TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 06
Caracas, 14 de enero de 2009
198 ° y 149 °
Exp. N° 2501-2008 (Aa) S-6
PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer del Recurso de Apelación interpuesto con fundamento en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado JOSÉ JESÚS ALICANDU OPORTO actuando como defensor del ciudadano MAVARES GUTIERREZ HOWARD JOSÉ, contra el pronunciamiento de fecha 4 de noviembre de 2008, dictado por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia preliminar referido a la Inadmisibilidad de una prueba promovida por la defensa dentro del lapso legal.

El Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, y siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.

En fecha 9 de enero del presente año, este Tribunal Colegiado, admitió el presente recurso de apelación.

- I -
FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL PROFESIONAL DEL DERECHO JOSE JESUS ALICANDÚ OPORTO

En fecha 12 de noviembre de 2008, el profesional del derecho JOSÉ JESÚS ALICANDÚ OPORTO, en su carácter de defensor del ciudadano MAVARE GUTIERREZ HOWARD JOSÉ, impugna la decisión proferida por el Juzgado A-quo, sobre la base de la siguiente fundamentación:

“(Omisis) CAPITULO I
PUNTO PREVIO
Antes de entrar a exponer los fundamentos del Recurso de Apelación que nos ocupa, estimo menester desarrollar como PUNTO PREVIO, las siguientes consideraciones sobre el pronunciamiento contenido en el Capitulo IV, del Auto contentivo de la Apertura a Juicio en el caso de marras, emanado del Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04 de Noviembre del año en curso, donde DECLARÓ SIN LUGAR LA EXCEPCIÓN OPUESTA POR ESTA DEFENSA, por inferir que las mismas son trascendentes para DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA de dicho pronunciamiento, de conformidad con lo pautado en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, al evidenciarse INMOTIVACIÓN EN DICHA RESOLUCIÓN.
Si bien es cierto que las excepciones declaradas SIN LUGAR, pueden volver a ser interpuestas en Juicio, no es menos cierto, que al momento en que sean presentadas, estas deben ser decididas MOTIVADAMENTE, en respeto al debido proceso al que tiene derecho mi Representado, Derecho Fundamental previsto en el artículo 49 numeral 1 de nuestra Carta Magna, en concordancia con el Segundo Aparte del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.
Y ello es así, toda vez que es la única manera de garantizar el sagrado Derecho a la Defensa de mi Patrocinado, ya que sólo así se hubiera podido conocer las razones que llevaron al A-quo a Declarar SIN LUGAR LA EXCEPCIÓN OPUESTA, y de esta forma obtener los elementos necesarios para poder conocer el fundamento de la misma, y eventualmente volverla a oponer en la Apertura del Juicio Oral y Público, atacando en esa nueva oportunidad los motivos utiliados por el Juzgador de la Fase Intermedia para Declarar SIN LUGAR LA EXCEPCIÓN referida.
Sobre la obligación de los Tribunales de Motivar sus Autos, y muy especialmente lo relativo a las excepciones que se plantean en un proceso entre otras tantas Decisiones de nuestra Sala Constitucional, la N°. 1044 del 17 de Mayo de 2006, con Ponencia del Magistrado DR. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ (omisis).
Esta defensa no cuestiona la faculta de la respetada Juzgadora de la Instancia para considerar la excepciones opuestas por esta Defensa SIN LUGAR, la disconformidad radica en que cualquier pronunciamiento en este sentido DEBE SER MOTIVADO, aunque sea de una maneras somera, se deben explicar las razones de hecho y de derecho de una Determinación Judicial, más aún cuando parte de la sustentación de la apertura a Juicio Decretada, es precisamente que el libelo fiscal, sí presentaba los errores denunciados por esta Representación, pero los mismos fueron subsanados libremente en su totalidad en la misma Audiencia Preliminar, ya que según criterio (sin motivación) de la Instancia, estos eran simples errores materiales, pero sin explicar que son para ella, errores materiales y que son errores sustanciales.
Es decir, dicho de una manera más simple, EN OPINIÓN INMOTIVADA DE LA RESPETADA A-QUO, QUIEN SUSCRIBE, EN PRINCIPIO DEFENSOR DEL CIUDADANO MAVARE GUTIERREZ HOWARD EDUARDO, sin explicación alguna, me hice asistente de la Fiscalía, y ante mi escrito lleno de sugerencias de correcciones (NO DE EXCEPCIONES) la vindicta pública pudo corregir y subsanar todos sus errores, logrando con la colaboración de este Defensor, subsanar todos sus defectos.
Es claro, que no espero el agradecimiento de la vindicta pública por mi colaboración al haberles alertado la gran cantidad de errores que existían en su acusación, LO QUE SI ESPERABA, y es a lo que tenía Derecho mi Defendido, que la Instancia MOTIVARA, sus razones y fundamentos para considerar que todos los errores denunciados, eran simples errores materiales.
Se puede perfectamente comprender que el error en el nombre y en el domicilio de este Defensor, sea un error material PERO que la indebida fundamentacion de la Acusación (numeral 3, del artículo 326 COPP), que la indebida aplicación de una norma jurídica, por atribuirse una ley Derogada, donde incluso se mencionó la pena anterior, (numeral 4., del artículo 326 COPP) y que la falta de identificación de expertos y el señalamiento de pertinente y necesidad en las pruebas documentales promovidas en la acusación, también lo sean, NO ES QUE A LA DEFENSA NO LE PAREZCA LO CORRECTO, SINO QUE DE SERLO, LA JUEZ DE LA INSTANCIA NO MOTIVO ABSOLUTAMENTE NADA EN ESTE SENTIDO, ÚNICAMENTE LOS CONSIDERÓ CLÁSICOS ERRORES MATERIALES SUBSANABLES.
(omisis) Por todas estas razones es que esta Defensa sostiene honorables Magistrados de la Alzada que han de conocer del presente recurso de apelación, y que consecuencialmente analizarán esta solicitud de NULIDAD, que deben atender al hecho cierto e injusto que significa para un Abogado Defensor, que acatando las normas procesales, se Excepciona contra una Acusación Fiscal, y gracías a él, su Defendido pasa a Juicio con una Acusación subsanada con la asistencia de su abogado Defensor, ¿ Será que mis excepciones las podrá subsanar la Fiscalía?.
Ahora bien, la injusticia no culmina allí, sino que no se indica, tal como ya se ha dicho, ¿ porque los errores subsanados fueron considerados simple errores materiales y no sustanciales? Y ESE ERA UN DEBER DE MOTIVACIÓN DE LA INSTANCIA, EL CUAL INCUMPLIÓ.
Se pregunta la Defensa: ¿ El que a una persona lo hayan acusado con una norma prevista en una ley derogada, y que fue contra esa acusación que se excepcionó, se puede considerar un error material?. Lo sabriamos si lo hubiera motivado la Instancia.
Se pregunta la Defensa. ¿ Al cambiarse la aplicación de una ley Derogada por una vigente el mismo día de la Audiencia Preliminar, podría considerarse que el acusado tuvo el tiempo necesario para defenderse, ya no de un cambio de calificación, sino de la aplicación de una ley en sí?. ¿ Esto es lo que se denomina Debido Proceso y Derecho a la Defensa?.
Se pregunta la Defensa: ¿ Basta con que una respetada Juez de Instancia diga, que las pruebas documentales tienen señalada su pertinencia y necesidad, para considerarlo santa palabra, sin importar que a simple vista se vea que no tienen ningún tipo de señalamiento en ese sentido? ¿ No se debió motivar algo al respecto?
Si subsanar la pertinencia y necesidad de una prueba en la Audiencia Preliminar, en criterio de la Sala Constitucional, es violatorio del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa, ¿ como es que si una respetada Juez de Instancia, se va apartar de ese criterio por no considerarlo vinculante, no se preocupó por MOTIVAR su sabia opinión disidente?
(omisis) Por otra parte, si esta Defensa se opuso a la admisión de la pruebas documentales por cuanto el Ministerio Público se limitó a señalar genericamente que las pretendía incorporar para su exhibición y lectura, sin señalar la norma en la que fundamentaba su pedimento, como es que la honorable juez de la instancia nuevamente le concluye la tarea a la Fiscalía e indica un fundamento que nunca la vindicta pública pronunció en la audiencia, ni en su acusación, al indicar el A-Quo que lo hizo conforme al 339 numeral 2., del Código Orgánico Procesal Penal, si precisamente, ese fue la base de la Oposición de esta Defensa, ya que señalé que el criterio de la Sala Penal en este sentido, era que las experticias debían ser admitidas conforme al último aparte del artículo 339 y requerí que en caso de que fueran admitidas lo hicieran bajo este fundamento, a objeto de que no tuvieran valor sin la presencia de los expertos que las practicaron, SIN EMBARGO, NUEVAMENTE LA INSTANCIA DECIDIÓ ESTE OTRO PUNTO SIN MOTIVAR, SIMPLE LAS ADMITIÓ COMO DOCUMENTALES CONFORME AL 339, NUMERAL 2, SIN EMITIR PRONUNCIAMIENTO ALGUNO REFERIDO AL ARGUMENTO DE OPOSICIÓN DE ESTA DEFENSA EN ESE SENTIDO, Y SIN DARNOS A CONOCER SUS RAZONES PARA NO COMPARTIR EL CRITERIO DE LA SALA PENAL, EN LO QUE A ESTE PUNTO SE REFIERE, el cual explané por cierto en el escrito que sirvió para corregir la acusación fiscal, y que yo crei que era de excepciones.
(omisis) En conclusión, ante la oposición de esta defensa a la admisión de las pruebas documentales promovidas por la vindicta pública, tampoco hubo motivación por parte de la instancia, quien si bien es cierto era libre de decidir en este sentido, tenía la obligación de MOTIVAR sus razones, y al no hacerlo, simplemente conculcó, el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa de mi patrocinado.
Sólo para dejar claro el pronunciamiento de la Instancia en este sentido transcribo lo que sigue:
“ …señala la Defensa que el Ministerio Público no indico la necesidad y pertinencia de los medios de pruebas, el ofrecimiento de los medios de pruebas documentales no es de conformidad con lo establecido en el artículo 339 numeral 2, sino conforme a lo establecido en el último aparte del referido artículo, haciendo oposición a la admisión de esos medios de pruebas, ya que no se señalan los nombre de los expertos, el Ministerio Público en su derecho de palabra informó cuales son los nombres de los expertos que suscribieron las experticias e indico su necesidad y pertinencia…” (SIC).
Incluso honorables Magistrados, durante la preliminar en cuestión, esta Defensa, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito el examen y revisión de la Medida Privativa de Libertad que hoy pesa sobre mi defendido, y si bien es cierto que esta solicitud de revisión no tiene apelación, SI ES SUCEPTIBLE DE AMPARO CONSTITUCIONAL, si esta revisión de Medida Cautelar no fuera dictada respetando las garantías constitucionales de MANERA RAZONADA, es decir, DE MANERA MOTIVA. (Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, sentencia N°. 22-11-06, expediente N°. 05-1663).
Ahora bien, dicho lo anterior, sobre este punto pueden observar que la Instancia NADA, PERO EN LO ABSOLUTO, señala en el auto de Apertura a Juicio, sobre la Revisión de la Medida Cautelar requerida por esta Defensa en la Audiencia Preliminar, con lo que ya sólo con eso se puede AFIRMAR LA INEXISTENCIA TOTAL DE LA DEBIDA FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN RESPECTO AL MANTENIMIENTO DE LA MEDIDA AUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, IMPUESTA CONTRA MI REPRESENTADO, con lo que se ha conculcado su derecho a una tutela judicial efectiva y a un debido proceso, pues, aunque en el Acta levantada en ocasión de la citada audiencia, la respetada instancia hace una muy escasa referencia a su pronunciamiento en este sentido, no debemos olvidar que lo que se dicta en audiencia NO ES UN AUTO FUNDADO, por lo tanto de lo que se decida en la misma, las partes quedan notificadas de manera fragmentada, de allí que todo lo que se resuelva en la audiencia preliminar, debe ser MOTIVADO en el auto de Apertura a Juicio, lo que en este caso EVIDENTEMENTE NO OCURRIÓ EN LO ABSOLUTO.
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Que ANULADA como fuere los PRONUNCIAMIENTOS anteriormente cuestionados, (que en forma alguna pueden ser considerado como de mero tramite), por las razones expuestas en este punto, la superioridad impetre la celebración de una nueva audiencia preliminar en el caso que nos ocupa, ante un Tribunal distinto al que ya emitió su opinión en el caso de marras, y que este, luego de que escuche los alegatos de esta defensa sobre todos estos punto debatidos, resuelva MOTIVADAMENTE, los asuntos aquí controvertidos.
Agotado el desarrollo del punto previo que antecede, A TODO EVENTO, y en el supuesto negado que los planteamiento en él esgrimidos, no sean compartidos por la honorable Alzada, paso a FUNDAMENTAR LOS MOTIVOS DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN.
CAPITULO II
FUNDAMENTOS Y RAZONES DE LA PRESENTE APELACIÓN
Honorables Magistrados que han de conocer del presente Recurso quien suscribe pasa inmediatamente en este acápite a dar los fundamentos y las razones jurídicas que lo llevan a considerar, con todo respeto, que en el caso de marras, la INADMISIBILIDAD de uno de los medios de pruebas promovidos por esta Representación causa un Gravamen Irreparable a mi Patrocinado, ya que al no admitirse la prueba promovida, tempestivamente y de manera lícita, evidentemente esta representación diera que se conculca el Derecho a la Defensa del imputado.
La respectada Juez de la Instancia, emitió el siguiente pronunciamiento con respecto al medio de prueba inadmitido a esta defensa:
“ …En relación al ofrecimiento de Prueba que realiza la Defensa correspondiente a Experticia de Reactivación de Huellas, solicitada por la Defensa, ordenada practicar por el Ministerio Público, según oficio N°. A.M.C-119-3376-2008, dirigido al Jefe de la División de Lofoscopia del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas, no se admite la misma por cuanto en autos del expediente no consta y el Ministerio Público ha informado en esta audiencia que aún no se tiene el resultado de dicha experticia…” (SIC).
Pues bien, este medio de prueba fue implorado casi de hinojos por quien suscribe, a la Fiscalía 119° del Área Metropolitana de Caracas, toda vez, que sé por experiencia personal, por la costumbre que vienen exteriorizando los funcionarios de inteligencia de la Policía Metropolitana, que están utilizando en muchos de sus procedimiento donde incautan drogas, presuntos testigos que después nadie ubica, pero que por lo general se desplazan en el interior de las instalaciones policiales con mucha familiaridad con estos gendarmes; COMO EJEMPLO DE NO UBICACIÓN ESTÁ ESTE MISMO CASO, DONDE LA PRESUNTA TESTIGO PRESENCIAL que señalan los funcionarios aprehensores en su acta, NUNCA FUE A DECLARAR EN LA FISCALÍA, a pesar de habérsele librado su correspondiente Boleta de citación.
Sin embargo, conocedor de ocho (08) testigos, que señalan que los acontecimientos no ocurrieron como se indica en el Acta Policial, los propuse en la Fiscalía correspondiente, donde por cuestión de tiempo y de mudanza de ese Despacho Fiscal, me indicaron que sólo podrían entrevistar a cuatro (tergiversando en una de las actas, el dicho de uno de ellos, pero seguro estoy que lo aclararé en un eventual Juicio Oral y público), por lo que la Defensa se limitó al pedimento Fiscal en este sentido.
Y aunque sé lo irreal que resulta, que mi defendido sea el único distribuidor de drogas en la ciudad de Caracas, que anda en plena capital, en vía pública, y en la parte baja de su casa, con una Bolsa, en cuyo interior lleva todos los implementos necesarios para que jurídicamente no se dude de su condición de Distribuidor (balanza, colador, pitillos, bolsas plásticas, etc) SOLICITE ESTA EXPERTICIA DE REACTIVACIÓN DE HUELLAS A LA BALANZA PRESUNTAMENTE INCAUTADA A MI DEFENDIDO, pues, como comprenderán, si realmente es su implemento de trabajo sus huellas deben pulular en el mismo, por más que funcionarios policiales la manipularan sin el debido cuidado, ya que recordemos que es un objeto que según el acta policial, siempre lo acompaña a donde quiera que vá.
A pesar de que sería un medio de prueba que pudiera terminar por condenar a mi representado, en caso de que resultara positiva una de sus huellas dactilares en el objeto en cuestión, la Fiscalía, optó por sacrificar precisamente la Experticia que demostraría la existencia de una Balanza, y un colador, ordenada a practicar por ese mismo Despacho.
Es decir, a pesar de que requirió que el presente procedimiento se siguiera por la vía ordinaria, ya que faltaban diligencias que practicar, entonces, aparte de que no practicó por parte de la Fiscalía ninguna diligencia distinta a las que tenía al momento de presentar a mi defendido, (por lo que no se entiende porque no se solicito el procedimiento abreviado), ahora pasa a Juicio con menos elementos de los que tenía en esa primigenia audiencia, TODO, POR EVITAR EL MEDIO DE PRUEBA PROPUESTO POR LA DEFENSA.
Honorables Magistrados, la Defensa no tiene la facultad de velar que las resultas de las diligencias que como Defensa proponga ante la Fiscalía y que se manden a realizar un día antes que culmine la fase preparatoria, lleguen al proceso en su debido tiempo, entonces ¿Por qué limitar a una defensa por la inexistencia en autos de un medio de prueba que él propuso, sino dependía de él que estuviera en las actas al momento de la Audiencia Preliminar?.
¿ Como confiar en una fiscalía que en este caso, tergiversó en una de las entrevistas el dicho de uno de los entrevistado, limitó a la Defensa a entrevistar sólo a cuatro de sus testigos, ordenó a practicar la diligencia de reactivación de huellas un día antes de que culminara la fase preparatoria, sin consignar junto a su acusación el oficio que ordena la reactivación, y que sorpresivamente sacrifica la posibilidad de demostrar la existencia física de dos de sus medios de pruebas (Balanza y colador), sólo para no tener que justificar las resultas negativas de la reactivación de huellas requeridas por esta defensa?.
¿Cómo depurar nuestros cuerpo policiales con este tipo de respaldo?.
Con todo respeto, no veo que esta sea la forma correcta, y más aún cuando quien suscribe a tenido la posibilidad en otro juicio, de demostrarle a ESTA MISMA FISCALÍA 119° DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, QUE INTELIGENCIA DE LA POLICÍA METROPOLITANA, SI SIMULA ESTE TIPO DE HECHO PUNIBLE, IDENTIFICANDO EN LAS ACTAS DE APREHENSIÓN, TESTIGOS QUE POSTERIORMENTE NUNCA VAN A LOS JUICIOS POR INLOCALIZABLEZ, como el resultado en el Séptimo (7) de Juicio hace dos años, donde se ordenó en la sentencia absolutoria una investigación a los gendarmes aprehensores. ¿Se investigarían?.
CAPITULO III
PETITORIO
Por todas las consideraciones de hecho y de derecho esgrimidos por esta defensa, es por lo que solicito con todo rspecto, se DECLARE CON LUGAR la presente apelación, y en consecuencia se ADMITA EL MEDIO DE PRUEBA OFRECIDO POR ESTA REPRESENTACIÓN, relativo la EXPERTICIA DE REACTIVACIÓN DE HUELLAS, solicitadas por esta Defensa, en tiempo hábil durante la fase preparatoria, la cual fue ordenada a practicar por la vindicta pública según oficio N°. A.M.C-119-3376-2008, dirigido al Jefe de la División de LOFOSCOPIA del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas, a objeto de recabar las posibles huellas que pudieran existir en la Balanza digital presuntamente incautada a mi patrocinado, cuyos resultados aún no han sido remitidos a la Fiscalía correspondiente, así como el ofrecimiento que hice, referido a la declaración de los expertos que practicaran el peritaje en cuestión, a objeto de que informen sobre dicha experticia, todo conforme al artículo 339, ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 354 ejusdem”

- II-
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en su decisión de fecha 4 de noviembre de 2008, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

(…omisis) “…En relación al ofrecimiento de Prueba que realiza la Defensa correspondiente a Experticia de Reactivación de Huellas, solicitada por la Defensa, ordenada practicar por el Ministerio Público, según oficio N°. A.M.C-119-3376-2008, dirigido al Jefe de la División de Lofoscopia del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas, no se admite la misma por cuanto en autos del expediente no consta y el Ministerio Público ha informado en esta audiencia que aún no se tiene el resultado de dicha experticia…” (SIC).

-III-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El recurrente para impugnar la inadmisibilidad de la experticia de Reactivación de Huellas, alega que dicha prueba es fundamental toda vez que a su decir si realmente le fue incautada la balanza como parte del implemento de su trabajo, las huellas de su defendido deben estar en la misma.

Para resolver procede la Sala a examinar, si la referida prueba fue ofrecida en tiempo oportuno, así tenemos:

Al folio 54 del presente cuaderno especial se aprecia que el abogado JOSÉ JESÚS ALICANDU OPORTO, en su escrito entre otros particulares ofreció:

“ Por ultimo, dado que la EXPERTICIA DE REACTIVACIÓN DE HUELLAS, solicitadas por esta Defensa, en tiempo hábil durante la fase preparatoria, la cual fue ordenada a practicar por la vindicta pública según oficio N°. A.M.C-119-3376-2008, dirigido al Jefe de la División de LOFOSCOPIA del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas, a objeto de recabar las posibles huellas que pudieran existir en la Balanza Digital presuntamente incautada a mi patrocinado, cuyos resultados aún no han sido remitidos a la Fiscalía correspondiente, OFREZCO a todo evento el resultado de dicho peritaje, y la declaración de los expertos que la practicaran, a objeto de que informen sobre dicha experticia, todo conforme al artículo 339, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 354 Ejusdem (omisis).

De lo anterior aprecia la Sala, que la defensa ofrece como una de las pruebas, la solicitud N°. AMC-119-3376-2008, de práctica de experticia de reactivación de huellas a la balanza presuntamente incautada a su representado, cuyos resultados no constan en los autos, para lo cual la sentenciadora consideró no admitir por cuanto la vindicta pública informó en dicha audiencia que los resultados de la misma aún no se habían obtenido.

Visto esto y ante la solicitud de práctica de una experticia cuyo resultado no ha sido recabado, imposibilita el control y la contradicción de dicha prueba, requisito este que permite, ante el ofrecimiento de la misma para ser presentada en el debate oral y público, que el Juez de Control en la audiencia preliminar, resuelva sobre la pertinencia, necesidad, legalidad y utilidad de la prueba, pues ante los elementos que el Ministerio Público señala al imputado obran en su contra, este puede oponerse a ellos y producir prueba en contrario, es decir, el imputado y su defensor pueden pedir la incorporación de actuaciones, en este caso la práctica de una experticia que a su criterio es relevante para su defensa y cuyo resultado se desconoce, lo que a todas luces es una violación al derecho a la defensa. (Subrayado de la Sala).

Conforme al análisis anterior y dado que existe una solicitud de practica de realización de activación de huellas, cuyos resultados no constan en autos por no haber sido recabados, considera este Órgano Colegiado, que en atención a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa se debe preceder a la NULIDAD de la Audiencia Preliminar, así como los actos sucesivos a excepción del escrito recursivo y la presente decisión, con lo cual deberá un Tribunal distinto al que realizó la audiencia preliminar instar al Ministerio Público a que en un lapso perentorio recabe las resultas de la experticia de Reactivación de Huellas, y convocar a la realización de una nueva audiencia preliminar, conforme a lo previsto en el artículo 329 y siguiente del Código Orgánico Procesal Penal . La presente nulidad tiene su fundamento en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa. Y ASI SE DECIDE.

DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala No, 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSÉ JESÚS ALICANDU OPORTO actuando como defensor del ciudadano MAVARES GUTIERREZ HOWARD JOSÉ, contra el pronunciamiento de fecha 4 de noviembre de 2008, dictado por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia preliminar referido a la Inadmisibilidad de una prueba promovida por la defensa dentro del lapso legal.

SEGUNDO: Se acuerda ANULAR la audiencia preliminar, así como los actos sucesivos a excepción del escrito recursivo y la presente decisión, con lo cual deberá un Tribunal distinto al que realizó la audiencia preliminar instar al Ministerio Público a que en un lapso perentorio recabe las resultas de la experticia de Reactivación de Huellas, y convocar a la realización de una nueva audiencia preliminar, conforme a lo previsto en el artículo 329 y siguiente del Código Orgánico Procesal Penal. La presente nulidad tiene su fundamento en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que el mismo sea distribuido a un Tribunal de Control distinto al que emitió opinión.
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. MERLY MORALES
LA JUEZ

DRA. GLORIA PINHO
PONENTE

LA JUEZ,

DRA PATRICIA MONTIEL MADERO

LA SECRETARIA,

Abg.EITHMAR DIB NUÑEZ
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

Abg.EITHMAR DIB NUÑEZ

MM/GP/ PMM/ YC/Yngrid.-
Exp: N°. 2501-2008 (Aa) S-6

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 6
Caracas, 9 de Enero de 2009
198° y 149°
Expte. N° 2501-2008 (Aa) S-6
PONENTE: GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre la admisibilidad o no del Recurso de Apelación interpuesto con fundamento en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado JOSÉ JESÚS ALICANDU OPORTO actuando como defensor del ciudadano MAVARES GUTIERREZ HOWARD JOSÉ, contra el pronunciamiento de fecha 4 de noviembre de 2008, dictado por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia preliminar referido a la Inadmisibilidad de una prueba promovida por la defensa dentro del lapso legal.

Visto lo anterior pasa la Sala a decidir en los términos siguientes:

PRIMERO: El artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, dispone lo siguiente:

“…Causales de inadmisibilidad. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo,
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente,
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la Ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda…”

SEGUNDO: El profesional del derecho el Abogado JOSÉ JESÚS ALICANDU OPORTO actuando como defensor del ciudadano MAVARES GUTIERREZ HOWARD JOSÉ, posee la legitimidad requerida para impugnar la decisión dictada en fecha 4 de noviembre de 2008, por el Tribunal A-Quo; asimismo interpone el recurso en fecha 12 de noviembre de 2008, es decir dentro del tiempo hábil previsto en la norma adjetiva penal.

Ahora bien, en cuanto al tercer requisito referido a si se trata de una decisión que es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de la ley o del Código Orgánico Procesal Penal, resulta importante destacar:
Se trata de un pronunciamiento dictado en el acto de la audiencia preliminar que admitió la acusación fiscal, las pruebas ofrecidas por la Vindicta Pública y la inadmisión de una prueba ofrecida por la defensa.

En cuanto a los primeros particulares, se observa, que la impugnación, referida a la decisión que debe proferir el Juez en funciones de Control, al finalizar la audiencia preliminar para determinar si admite la acusación fiscal y la calificación jurídica provisional que atribuye a los hechos objeto del proceso, forman parte del auto de apertura a juicio, así como los argumentos esgrimidos en dicho pronunciamiento son fundamentos también del auto citado, visto esto procede la Sala a examinar, el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes.
El auto de apertura a juicio deberá contener:
1. La identificación de la persona acusada;
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;
4. La orden abrir el juicio oral y público
5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el juez de juicio;
6. La instrucción al secretario de remitir al Tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.
Este auto será inapelable”.

La decisión que admite la acusación, califica jurídicamente los hechos de forma provisional, y admite las pruebas que han de ser debatidas en el Juicio Oral y Público, queda plasmada en el acto jurisdiccional de especial relevancia, que permite el paso del asunto a la fase del juzgamiento, como lo es el auto de apertura a juicio.

La jurisprudencia de las Cortes de Apelaciones y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha variado en cuanto a la admisibilidad del recurso de apelación en contra de los pronunciamientos emitidos en el acto de la audiencia preliminar. En un primer momento la Sala Constitucional en sentencia 746 del año 2004 declaró la admisibilidad del recurso, criterio que fue abandonado recientemente y en el que se limita la admisibilidad del recurso contra la negativa de prueba. En tal sentido estableció la Sala Constitucional en sentencia 1303 de fecha 20 de junio de 2005:

“Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.
“Omissis” Con relación a esta hipótesis de impugnar la admisión de la acusación y los medios de prueba ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, esta Sala considera conveniente realizar las siguientes precisiones:
Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.
Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.
En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:
Omissis Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.
Omissis Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.
Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.
Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal.
Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.
A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa.
En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no.
El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las Cortes de Apelaciones, puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo –mecanismo extraordinario- ofrece.
Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.
Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.
En otro orden de ideas, la negativa del legislador de aceptar la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, no atenta contra el artículo 49.1 de la Constitución de la República de Venezuela, ni tampoco contra la garantía judicial contemplada en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José”……
…En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya impugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece….”.

De lo anterior se colige que tales pronunciamientos, inmersos en el auto de apertura a juicio son inadmisibles por expresa disposición de la norma adjetiva penal, específicamente en los artículos 331 y 437 literal “c”, así como de las sentencias con carácter vinculante emanadas de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia mencionadas ut-supra, sin embargo, examinado el escrito recursivo observa la Sala que el recurrente hace mención expresa, a la inadmisibilidad de una prueba promovida dentro del lapso legal relativo a la experticia de reactivación de huellas, posteriormente en el punto previo refiere la inmotivación del fallo en lo que respecta a la admisión de una prueba ofrecida por la vindicta pública.

Visto esto en lo que respecta a la admisión de la prueba ofrecida por la vindicta pública, en oposición efectuada por la defensa del acusado en la audiencia preliminar, dicha apelación es inadmisible; toda vez que dicho pronunciamiento forma parte del auto de apertura a juicio tal como quedÓ plasmado anteriormente; es decir, y lo único recurrible según sentencia N°. 1303 de fecha 20 de Junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional, es la inadmisibilidad de las pruebas. ASI SE DECIDE.

SEGUNDO: En lo que respecta a la apelación sobre la inadmisibilidad de la Experticia de Reactivación de Huellas, ordenada practicar por el Ministerio Público, según oficio N° A.M.C.-1193376-2008 esta Sala lo admite, conforme a lo dispuesto en la Sentencia de la Sala Constitucional referida anteriormente. Así se decide de manera expresa.

DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República de Venezuela y por Autoridad de la Ley, acuerda dictar los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se acuerda declarar INADMISIBLE, la apelación respecto a la admisión de la prueba ofrecida por la vindicta pública, a tenor de lo establecido en la sentencia emanada de la Sala Constitucional N°. 1303 de fecha 20-6-2005.

SEGUNDO: Se ADMITE el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSÉ JESÚS ALICANDÚ OPORTO actuando como defensor del ciudadano MAVARES GUTIERREZ HOWARD JOSÉ, únicamente en lo que respecta a la apelación sobre la inadmisibilidad de la experticia de Reactivación de huellas, ordenada a practicar por el representante del Ministerio Público, según oficio N°. A.M.C-1193376-2008. Y en consecuencia esta Sala de Apelaciones resolverá sobre la procedencia o no de la cuestión planteada, y dictará la decisión a que hubiere lugar dentro del lapso legal correspondiente, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 432, 435, 436, 437, 447, 448 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, diarícese, publíquese la presente admisión y déjese copia en archivo de la misma.
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. MERLY MORALES
LA JUEZ,

DRA. GLORIA PINHO

LA JUEZ

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO
LA SECRETARIA

Abg. YOLEY CABRILES
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.-
LA SECRETARIA

Abg. YOLEY CABRILES

Exp: Nro. 2501-2008 (Aa) S-6
MM/GP/PMM/YC/yngrid.-