado en la investigación sino que, lo ofreció como prueba en su perjuicio, tal y como se desprende del punto 11 del capítulo V de la acusación fiscal, relativo al ofrecimiento de pruebas, con lo cual es irrefutable el uso de esta declaración de testigo en perjuicio del imputado. Ciudadanos Magistrados, el propio acto de imputación el cual riela a los autos del folio 40 al 42, ambos inclusive, se evidencia la violación al debido proceso y al derecho a la defensa de nuestro patrocinado, pues existe una incongruencia entre el delito imputado y los hechos señalados en dicho acto al ciudadano LEONARDO MARTÍNEZ,… De la imputación transcrita se evidencia que si bien es cierto que el Ministerio Público imputa el delito de Omisión de Denuncia, lo que narra de seguidas no establece de que forma la conducta de nuestro defendido fue omisa para adecuada al tipo señalado, más aún, le señala unos hechos que son imputables a otro ciudadano lo que es absolutamente contrario a derecho,… Es obvio que el representante del Ministerio Público, se circunscribió a imponer al ciudadano LEONARDO JOSÉ MARTÍNEZ ACEVEDO, consistió su participación en el hecho punible que se le atribuye, a fin de que este pudiera ejercer oportuna y eficazmente su derecho a la defensa, lo cual, de acuerdo con el criterio anteriormente señalado por el Tribunal Supremo de Justicia, convierte en nugatorio el mencionado acto. Ciudadanos Magistrados, pondremos un ejemplo que indicamos en la audiencia preliminar, pero que ilustra la situación planteada, y decíamos que la imputación hecha a nuestro defendido es tan absurda como si un Fiscal del Ministerio Público hiciera una imputación en los siguientes términos: Lo imputo por el delito de Lesiones culposas graves previstas en ordinal 2 del artículo 422 del Código Penal, por cuanto en fecha .... , usted entró en el Banco , portando un arma de fuego, amenazó al cajero y se llevó la cantidad de bolívares; ciertamente, lo antes ejemplificado, como la imputación hecha a nuestro defendido no sólo carece de toda lógica fáctica y jurídica sino que per se constituye una violación al derecho a la defensa de nuestro patrocinado como ya lo señalamos, y por ello, fue debidamente acordado por el Juez A quo. No cabe dudas y así lo denunciaremos ante las autoridades conespondientes, que la Fiscalía Centésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, actúo en forma apresurada y en franca contravención a sus deberes en claro desmedro de los derechos de nuestro defendido, por lo que consideramos que tanto la investigación, la imputación y el acto conclusivo dimanado de ella SON NULOS DE NULIDAD ABSOLUTA, toda vez que las violaciones denunciadas son de las concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, como bien lo declaró la decisión recunida. Al constituir esto una nulidad de carácter absoluto, como hemos establecido, tales actos no son subsanables, renovables o rectificables por parte del Juzgado de Control, siéndoles dable, aún de oficio, corregir los vicios denunciados, como en efecto lo hizo. Es por esta razón que sostenemos, que de nada serviría retrotraer un proceso al estado de la celebración, nuevamente, de la audiencia preliminar, cuando existen vicios de nulidad absoluta que son anteriores a dicha etapa procesal y que fueron decididas por el Juzgador de Instancia. Las nulidades invocadas en la instancia y declaradas con lugar tienen su asidero en lo contenido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que son del tenor siguiente: "Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscrit'os por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado." "Artículo 191. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República." De las normas supra transcritas, podemos reiterar que, cuando el Fiscal del Ministerio Público imputó en forma defectuosa a nuestro defendido y no lo oyó en la fase investigativa con lo cual pudo haberse percatado, entre otras circunstancias, que nuestro defendido ni siquiera ostenta el Cargo de Director General del Colegio, violó flagrantemente el principio de igualdad de las partes, el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Derechos y garantías legales y constitucionales contenidos en los artículos 26 y 49.1.2.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 1, 6, 12, 130 Y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, la pseudo 'investigación realizada por la Fiscalía Centésima Novena del Áré Metropolitana de Caracas, el acto de imputación y la acusación fiscal presentada ante Tribunal de Control en contra de nuestro defendido son actos que fueron -como en efecto se hizo en la decisión recurrida ¬declarados nulos de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así expresamente solicitamos sea confirmado. SEGUNDO: DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO I DE LA INADMISIBILIDAD POR EXTEMPORANEIDAD DEL RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO Es criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que todo lapso legalmente pautado para recurrir los fallos pronunciados por los distintos Tribunales de la Jurisdicción Penal, y en específico, aquél previsto para interponer el recurso de apelación a que se refiere y consagra el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y comienza a transcurrir - y por ende a computarse - una vez se encuentren todas las partes debida y expresamente notificados de la decisión que se pretenda impugnar, contando con la última notificación realizada para ello. Este criterio viene aplicándose de manera sostenida y consecuente por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, tal como se desprende del contenido de la sentencia dictada en fecha 19 de mayo de 2004, en el expediente número 04-002, con ponencia del Magistrado Alejandro Angula Fontiveros y cuyo texto parcial, por simple cortesía e ilustración del presente escrito de contestación,…. Sobre la base de lo expuesto, debemos enfatizar la declaratoria de inadmisibilidad, en lo que consta en autos para luego esbozar y concretar los motivos por los cuales debe declararse INADMISIBLE POR EXTEMPoRANEO el recurso de apelación presentado por la Representante de la Fiscalía 109° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentado en fecha 16 de octubre de 2.008. De las actas del expediente que contiene la causa que nos ocupa, se desprende que el Tribunal A quo dictó la decisión apelada en fecha 08 de octubre del presente año, tal como se evidencia a los folios 44 al 57 de la Pieza n. Ahora bien, establece el artículo 448 de nuestro Código Penal Adjetivo, que: "El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el Tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación. ... "; de la interpretación de la norma transcrita se establece que el recurrente tiene cinco días para interponer la apelación, ese término empieza a correr desde la notificación; que en el presente caso, se produjo en la audiencia preliminar cuando fueron dictados todos los pronunciamientos y se nos dio por notificados. De acuerdo con lo anteriormente narrado, el término para interponer el recurso de apelación vencía el día quince (15) de octubre del presente año (inclusive). De las actas que conforman el expediente se desprende que, la Vindicta Pública presentó su Recurso de Apelación en contra del fallo dictado el día dieciséis (16) del presente mes y año, de manera extemporánea, toda vez que el término legal había vencido el día anterior. Se aprecia en el escrito de apelación presentado por la Fiscalía 109° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, una "Observación" al final del cuarto folio, antes de la firma del Representante Fiscal, el cual es a tenor de lo siguiente: "Asimismo este despacho fiscal quiere dejar constancia que la Audiencia Preliminar, pautada para este acto, para el día Miércoles 08/10/2008, a las 10:00 a.m., la cual se prolongo por varias horas, y la juez se reservó un lapso prudencial el cual se alargó hasta las 7:00 pm, sin embargo esta representación fiscal, firmo(sic) el acta de Audiencia Preliminar, el día siguiente jueves 09/10/2008; no observándose el pronunciamiento que riela desde el folio cuarenta y cuatro (44) hasta el folio cincuenta y siete (57), (auto fundado por el tribunal) del cual, me di por enterada en el día de hoy cuando se solicito atreves de diligencia copias simples de la decisión, a los fines de interponer el presente Recurso de Autos, observación esta, se que se hace con el objeto de que se compute el lapso legal para la admisión del presente Recurso de apelación por parte del Tribunal de alzada que ha de conocer del presente Recurso de Apelación." Así pues, la anterior "Observación" hecha por la Representante del Ministerio Público es utilizada como una excusa para justificar su extemporaneidad al interponer el Recurso de Apelación contra el fallo dictado por el Tribunal A qua en fecha ocho (8) del presente mes y año. Por lo anteriormente narrado pido sea declarado Inadmisible por Extemporáneo el recurso de apelación presentado por la Fiscalía 109° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha dieciséis (16) de octubre del presente año, contra el fallo proferido por el A qua en fecha ocho (8) del presente mes y año. Y así pido sea declarado. II CONTESTACIÓN AL FONDO DEL RECUSO DE APELACIÓN El recurso de apelación interpuesto por la víctima, en fecha quince (15) del presente mes y año, es fundamentado en ocho (8) denuncias las cuales son tratadas en capítulos apmies, pero que versan sobre supuestas violaciones de carácter constitucional por parte del A quo. Así tenemos que: -"INFRACCIÓN DE PROCEDIMIENTO QUE CAUSA NULIDAD ABSOLUTA: Por violación al Derecho a ser Oído, Derecho a la Defensa y Debido Proceso del Niño JUAN ANDRÉS JAIME S DE LA ROSA." El anterior título es el preámbulo al alegato de Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar celebrada por el Tribunal 34° de Primera Instancia en Funciones de Control, en fecha ocho (8) de los corrientes, y que fundamenta el auto que hoy la víctima pretende impugnar. Para sostener dicho alegato el recurrente señala seis (6) artículos de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y uno (1) de la Constitución Nacional, los cuales se enmarcan en el Derecho a Opinar y Ser Oído, en el Derecho a Defender sus Derechos, en la Violación del Derecho a Opinar, en el Derecho a la Justicia, en el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, en Obligaciones Generales del Estado y en la Nulidad de los actos por violación o menoscabo de los derechos garantizados en la Constitución y la Ley. Analizando el capítulo de la "Infracción de Procedimiento que Causa Nulidad Absoluta", nos encontramos con supuestos que no son reales, toda vez que aducen la aparente violación al derecho del niño JUAN ANDRÉS JAIME S DE LA ROSA a ser oído, a la defensa y al debido proceso, cuando la defensa se opuso a la intervención del menor y pedimos que en su lugar interviniera y expusiera el progenitor y representante del niño JUAN ANDRÉS JAIMES DE LA ROSA, el ministerio público quien ejerce la representación de los derechos de la supuesta víctima y quien no hizo objeción alguna, tomó la palabra y planteó cuestiones propias del juicio oral y público, trayendo la evacuación de pruebas que sólo podían se promovidas conforme a la ley. Afirma también el recurrente la supuesta violación de los derechos a ser oído, tutela judicial efectiva y debido proceso del niño JUAN ANDRÉS JAIME S DE LA ROSA, cuando el A qua tomó una decisión contraria a su derecho e interés, al dictarse el Sobreseimiento a los imputados, sin Olr a la víctima que estaba presente. Ahora bien, en el transcurrir del presente proceso, el niño JUAN ANDRÉS JAIMES DE LA ROSA, fue oído ante la instancia administrativa (Consejo de Protección de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Baruta) y ante la Fiscalía 109° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, tal y como queda demostrado en las distintas Actas de Entrevista que rindiera la investigación. Aunado a esto, se le pennitió al padre de JUAN ANDRÉS JAIME DE LA ROSA, quien ejerce la representación de la víctima, su participación en los actos procesales, exponiendo una Acusación Particular Propia en la Audiencia Preliminar y planteando sus alegatos, cuando ni siquiera tenía derecho a ello como consecuencia de haber presentado la acusación particular propia de manera extemporánea, tal y como fue declarado, por el contrario haciéndose planteamientos de orden jurídico incompresible s para un niño de corta edad, el cual ya había sido suficientemente oído en el procedimiento administrativo y procesal penal, era mucho más importante a los fines de preservar sus derechos en la audiencia preliminar cederle la palabra a su representante y padre el cual además es abogado, quién repetimos no tuvo objeción alguna por lo que mal puede alegar, cuando la decisión le es adversa, la violación de un derecho que no delató. En todo caso, Ciudadanos Magistrados, reiteramos que las violaciones de derechos y nulidades absolutas declaradas por la instancia que pedimos sean ratificadas, son anteriores a esta supuesta nulidad delatada por el recurrente y de nada serviría declararla con lugar para retrotraer un proceso al estado de la celebración de una nueva de la audiencia preliminar cuando existen vicios de nulidad absoluta que, repetimos, son anteriores a dicha etapa procesal y cuya ratificación conllevada, necesariamente, a la nulidad de los actos posteriores incluyendo la supuesta nulidad delatada por el recurrente. Por lo anteriormente alegado, pedimos que la denuncia de Nulidad Absoluta por supuesta violación de derechos constitucionales sea declarada SIN LUGAR por inútil y manifiestamente infundada. Y así pedimos sea declarado. -"INMOTIVACIÓN POR FALSO SUPUESTO DE HECHO: Infracción al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y violación al Derecho de Defensa del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela." El recurrente hace la denuncia de inmotivación por falso supuesto de hecho, alegando una infracción del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y violación al Derecho de Defensa del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, planteando la falsedad en la pedimento de practicas de diligencias solicitadas por el imputado LEONARDO MARTINEZ ACEVEDO o sus abogados al Ministerio Público. Ahora bien, el Tribunal A quo, en funciones de Control, está en la obligación de revisar las actuaciones realizadas por las partes en el proceso de investigación, su principal función es controlar el orden legal, el respeto a los derechos y garantías constitucionales y procesales en las actuaciones en fase de investigación; lo anterionnente explanado deviene del artículo 106 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, como medio a la defensa del imputado está el derecho a declarar como medio de defensa y a solicitar la práctica de las diligencias que estime necesarias y pertinentes para esclarecer los hechos, siendo esto derechos legitimados en la Constitución Nacional y en el Código Orgánico Procesal Penal. La violación flagrante por parte del Ministerio Público a los derechos del imputado, trae como consecuencia la NULIDAD ABSOL T A del proceso, criterio este reiterado por el Máximo Tribunal del país. En el transcurso de la investigación, la Fiscalía del Ministerio Público, inobservó la solicitud de copia simple que realizara el ciudadano LEONARDO MARTINEZ ACEVEDO, con la finalidad de ejercer efectivamente su defensa, ante un acto de imputación impreciso, donde incluso se le señaló como elemento de convicción su propia declaración que como testigo había realizado en la investigación, y no obstante que de manera expresa solicitó ser declarado como ya se indicó jamás el Ministerio Público fijó fecha para ello, tampoco dictó auto fundado mediante el cual negara tal solicitud, quedó demostrado en el transcurso de la Audiencia Preliminar, la omisión y la falta de respuesta por parte del Ministerio Público, no sólo cercenando el derecho a ser oído sino el derecho a solicitar diligencias de investigación tendientes a enervar la imputación hecha, pues al no librarnos la copias solicitadas y no tener el acceso a las actas por permanencia prolongada del expediente en la Fiscalía Superior ciertamente no podías solicitar la práctica de tales diligencias; situación ésta que llevó a esta representación de la defensa a solicitar la NULIDAD del Acto de Imputación como punto previo a la excepciones planteadas, por violación al derecho a la defensa y al debido proceso de nuestro defendido. En el escrito recursivo, el apelante denuncia la infracción del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y violación al Derecho a la, Defensa del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aduciendo que el fallo proferido por el A quo se encuentra inmotivado al no expresar con claridad cuales fueron los actos lesivos al derecho del ciudadano LEONARDO MAR TINEZ ACEVEDO, pero reconoce de manera tácita, la solicitud de éste a través de nosotros sus defensores para que se fijara la fecha para realizar la declaración de descargo que nunca fijó el Ministerio Público y la reserva del derecho a solicitar diligencias una vez se realizara tal declaración, sin que existiese pronunciamiento, positivo o negativo, por parte de la Vindicta Pública. Por todo lo anteriormente expuesto, solicitamos que las denuncias por Inmotivación por Falso Supuesto de Hecho, sea declarada SIN LUGAR por manifiestamente inmotivada. Y así pedimos sea declarado. -"INMOTIVACIÓN POR FALTA DE DETERMINACIÓN: Infracción al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y violación al Derecho de Defensa del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela." Esta denuncia por parte del recurrente se base en atacar el auto proferido que declara CON LUGAR la solicitud de NULIDAD y declara el SOBRESEIMIENTO como consecuencia de la DECLARA TORJA CON LUGAR de las excepciones planteadas por esta representación de la defensa del ciudadano LEONARDO MARTINEZ ACEVEDO, como consecuencia, según su parecer, del error en la determinación clara y pormenorizada que debió hacerle el Ministerio Público al momento del Acto de Imputación. Alega la víctima en su escrito de apelación, que es clara la circunstancia de modo, tiempo y lugar en que se encuadra la supuesta conducta típica, antijurídica, que se subsume en el tipo penal de Omisión de Denuncia, desplegada por el ciudadano LEONARDO MARTINEZ ACEVEDO, y le atribuye al A qua la obligación de esgrimir cuales son las circunstancias de modo, tiempo y lugar que omitió el Ministerio Público en el acto de imputación, cosa que consecuentemente lleva a la declaratoria sin lugar del recurso, aduciendo además, que la decisión es inmotivada por una omisión que sólo le es imputable al Ministerio Público. ¿Cómo puede la Juez de Instancia adivinar y señalar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos que supuestamente le son atribuibles a nuestro defendido, si el Ministerio Público no lo hizo en el acto de imputación o en la acusación? Ciudadano Magistrados, la acusación presentada en contra de nuestro defendido, ciudadano LEONARDO JOSÉ MARTÍNEZ ACEVEDO, no cumple con los requisitos establecidos en los numerales 2 y 3 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y por ello fue declarada con lugar la excepción opuesta. En efecto, la acusación presentada por la Fiscalía Centésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, fechada 12 de junio de 2008, en primer lugar, establece los hechos efectuando un vaciado de la denuncia interpuesta por el ciudadano JAIMES MACHADO JUAN CARLOS GREGORIO (ver Capítulo Il) sin hacer análisis de ningún tipo de las razones por las cuales considera que los hechos ocurrieron de esa manera. En segundo lugar, en el Capítulo III de la acusación pasa a transcribir, parcialmente, los "elementos de convicción", sobre los cuales tampoco hace ningún análisis o motivación que permita deducir las circunstancias de modo tiempo o lugar en que ocurrió el delito de OMISIÓN DE DENUNCIA que imputó a nuestro defendido; y es sólo en el capítulo IV referido al "PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE" que señala: " ... En cuanto al ciudadano LEONARDO JOSE MARTINEZ ACEVEDO, por el delito de OMISIÓN DE DENUNCIA, previsto y sancionado en el artículo 275 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. Por cuanto es el Director del Colegio los Arcos, y en este tipo de situaciones es el garante de la seguridad de los niños, niñas y adolescentes bajo su vigilancia, por ser la máxima autoridad de dicha institución, y actuó con negligencia u omisión en el ejercicio de su responsabilidad ... "(Sic.) (Negrillas de la Fiscalía). Como se puede verificar no explica en detalle y mucho menos hace motivación alguna el porqué considera que nuestro representado actuó por negligencia u omisión. Por esta razón nos vimos en la obligación de evidenciar esta falta de motivación con los siguientes argumentos: De los "elementos de convicción" señalados y presentados por el Ministerio Público en la acusación se desprende una falta absoluta de técnica investigativa ya que era un deber inexorable para él, la adecuación de los hechos que le eran atribuibles a nuestro defendido con el tipo delictivo que le fue imputado, OMISIÓN DE DENUNCIA, previsto y sancionado en el artículo 275 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es del tenor siguiente: Artículo 275. Omisión de Denuncia. Quien estando obligado por la Ley a denunciar un hecho del que haya sido victima un niño o adolescente, no lo hiciere inmediatamente, será penado con prisión de tres meses a un año…. Tampoco cumplió con los requisitos formales contenidos en los numerales 2 y 3 del mencionado artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, obligatorios para la confección y validez del acto conclusivo, cuando ni siquiera incluyó en su libelo acusatorio el capítulo relativo a una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye a nuestro representado, con lo cual era evidente que lo ajustado a derecho era la declaratoria con lugar de la excepción opuesta. Y por ello, solicitamos que la presente denuncia se declarada sin lugar y en consecuencia la decisión recurrida sea debidamente confirmada. TERCERO: PETITORIO Con fuerza en los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declare: PRIMERO: Inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación ejercido por la Fiscalía 109° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra el auto de fecha 08-10-2008 dictado por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; SEGUNDO: declare SIN LUGAR la apelación ejercida por la víctima, ciudadano JUAN CARLOS JAIME S MACHADO en representación de su menor hijo JUAN ANDRÉS JAIMES DE LA ROSA, por ser manifiestamente infundada; TERCERO: confirme la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 08 de octubre de 2008….” DE LA DECISIÓN RECURRIDA Cursa a los folios (22 al 43) de la segunda pieza del presente expediente, audiencia preliminar celebrada por ante el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa, en los términos siguientes: “…PUNTO PREVIO: Cursa a los autos acta de imputación realizada por el Ministerio Público, el cual cursa inserto a los folios 40 al 42, acta de imputación realizada al ciudadano Martínez Acevedo Leonardo José, y en el folio 43 al 61 escrito de acusación con su respectiva remisión a la oficina distribuidora; igualmente cursa al folio 98 una copia simple marcada con la letra (A) donde el ciudadano Abg. Miguel Valverde, en su carácter de abogado de Leonardo Martínez dirige una diligencia a la fiscalía 109º del Ministerio Público, donde solicita formalmente a dicha fiscalía le sea expedida una boleta de citación donde conste fecha cierta y hora en la cual debe comparecer el imputado, y en la misma aparece un sello de la fiscalía antes citada con fecha de 21 de mayo 2008, como recibido y se observa nuevamente que entre las actuaciones que fueron remitidas a este tribunal por el ministerio Público, no consta la comunicación original antes descrita; en consecuencia y a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se haya dado respuesta a la solicitud realizada por el imputado de autos, bien sea acordándolo o negándolo. Igualmente se observa del acto imputación que cursa a los folios 40 al 42, realizada por el Ministerio Público, y el imputado hizo formal solicitud de rendir declaración y solicitar las pruebas las cuales tampoco el Ministerio Público, dio respuesta en atención a los Derechos que asisten a los imputados. En esta audiencia se procede a realizar las siguientes preguntas al representante fiscal, a fin de dejar constancia que desde el acto de imputación realizado en fecha 29 de enero del año en curso, o de la solicitud realizada por el abogado del imputado Martínez Leonardo, no hay respuesta por parte de la ciudadana Fiscal. Así como tampoco cursa el original de la solicitud cursante al folio 98, la cual fue presentada por el Abogado. El representante fiscal contestó: “no cursa la comunicación original, cuando hacemos el acto de imputación no esta en desconocimiento, el Ministerio Público le aclaro a los abogados que tenía que hacer su declaración en el acto por eso el ministerio público, en virtud de que las circunstancias de modo, tiempo y lugar no cercenando su derecho, no la incorporamos y se hace su descargo para todos por igual. Igualmente se le pregunta al Fiscal del Ministerio público si cito o dejo constancia expresa donde no consideraba pertinente o consideraba que no era necesario las practica de lo solicitado. Seguidamente contestó el fiscal del Ministerio Público; “no existe ningún tipo de acta donde niego, o acuerdo, ya que se realiza en la misma acta de imputación y se realiza una sola vez y se le dice en presencia de su defendido. Ahora bien, observada el acta de imputación a tenor de lo previsto en el artículo 49.1 de la Constitución … , que habla del debido proceso, que la defensa es inviolable, en todo estado y el artículo 125 ordinal 5 habla de que el imputado puede pedir la practica de diligencia destinadas a desvirtuar la imputación que se le formule, igualmente en relación con lo previsto en el Art. 12 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la igualdad entre las partes, el Derecho a la defensa es inviolable, en todo estado y grado de la causa, se observa que el ministerio público, como dueño de la investigación, director de la investigación y además como parte de buena fe, como lo establece el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, en vista que el ciudadano fiscal no fijo fecha, ni lugar, al ciudadano Leonardo Martínez Acevedo, para tomar la entrevista solicitada ni pedir las diligencias solicitadas y ratificada por escrito, como se evidencia de autos, observándose una violación al debido proceso, a la tutela jurídica efectiva, derechos y garantías constitucionales, situación precisa que ha sido decidido por nuestro máximo tribunal, así como cortes de apelaciones donde ha sido reiterada la posición de que el imputado no se le puede violentar sus derechos la defensa, podemos señalar caso como la sentencia caso súmate, donde se hace referencia al debido proceso y al hecho que no se puede vulnerar el derecho a la defensa, al igual que tenemos caso sentencia emanada por Cortes de apelaciones, caso Gilberto Correa, donde es reiterativa que debe efectuarse todo lo solicitado por el imputado de autos a menos que se deje constancia expresa de su imprudencia por parte del Ministerio Público, reafirma el derecho del imputado a tenor de lo dispuesto en el artículo 125 ordinal 5 del código orgánico procesal penal, así como el Artículo 49 de nuestra carta magna, cuando le concede a los imputados el derecho a diligenciar y desvirtuar las imputaciones que se realicen en su contra. Mas cuando el Artículo 281 establece el alcance el ministerio público que debe probar todo aquello que le favorezca o no a los imputados. Por otra parte el Ministerio hace referencia que el imputado debe hacer lo posible para que la Fiscalía superior le agilizara las copias, porque sino iba a vencer o prescribir el delito investigado. Considera quien aquí decide que no es carga de las víctima ni el imputado, de diligenciar ante el superior la entrega de copias, ya que es un trámite netamente administrativo, y corresponde al ministerio público diligenciar su entrega. Se observa una omisión por parte del fiscal en su investigación, por no haber acordarla la solicitud de diligencias realizada por el imputado, lo que conlleva a la violación del derecho a la defensa. Visto que la defensa del imputado Leonardo Martínez solicito el primer lugar la nulidad, del acto de acusación por violarse norma de orden constitucional y legal, en primer lugar porque nunca le dieron copia, en este orden se declara SIN LUGAR, en virtud de que se observa desde el momento en que fue citado para su imputación el mismo tenia pleno derecho o acceso a las actas. En cuanto al segundo punto de que fue tomando el testimonio del imputado en su contra y fue promovido en el acto acusatorio, en contra de si mismo, es decir en contra de Leonardo Martínez, en contravención de normas constitucionales se observa que ciertamente en el capitulo 3 ordinal 10mo. Fundamento de la acusación y en el capitulo 5 numeral 11, de los medios de pruebas se promueve la declaración del imputado de Leonardo Martínez, su declaración es promovida y contravención del artículo 49 de la carta magna, norma de orden constitucional, Se declara la nulidad de ambos aspectos del escrito acusatorio, da saber numeral 10 del capitulo III y 11 del capitulo V, del escrito de acusación, por ser contrario a derecho y violatorio al Derecho a la Defensa. En cuanto al tercer punto, o solicitud de nulidad hecho por la defensa se refiere a la advertencia establecida en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, a el señalamiento preciso de los hechos, de una relación clara de los hechos que se le imputan, como todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de los hechos objetos a la imputación formal en contra del imputado Leonardo Martínez, donde es imputado los delitos objetos de la presente audiencia, no expresa con claridad los hechos que le atribuyan la comisión de tal delito, observándose al folio 40, que no esta clara los hechos atribuidos, no expresa con claridad el motivo se le imputo al ciudadano Leonardo Martínez, el delito de Omisión a denunciar, según se hace alusión al momento en que fue agredido la víctima, considera quien aquí decide que siendo esta la oportunidad legal para decidir sobre la solicitud de nulidad se imputación cursante a los folios 40 y 42 del expediente y señala la defensa que en razón de que esta acta de imputación adolece de vicio y fue tomada para fundamentar el acto conclusivo, igualmente la defensa interpone excepción establecida en el artículo 28 numeral 4to, Literal C y E, del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello de que en la acusación se utiliza la declaración del imputado en su contra y violentándole el derecho del imputado para la practicas de diligencias, Considera este Tribunal que lo procedente es declara con lugar la excepción establecida en el artículo 28 numeral 4, por cuanto el escrito acusatorio adolece de vicios y no cumple con los requisitos establecidos en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara el Sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos LEONARDO MARTINEZ Y AYALA JORGE. en atención a lo establecido en el artículo 2º del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal segundo ejusdem. Y de conformidad al artículo 33.4, 318 ordinal 4to, en virtud que fueron omisiones por el ministerio público, que violan los derechos de la defensa y para que el ministerio público subsane, en caso considerarlo ajustado a Derecho, puede de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del código orgánico procesal penal, corroborar si considera pertinente un nuevo acto conclusivo, evitando los de acusación fiscal. Por consiguiente cualquier otra solicitud es innecesario pronunciarnos en vista del decaimiento del acto acusatorio…” DE LA RESOLUCIÓN DE LOS RECURSOS De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones de los recurrentes y al efecto se expresa: El recurrente ciudadano JUAN CARLOS JAIMES MACHADO, actuando en su nombre propio y de su hijo JUAN ANDRES JAIMES DE LA ROSA, asistidos por los abogados: FRANCISCO GADEA LOVERA y NOREVY CORTEZ VALDIVIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 2º y 5º, y artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y la recurrente abogada FRANCISCA MORELBIA OJEDA AULAR, en su carácter de Fiscal Centésima Novena del Ministerio Público con Competencia Plena Ordinaria, en materia de Protección del Niño y del Adolescente, de conformidad con lo establecido en los ordinales 1º, 5º y 7º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, ejercen recurso de apelación en contra de la audiencia preliminar de fecha 08 de octubre de 2008, celebrada ante el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se decretó el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, después de analizar las actas que conforman el presente expediente observa que la recurrida trata de una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva y que la misma pone fin al proceso, por lo que el trámite de posibles recursos debe realizarse con las consideraciones establecidas en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la apelación de sentencia, de acuerdo al criterio establecido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 62, en el expediente No. 2006-0140, de fecha 01 de marzo de 2007, con carácter vinculante en donde establece el trámite a seguir en contra de decisiones que decreten el sobreseimiento de la causa, decisión que por su naturaleza, pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada (articulo 319 ejusdem), debe equipararse a una sentencia definitiva, debiéndose atender a los fines de su impugnación las disposiciones que regulan la apelación de sentencia definitiva, tal como lo establecen los artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, en fecha 08 de octubre de 2008; se realizó la audiencia preliminar prevista en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se dicto el siguiente pronunciamiento: “…PUNTO PREVIO: Cursa a los autos acta de imputación realizada por el Ministerio Público, el cual cursa inserto a los folios 40 al 42, acta de imputación realizada al ciudadano Martínez Acevedo Leonardo José, y en el folio 43 al 61 escrito de acusación con su respectiva remisión a la oficina distribuidora; igualmente cursa al folio 98 una copia simple marcada con la letra (A) donde el ciudadano Abg. Miguel Valverde, en su carácter de abogado de Leonardo Martínez dirige una diligencia a la fiscalía 109º del Ministerio Público, donde solicita formalmente a dicha fiscalía le sea expedida una boleta de citación donde conste fecha cierta y hora en la cual debe comparecer el imputado, y en la misma aparece un sello de la fiscalía antes citada con fecha de 21 de mayo 2008, como recibido y se observa nuevamente que entre las actuaciones que fueron remitidas a este tribunal por el ministerio Público, no consta la comunicación original antes descrita; en consecuencia y a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se haya dado respuesta a la solicitud realizada por el imputado de autos, bien sea acordándolo o negándolo. Igualmente se observa del acto imputación que cursa a los folios 40 al 42, realizada por el Ministerio Público, y el imputado hizo formal solicitud de rendir declaración y solicitar las pruebas las cuales tampoco el Ministerio Público, dio respuesta en atención a los Derechos que asisten a los imputados. En esta audiencia se procede a realizar las siguientes preguntas al representante fiscal, a fin de dejar constancia que desde el acto de imputación realizado en fecha 29 de enero del año en curso, o de la solicitud realizada por el abogado del imputado Martínez Leonardo, no hay respuesta por parte de la ciudadana Fiscal. Así como tampoco cursa el original de la solicitud cursante al folio 98, la cual fue presentada por el Abogado. El representante fiscal contestó: “no cursa la comunicación original, cuando hacemos el acto de imputación no esta en desconocimiento, el Ministerio Público le aclaro a los abogados que tenía que hacer su declaración en el acto por eso el ministerio público, en virtud de que las circunstancias de modo, tiempo y lugar no cercenando su derecho, no la incorporamos y se hace su descargo para todos por igual. Igualmente se le pregunta al Fiscal del Ministerio público si cito o dejo constancia expresa donde no consideraba pertinente o consideraba que no era necesario las practica de lo solicitado. Seguidamente contestó el fiscal del Ministerio Público; “no existe ningún tipo de acta donde niego, o acuerdo, ya que se realiza en la misma acta de imputación y se realiza una sola vez y se le dice en presencia de su defendido. Ahora bien, observada el acta de imputación a tenor de lo previsto en el artículo 49.1 de la Constitución … , que habla del debido proceso, que la defensa es inviolable, en todo estado y el artículo 125 ordinal 5 habla de que el imputado puede pedir la practica de diligencia destinadas a desvirtuar la imputación que se le formule, igualmente en relación con lo previsto en el Art. 12 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la igualdad entre las partes, el Derecho a la defensa es inviolable, en todo estado y grado de la causa, se observa que el ministerio público, como dueño de la investigación, director de la investigación y además como parte de buena fe, como lo establece el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, en vista que el ciudadano fiscal no fijo fecha, ni lugar, al ciudadano Leonardo Martínez Acevedo, para tomar la entrevista solicitada ni pedir las diligencias solicitadas y ratificada por escrito, como se evidencia de autos, observándose una violación al debido proceso, a la tutela jurídica efectiva, derechos y garantías constitucionales, situación precisa que ha sido decidido por nuestro máximo tribunal, así como cortes de apelaciones donde ha sido reiterada la posición de que el imputado no se le puede violentar sus derechos la defensa, podemos señalar caso como la sentencia caso súmate, donde se hace referencia al debido proceso y al hecho que no se puede vulnerar el derecho a la defensa, al igual que tenemos caso sentencia emanada por Cortes de apelaciones, caso Gilberto Correa, donde es reiterativa que debe efectuarse todo lo solicitado por el imputado de autos a menos que se deje constancia expresa de su imprudencia por parte del Ministerio Público, reafirma el derecho del imputado a tenor de lo dispuesto en el artículo 125 ordinal 5 del código orgánico procesal penal, así como el Artículo 49 de nuestra carta magna, cuando le concede a los imputados el derecho a diligenciar y desvirtuar las imputaciones que se realicen en su contra. Mas cuando el Artículo 281 establece el alcance el ministerio público que debe probar todo aquello que le favorezca o no a los imputados. Por otra parte el Ministerio hace referencia que el imputado debe hacer lo posible para que la Fiscalía superior le agilizara las copias, porque sino iba a vencer o prescribir el delito investigado. Considera quien aquí decide que no es carga de las víctima ni el imputado, de diligenciar ante el superior la entrega de copias, ya que es un trámite netamente administrativo, y corresponde al ministerio público diligenciar su entrega. Se observa una omisión por parte del fiscal en su investigación, por no haber acordarla la solicitud de diligencias realizada por el imputado, lo que conlleva a la violación del derecho a la defensa. Visto que la defensa del imputado Leonardo Martínez solicito el primer lugar la nulidad, del acto de acusación por violarse norma de orden constitucional y legal, en primer lugar porque nunca le dieron copia, en este orden se declara SIN LUGAR, en virtud de que se observa desde el momento en que fue citado para su imputación el mismo tenia pleno derecho o acceso a las actas. En cuanto al segundo punto de que fue tomando el testimonio del imputado en su contra y fue promovido en el acto acusatorio, en contra de si mismo, es decir en contra de Leonardo Martínez, en contravención de normas constitucionales se observa que ciertamente en el capitulo 3 ordinal 10mo. Fundamento de la acusación y en el capitulo 5 numeral 11, de los medios de pruebas se promueve la declaración del imputado de Leonardo Martínez, su declaración es promovida y contravención del artículo 49 de la carta magna, norma de orden constitucional, Se declara la nulidad de ambos aspectos del escrito acusatorio, da saber numeral 10 del capitulo III y 11 del capitulo V, del escrito de acusación, por ser contrario a derecho y violatorio al Derecho a la Defensa. En cuanto al tercer punto, o solicitud de nulidad hecho por la defensa se refiere a la advertencia establecida en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, a el señalamiento preciso de los hechos, de una relación clara de los hechos que se le imputan, como todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de los hechos objetos a la imputación formal en contra del imputado Leonardo Martínez, donde es imputado los delitos objetos de la presente audiencia, no expresa con claridad los hechos que le atribuyan la comisión de tal delito, observándose al folio 40, que no esta clara los hechos atribuidos, no expresa con claridad el motivo se le imputo al ciudadano Leonardo Martínez, el delito de Omisión a denunciar, según se hace alusión al momento en que fue agredido la víctima, considera quien aquí decide que siendo esta la oportunidad legal para decidir sobre la solicitud de nulidad se imputación cursante a los folios 40 y 42 del expediente y señala la defensa que en razón de que esta acta de imputación adolece de vicio y fue tomada para fundamentar el acto conclusivo, igualmente la defensa interpone excepción establecida en el artículo 28 numeral 4to, Literal C y E, del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello de que en la acusación se utiliza la declaración del imputado en su contra y violentándole el derecho del imputado para la practicas de diligencias, Considera este Tribunal que lo procedente es declara con lugar la excepción establecida en el artículo 28 numeral 4, por cuanto el escrito acusatorio adolece de vicios y no cumple con los requisitos establecidos en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara el Sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos LEONARDO MARTINEZ Y AYALA JORGE. en atención a lo establecido en el artículo 2º del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal segundo ejusdem. Y de conformidad al artículo 33.4, 318 ordinal 4to, en virtud que fueron omisiones por el ministerio público, que violan los derechos de la defensa y para que el ministerio público subsane, en caso considerarlo ajustado a Derecho, puede de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del código orgánico procesal penal, corroborar si considera pertinente un nuevo acto conclusivo, evitando los de acusación fiscal. Por consiguiente cualquier otra solicitud es innecesario pronunciarnos en vista del decaimiento del acto acusatorio…” Visto lo que antecede, esta Sala considera menester señalar el contenido del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los motivos en que deberá fundarse la apelación de la Sentencia Definitiva, el cual establece: “...1. Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio; 2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral; 3. Quebrantamiento y omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión; 4. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.”(Subrayado de esta Sala) De modo que el legislador prevé de manera taxativa los motivos por los cuales las Sentencias Definitivas podrán ser objeto del ejercicio del derecho de apelación, para tener un orden procesal de las actuaciones tanto de las partes como del órgano jurisdiccional competente. Una vez analizada la motivación del fallo sub examine, se evidencia que en el mismo no se expresaron las razones de hecho ni de derecho para decretar el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo contrario el a-quo, venía realizando una fundamentación en cuanto a la nulidad que consideraba pertinente en razón de excepciones opuestas, a saber: “…Se observa una omisión por parte del fiscal en su investigación, por no haber acordarla la solicitud de diligencias realizada por el imputado, lo que conlleva a la violación del derecho a la defensa. Visto que la defensa del imputado Leonardo Martínez solicito el primer lugar la nulidad, del acto de acusación por violarse norma de orden constitucional y legal, en primer lugar porque nunca le dieron copia, en este orden se declara SIN LUGAR, en virtud de que se observa desde el momento en que fue citado para su imputación el mismo tenia pleno derecho o acceso a las actas. En cuanto al segundo punto de que fue tomando el testimonio del imputado en su contra y fue promovido en el acto acusatorio, en contra de si mismo, es decir en contra de Leonardo Martínez, en contravención de normas constitucionales se observa que ciertamente en el capitulo 3 ordinal 10mo. Fundamento de la acusación y en el capitulo 5 numeral 11, de los medios de pruebas se promueve la declaración del imputado de Leonardo Martínez, su declaración es promovida y contravención del artículo 49 de la carta magna, norma de orden constitucional, Se declara la nulidad de ambos aspectos del escrito acusatorio, da saber numeral 10 del capitulo III y 11 del capitulo V, del escrito de acusación, por ser contrario a derecho y violatorio al Derecho a la Defensa. En cuanto al tercer punto, o solicitud de nulidad hecho por la defensa se refiere a la advertencia establecida en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, a el señalamiento preciso de los hechos, de una relación clara de los hechos que se le imputan, como todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de los hechos objetos a la imputación formal en contra del imputado Leonardo Martínez, donde es imputado los delitos objetos de la presente audiencia, no expresa con claridad los hechos que le atribuyan la comisión de tal delito, observándose al folio 40, que no esta clara los hechos atribuidos, no expresa con claridad el motivo se le imputo al ciudadano Leonardo Martínez, el delito de Omisión a denunciar, según se hace alusión al momento en que fue agredido la víctima, considera quien aquí decide que siendo esta la oportunidad legal para decidir sobre la solicitud de nulidad se imputación cursante a los folios 40 y 42 del expediente y señala la defensa que en razón de que esta acta de imputación adolece de vicio y fue tomada para fundamentar el acto conclusivo, igualmente la defensa interpone excepción establecida en el artículo 28 numeral 4to, Literal C y E, del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello de que en la acusación se utiliza la declaración del imputado en su contra y violentándole el derecho del imputado para la practicas de diligencias, Considera este Tribunal que lo procedente es declara con lugar la excepción establecida en el artículo 28 numeral 4, por cuanto el escrito acusatorio adolece de vicios y no cumple con los requisitos establecidos en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara el Sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos LEONARDO MARTINEZ Y AYALA JORGE. en atención a lo establecido en el artículo 2º del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal segundo ejusdem. Y de conformidad al artículo 33.4, 318 ordinal 4to, en virtud que fueron omisiones por el ministerio público, que violan los derechos de la defensa y para que el ministerio público subsane, en caso considerarlo ajustado a Derecho, puede de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del código orgánico procesal penal, corroborar si considera pertinente un nuevo acto conclusivo, evitando los de acusación fiscal. Por consiguiente cualquier otra solicitud es innecesario pronunciarnos en vista del decaimiento del acto acusatorio…” (subrayado de la Sala). De lo que se evidencia una falta de motivación, en cuanto al decreto de sobreseimiento y una evidente contradicción pues venia fundamentando la nulidad y finaliza decretando un sobreseimiento, lo que constituye flagrante violación a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “. . . Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación . . .” De la precitada disposición legal, se determina la imperiosa necesidad que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo Juez al dictar una resolución judicial esta obligado a realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente, el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal , éste argumenta su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, el por qué tomó esa resolución judicial, sino también, a la sociedad en general, lo cual en el presente caso no realizó el a-quo, para decretar el sobreseimiento aludido. La necesidad de la motivación de la sentencia, es un requisito de inexcusable cumplimiento, ratificándose en consecuencia, lo dispuesto en el precitado artículo 173 del texto adjetivo penal, el cual entraña, como bien lo establece el legislador, la NULIDAD ABSOLUTA del fallo, que carezca del presupuesto indispensable de fundamentación. De igual forma, es menester destacar, que el incumplimiento de tal exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso legal y del derecho a la defensa en juicio, ambos previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ratificación a lo expuesto en el párrafo anterior, traemos a colación la posición que adopta el Jurista Argentino FERNANDO DE LA RUA, en su obra: Ponencias II, V, quien al respecto señala: “ . . . la necesidad de una decisión motivada, con fundamentos legítimos y lógicos que justifiquen lo resuelto”. (pag. 92) De igual tenor, el también celebre Jurista, CAFFERATA NORES, en su obra “DERECHOS INDIVIDUALES Y PROCESO PENAL”, destaca con cita de legislación cordobesa, y dentro del ámbito del debido proceso, nos recuerda que: “ . . . la motivación de la sentencia es una garantía procesal esencial receptada . . . bajo pena de nulidad”. (pag, 23 - nota19) En relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que no debe faltar: 1.- La expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes; 2.- Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y 4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal. Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva. Es de hacer notar que en dicho pronunciamiento el a-quo, emite un sobreseimiento basado en la valoración que hace de aspectos relacionados con unas presuntas nulidades, como si se tratara de la valoración de requisitos para fundamentar el sobreseimiento, cercenando con ello los principios fundamentales de la fundamentaciòn de toda decisión, violentando así el derecho a la defensa e igualdad entre las partes establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 173, 190 y 191 ejudem. Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado, garantista de los derechos y principios fundamentales emanados de la Carta Magna, considera que lo procedente y ajustado a derecho es ANULAR DE OFICIO la audiencia preliminar celebrada en fecha 08 de octubre de 2008, ante el Tribunal Juzgado Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra de los ciudadanos AYALA BLANCO JORGE y MARTINEZ ACEVEDO LEONARDO JOSE, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 12, 173, 190 y 191 todos del Código Orgánico Procesal Penal, así como todos los actos sucesivos con excepción a la presente decisión, ordenándose a un Juez en funciones de Control distinto al que dictó el fallo anulado realice nueva Audiencia Preliminar según lo establecido en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.- DISPOSITIVA Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: ANULA DE OFICIO la audiencia preliminar celebrada en fecha 08 de octubre de 2008, por ante el Tribunal Juzgado Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra de los ciudadanos AYALA BLANCO JORGE y MARTINEZ ACEVEDO LEONARDO JOSE, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 12, 173, 190 y 191 todos del Código Orgánico Procesal Penal, así como todos los actos sucesivos con excepción a la presente decisión, ordenándose a un Juez en funciones de Control distinto al que dictó el fallo anulado realice nueva Audiencia Preliminar según lo establecido en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, Regístrese, y Diarícese. LA JUEZ PRESIDENTA (PONENTE ) ELSA JANETH GOMEZ MORENO, LOS JUECES INTEGRANTES OSWALDO REYES CAMACHO BELKYS ALIDA GARCIA LA SECRETARIA, Abg. MARIBEL SOTO En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente. LA SECRETARIA, Abg. MARIBEL SOTO Causa N° 2646-08 EJGM/ORC/BAG/MA/fl.-