REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 6

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CORTE DE APELACIONES SALA SEIS Caracas, 20 de enero de 2009 198° y 149° PONENTE: DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO EXPEDIENTE N° 2503-09 Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto en la audiencia de presentación del imputado JUAN CARLOS PEREZ, por la abogada Zulys Marlene León I., en su condición de Fiscal 123º auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que acordó medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del mencionado ciudadano, a los fines que operara el efecto suspensivo. -I- DE LA DECISION OBJETO DE APELACION El Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en audiencia de fecha 26 de diciembre de 2008, estableció lo siguiente: “… TERCERO: En relación a la solicitud de la ciudadana Fiscal relacionada con la Medida Judicial de privación Judicial Preventiva de Libertad, el Tribunal, luego de revisadas las actas que conforman la causa, encuentra desproporcionada la misma, toda vez que de dichas actas no se infiere con claridad que el ciudadano aquí presente haya sido el autor o participe del robo, las lesiones y que haya utilizado adolescente para delinquir, antes por el contrario, se observan imprecisiones en cuanto al dicho del imputado y lo asentado por los funcionarios aprehensores en el Acta Policial, amén de no constar reconocimiento medico legal que determine las lesiones sufridas por la víctima ni consta tampoco elemento de convicción alguno que determine la condición de adolescente de la persona utilizada por el imputado en los hechos que se le endilgan. Bajo estas premisas, y considerando el hecho que se ha acogido la solicitud Fiscal, en el sentido de continuar el procedimiento ordinario, este juzgador estima pertinente establecer a favor del imputado una medida cautelar menos gravosa, como lo es la de presentación cada ocho (08) días ante el Tribunal, hasta tanto el Ministerio Público practique todas y cada una de las diligencias para esclarecer los hechos objeto de la presente investigación, todo ello en sintonía con el principio constitucional que alude que toda persona debe ser juzgada en libertad y a la presunción de inocencia, así como a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, que nos refiere la afirmación de la libertad, salvo que por razones verdaderamente fundadas haga valida una Medida Judicial Preventiva de Libertad, de manera excepcional…” -II- DEL RECURSO DE APELACION PLANTEADO EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACION DEL IMPUTADO DE AUTOS Esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal observa que el medio recursivo fue interpuesto por la Oficina Fiscal en la audiencia de presentación del imputado JUAN CARLOS PEREZ y argumentó: “… El Ministerio Público ejerce el recurso de apelación previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo hace en los siguientes términos: Esta representante del Ministerio Público de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, recurre en contra de la decisión dictada por este Juzgado Sexto de Control y solicita a la honorable Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, examine el contenido de las actas procesales que conforman el presente expediente al existir suficientes elementos de convicción que determinan la conducta desplegada por el imputado JUAN CARLOS PEREZ, quien fuera señalado por la víctima…” -III- DE LO EXPUESTO POR LA DEFENSA DEL IMPUTADO CON RELACION AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO La defensa argumentó, en relación al recurso de apelación, lo siguiente: “… Esta defensa solicita al ciudadano Magistrado de la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso plateado por el Ministerio Público lo declaren inadmisible por estar manifiestamente infundada por cuanto el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra aplicable únicamente en el libro Tercero en los Procedimientos Especiales y específicamente cuando estamos en presencia de un Procedimiento Abreviado, no siendo el caso que nos ocupa por cuanto el Ministerio Público solicitó que se siguiera el procedimiento ordinario, aunado a ello lo estableció en el artículo 44 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual establece que la libertad personal es inviolable y el ordinal 5 que ninguna persona continuará en detención una vez finalizada la audiencia, el Juez decretó la Medida Cautelar a favor del ciudadano Juan Carlos Pérez por considerar que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 toda vez que como refiere la defensa no existen señalamientos por parte de la víctima de las características de los presuntos agresores, por otra parte no se le incautó elemento de interés Criminalístico que fuera despojado, aunado a ello existe un lapso de tiempo de 20 minutos desde el inicio de los hechos 6 y 10 al momento que actuaron los funcionarios de la guardia nacional, y el momento en que los sujetos despojan a Francisco Salazar de sus pertenencias habrían podido retirarse de las instalaciones del Metro de Palo Verde. Por otra parte, no existe reconocimiento Médico Legal de la presunta víctima y de los presuntos menores que efectivamente sean menores de edad, como lo puede corroborar una Partida de Nacimiento y que hayan sido utilizados por el hoy imputado. El Ministerio Público fundamentó su apelación en el artículo 447 ordinal 4º en lo que declaren una medida privativa o sustitutiva no fundamentó ni explicó ni analizó por qué motivo, según su criterio, tal recurso tiene su basamento en los ordinales 4 y 5 viviendo (sic) de falta de motivación el recurso planteado en la audiencia…” Finalmente el Juez de la recurrida al oír a las partes, tomó la palabra y expuso: “… Visto el recurso interpuesto por la ciudadana Fiscal en relación a la decisión dictada por quien aquí decide, así como la exposición hecha por el defensor del imputado, el Tribunal acuerda tramitar el recurso conforme a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, y ratifica la medida cautelar dictada por este órgano jurisdiccional a favor del ciudadano JUAN CARLOS PÉREZ, ello con fundamento en los argumentos que precedentemente ha explanado…” -IV- DEL AUTO FUNDADO El Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dicto el auto fundado de la decisión dictada en ocasión de la audiencia celebrada en esa misma fecha para oír al imputado JUAN CARLOS PÉREZ, tal y como consta a los folios 26 al 32 del cuaderno de incidencia, donde entre otras cosas se lee lo siguiente: “… otorga al ciudadano JUAN CARLOS PÉREZ, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que no obstante de la magnitud del daño causado no existe peligro de fuga, no encontrándose llenos los extremos del artículo 251 Ejúsdem…” -V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La abogado Zulys Marlene Leon I., en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía 123º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, apeló de la decisión dictada en audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 26 de diciembre de 2008, ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano JUAN CARLOS PÉREZ, por encontrarlo autor de la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 250 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y el delito de LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal. Observa esta Alzada que la Oficina Fiscal fundamentó su recurso con base a lo establecido en el “… artículo 374 en concordancia con el artículo 447 numerales 4º y 5º todos del Código Orgánico Procesal Penal…”, solicitando la revocatoria de la medida acordada y solicita el decreto de la medida privativa judicial preventiva de libertad. Ahora bien, esta Sala de Apelaciones considera necesario efectuar un señalamiento en lo que respecta al trámite que debe seguirse en relación a la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo, a que alude el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyo texto se desprende lo siguiente: “Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.” Del contenido de la disposición legal citada ut retro, se observa que la misma no hace ningún tipo de discriminación en lo que atañe a la solicitud que realice el representante fiscal en la audiencia de presentación de detenidos, pues trátese de medida privativa o restrictiva de libertad, el Juez de la Primera Instancia, está en la obligación de realizar el trámite de la apelación con efecto suspensivo, siempre y cuando se den cualquiera de los dos siguientes supuestos: 1) Que el hecho punible merezca pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y que el imputado tenga antecedentes penales. 2) Que el hecho punible merezca pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo. De tal suerte, que la tramitación del recurso de apelación con efecto suspensivo no tiene ningún tipo de limitación ante la petición fiscal realizada en la audiencia de presentación de detenido; lo que resulta pertinente, a sus efectos, es el tipo penal imputado y la posible pena a imponer, conjuntamente con la existencia o no de antecedentes penales. A mayor abundamiento, es menester destacar la decisión No 592 de fecha 25 de marzo de 2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a propósito del recurso de apelación con efecto suspensivo, que estableció lo siguiente: “…Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen..”. Tal criterio ha sido ratificado con la decisión No. 742 de fecha 5 de mayo de 2005 emanada de la misma Sala Constitucional, que agregó lo siguiente: “….De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados Luis Alexander Casanova Niño y Pedro José Casanova Hoyos, motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis….” (Negrilla y subrayado de la Sala). Así las cosas, observa esta Alzada que el Tribunal de la recurrida inobservó el procedimiento a que alude el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no era factible que procediera a ratificar su providencia judicial cuando la misma se encontraba suspendida por efecto del recurso de apelación en audiencia elevado por el Ministerio Fiscal. No obstante y siendo que el Ministerio Público ejerció ab initio del proceso el recurso de apelación conforme lo establece la ley y de acuerdo a la decisión del Tribunal de la Primera Instancia, debe este Tribunal Colegiado, pronunciarse sobre el fondo de los argumentos expuestos, a los efectos de garantizar la tutela judicial efectiva y salvaguardar el principio de la doble instancia. De esta manera observa este Despacho Judicial que el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, consideró decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad del imputado JUAN CARLOS PÉREZ, por estimar que “… no obstante de la magnitud del daño causado no existe peligro de fuga, no encontrándose llenos los extremos del artículo 251 Ejúsdem…”. Sin embargo es de resaltar que el artículo 250 en relación con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen de manera clara, que el Juez de Control procederá al decreto de la medida de coerción personal, sea esta privativa o restrictiva de la libertad, siempre que se acredite, entre otros de los requisitos, los fundados elementos de convicción para estimar la participación del subjudice en el hecho delictivo imputado por la Oficina Fiscal. De esta manera se entiende que los fundados elementos de convicción constituyen la existencia de varios indicios que adminiculados entre sí permiten evidenciar que el imputado es autor o partícipe del delito investigado, es decir, se requiere más de un elemento que constituya la pluralidad indiciaria que exige la ley adjetiva penal, para imponer una medida de coerción personal. En el caso de marras observa este Órgano Jurisdiccional que se desprende del acta policial Nº CR5-D52-SIP-122, suscrita por los efectivos militares Sargento Segundo Deibi Orangel Bolívar y Sargento Segundo Edgar Leonardo Contreras Sandoval, adscritos al Destacamento Nº 52 del Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional, inserta a los folios 4 y 5 del cuaderno de incidencia, lo siguiente: “… encontrándonos de servicio en el punto de control móvil del centro comercial palo verde ubicado en Palo verde… escuchamos un grito en las escaleras de la estación del metro de palo verde, fue cuando nos dirigimos hasta el lugar donde escuchamos el grito para realizar un patrullaje y ver de que se trataba, íbamos bajando las escaleras de la estación del metro cuando avistamos a tres (03) ciudadanos que venían corriendo, uno de ellos cargaba un cuchillo en la mano y el otro un Fascimil (pistola de juguete), los detuvimos y a quienes… se les realizó la revisión corporal respectiva, a los cuales se les incautó un cuchillo carnicero de aproximadamente 44 centímetros de largo en la hoja metálica se puede leer “FACUSA ACERO INOXIDABLE” y un facsímil (pistola de juguete) metálica, color negro, posteriormente y… se realizó la identificación de los ciudadanos los cuales quedaron identificados como: JUAN CARLOS PÉREZ… a quién se le incautó un cuchillo carnicero de aproximadamente 44 centímetros de largo, la cantidad de 357 Bs.F, desglosados de la siguiente manera, un (01) billete de 50 Bs.F, cinco (05) billetes de 20 Bs.F, veinte (20) billetes de 10 Bs.F, un (01) billete de 5 Bs.F y un (01) billete de 2 Bs.F y un fascimil (pistola de juguete) metálica, color negro… estos ciudadanos acababan de robar y agredir al ciudadano FRANCISCO JOSÉ SALAZAR ROJAS… el mismo reconoció y manifestó que los ciudadanos detenidos eran quien lo habían robado y agredido físicamente…”.(Subrayado de la Sala) Por otro lado se desprende de la entrevista realizada al ciudadano Francisco José Salazar Rojas, ante la Sección de Investigaciones Penales del Comando Regional Nº 5 del Destacamento 52 de la Guardia Nacional, inserta a los folios 7 y 8 del cuaderno de incidencia, donde entre otras cosas se lee lo siguiente: “… cuando me dirigía a abordar las escaleras mecánicas para bajar a la estación del metro de Palo Verde, fui interceptado por tres sujetos quienes portando cuchillo de carnicero y una pistola negra, me sometieron y me golpearon, me robaron una cadena de oro, unos lentes para ver y además me rompieron mi chaqueta producto de las puñaladas que me lanzaban, luego emprendieron la huida para salir por la otra entrada, fue cuando grite y los funcionarios de la Guardia Nacional me escucharon y los interceptaron en la otra entrada antes de que los sujetos lograran salir de la estación…”. (subrayado de la Sala) De lo precedentemente trascrito, observa esta Alzada algunas contradicciones que impiden formar un criterio serio sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la presunta comisión de los hechos descritos en el acta policial consignada por el Ministerio Público, pues por una parte refieren que observaron a tres sujetos, uno de los cuales portaba un cuchillo, y otro portaba un pistola de juguete. Luego de ello establecen que al momento de la detención le incautan al imputado JUAN CARLOS PÈREZ, ambos elementos, tanto el cuchillo como la pistola de juguete. Por otra parte refiere el denunciante Francisco José Salazar Rojas, que los tres sujetos que presuntamente cometieron el hecho delictivo, le robaron una cadena de oro, unos lentes y le rompieron una chaqueta como consecuencia de unas puñaladas que le fueron causadas por estos ciudadanos. Sin embargo, en el acta policial que sustenta el procedimiento, sólo se deja constancia de la incautación de trescientos cincuenta y siete (357) bolívares fuertes al hoy imputado JUAN CARLOS PÉREZ, pero no el decomiso de los objetos referidos por el denunciante y menos aún la chaqueta a que hace alusión como consecuencia de las supuestas puñaladas infligidas a la víctima. Las citadas contradicciones y la ausencia de otros elementos de convicción que permitan determinar la posible participación del ciudadano JUAN CARLOS PEREZ en los hechos referidos por la Oficina Fiscal, hacen concluir a esta Alzada la ausencia del requisito exigido en el numeral 2º del artículo 250 de la ley adjetiva penal para proceder al decreto de una medida de coerción personal. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la medida cautelar sustitutiva de libertad dictada en contra del ciudadano JUAN CARLOS PÉREZ, al no estar llenos los extremos del artículo 250 en relación con el numeral 3 del artículo 256, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se decreta la libertad sin restricciones del aludido ciudadano. Y así se declara. -VI- DISPOSITIVA Con sustento en los anteriores razonamientos, la Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Zulys Marlene León I., en su condición de Fiscal 123º auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en al audiencia para oír al imputado celebrada el 26 de diciembre de 2008 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que acordó medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del mencionado ciudadano. SEGUNDO: Se REVOCA la medida cautelar sustitutiva de libertad dictada en contra del ciudadano JUAN CARLOS PÉREZ, al no estar llenos los extremos del artículo 250 en relación con el numeral 3 del artículo 256, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se decreta la libertad sin restricciones del aludido ciudadano. En consecuencia se decreta la libertad sin restricciones del aludido ciudadano. Regístrese y publíquese la presente decisión. Cúmplase. LA JUEZ PRESIDENTE Dra. MERLY MORALES LA JUEZ Dra. PATRICIA MONTIEL MADERO PONENTE LA JUEZ Dra. GLORIA PINHO LA SECRETARIA ABG. YOLEY CABRILES En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia. LA SECRETARIA ABG. YOLEY CABRILES EXP. N° 2503-2009 (Aa) S-6