TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 8

EXPEDIENTE Nº 3268-10
PONENTE: ANA J. VILLAVICENCIO C.

Compete a este Tribunal Colegiado conocer acerca del recurso de Apelación interpuesto por la Abg. MILETZI BUENO, Defensora Pública Septuagésima Séptima, en su carácter de defensora del ciudadano ROMER ALEXANDER SILVA LINARES, en contra de la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 37 de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 13 de noviembre del 2009, en la que Niega la libertad inmediata y sin restricciones a su defendido, decretando Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, establecidas en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano antes mencionado.
Para decidir, este Tribunal observa:

DE LOS HECHOS

De las actas que conforman el expediente quedo establecido, que: “…avistamos a varios ciudadanos… emprendieron la huida en veloz carrera… dándole la voz de alto la cual desatendieron, logrando la captura, de uno de ellos… procedimos a tratar de localizar algún ciudadano que presenciara la actuación policial, no siendo esto posible, ya que los vecinos del sector se resguardaron en sus casas, acto seguido se le indico al ciudadano retenido que se presumía que ocultaba entre sus ropas… algún objeto de interés criminalístico, de ser cierto lo mostrara, ante la indecisión del ciudadano se procede a realizar una inspección corporal superficial de conformidad a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual realiza el CABO PRIMERO… MAZUTIEL RAUL, quien incauta al ciudadano retenido en el interior de un (01) bolso tipo koala color azul y negro marca ADIDAS que el mismo posee sujetado a su cintura, la cantidad de treinta y siete (37) trozos de pitillos plásticos, de color traslucidos dentro de los cuales se observa una sustancia de color blanco pulverizada (presunta cocaína) con un peso de (12) gramos, y la cantidad de cinco (05) envoltorios, realizados en material de aluminio dentro de los cuales,, encontró una sustancia de origen vegetal color verdusco (presunta marihuana) la cual posee un peso aproximado de (30) gramos, toda esta presunta droga fue tazada en la balanza del departamento de procedimientos penales. Quedando identificado el ciudadano como: ROMER ALEXANDER SILVA LINAREZ…”.

ARGUMENTOS DE LA APELACION

Fundamenta la Abg. MILETZI BUENO, Defensora Pública Septuagésima Séptima, en su carácter de defensora del ciudadano ROMER ALEXANDER SILVA LINARES, parte apelante, sus pretensiones en escrito de fundamentación inserto a los folios 01 al 09 del presente Cuaderno de Incidencias, en:

“...CAPITULO II
DEL DERECHO… Primero: Los funcionarios aprehensores dejan constancia en el acta que no ubican testigos que presenciaran la aprehensión y mucho menos la revisión porque los ciudadanos manifiestan temor por futuras represalias, quebrantando los funcionarios las garantías constitucionales y deberes inherentes a las autoridades policial propias a ejercer en el momento de aprehender a un ciudadano, conforme lo establecen los numerales primero y sexto del artículo 49 y numeral primero del artículo 44 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal.
Segundo: El acta de actuación policial por si sola no contiene la pluralidad de elementos de convicción para que se determine que el ciudadano ROMER ALEXANEDR SILVA LINARES, incurrió en un acto ilícito que amerite la imposición de una medida de coerción. No existen testigos presénciales de la aprehensión ni de la revisión que corroboren la supuesta incautación de la sustancia por parte de los funcionarios aprehensores y mucho menos prueba de orientación o certeza que nos indique que la sustancia supuestamente incautada sea de naturaleza estupefaciente o psicotrópica.
Tercero: Del contenido de acta de actuación policial inserta a las actuaciones se deriva a convicción plena, de que los funcionarios aprehensores actuaron en firma abusiva, irrita e ilícita al aprehender al hoy imputado por cuanto el mismo no estaba cometiendo ningún ilícito penal y su conducta tampoco ameritaba ser impuesto de una medida de coerción.
De acuerdo al principio de legalidad, la imposición de una medida de coerción exige causas precisas, de manera tal que para que alguien sea impuesto de ellas en forma lícita es necesario que haya ejecutado un hecho previamente tipificado en una norma jurídica, que justifique tal imposición y que se cumplan además ciertos requisitos adicionales que son taxativos. En otras palabras sólo por causas previamente establecidas en la ley, y en cumplimiento de todos y casa uno de los requisitos legales, puede imponerse preventivamente de dichas medidas a una persona durante un proceso para lo cual se debe cumplir:
1.- El principio de legalidad del delito y de la pena, que se concreta en que sólo cabe la privación de la libertad o una medida menos gravosa cuando la conducta de la persona en cuestión esté previamente recogida en una ley como causa de esa detención y señala a ésta como pena.
2.- El principio de legalidad procesal (recogido expresamente en nuestro Código Orgánico Procesal Penal) según el cual la imposición de medidas cautelares sustitutivas a libertad o de la privación judicial preventiva de la libertad sólo es constitucional y legalmente admisible si se sigue para cumplir y proteger los objetivos del proceso, y sólo en los casos en que, según lo estipula nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO III
DE LA ILOGICIDAD DE LA MOTIVACION EN LA DECISION.
La decisión del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control dictada en la audiencia de presentación, demuestra una falta inaceptable, insostenible, indefendible, irrefutable en cuanto a la motivación de la decisión por parte del Juzgado de Control, la cual se traduce y debe conducir a su nulidad, por violación al debido proceso, porque impide ejercer cabalmente el derecho a la defensa, el Juzgado de Control no motiva la decisión, por lo que conocemos su voluntad, pero no los fundamentos de la misma, vulnerando el derecho a la igualdad y fundamentalmente las medidas de control (apelaciones) sobre las providencias judiciales, por ello debe declararse la nulidad absoluta de dicha decisión con fundamento a lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.
Respetuosamente la defensa se permite hacer las siguientes acotaciones acerca de la fundamentación de la decisión del Juzgado de Control, en la cual decreta la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad para el ciudadano ROMER ALEXANDER SILVA LINARES.
Primero: El Juzgado de Control al decretar la medida de coerción conforme a lo previsto en los artículos 250 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, no motiva cuales son los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participa en la comisión del hecho punible precalificado por el Ministerio Público y es por lo que no hace mención en su motiva cual es la conducta típica desplegada por ROMER ALEXANDER SILVA LINARES, que acción lo hace merecedor de la medida de coerción, evidenciándose de esta manera que el hoy imputado, no se encuentra incurso en la comisión de delito, falta o infracción prevista en alguna ley, violando flagrantemente el juzgador la norma constitucional establecida en el ordinal 6° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al contenido de los artículos 250 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal…
Segundo: ¿Cuales son los elementos de hecho y los fundamentos de derecho que el juzgador considera para decretar que la conducta desplegada por el ciudadano ROMER ALEXANDER SILVA LINARES se encuentra prevista en el delito de POSESIION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS? No constan en la motiva de la decisión por cuanto el Juzgado de Control tiene pleno convencimiento de que no existen los elementos de hecho que de lugar a la precalificación de una conducta típica subsumida en un tipo de carácter penal por parte del imputado de autos.
Tercero: El procedimiento presentado al Tribunal de Control, carece de elementos de convicción, de certeza que puedan dar origen a la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al hoy imputado, aseveración que se hace porque no cursan actas de entrevistas de testigos presenciales de la aprehensión que corroboren el contenido del acta policial así como tampoco prueba de orientación que nos indique que la sustancia supuestamente incautada es de naturaleza estupefaciente o psicotrópica.
Cuarto: El Juzgado de Control no garantiza los derechos del imputado sino por el contrario se extralimita en su función punidora y quebranta el contenido de los artículos 1, 8 9, 13 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, al no otorgar al ciudadano ROMER ALEXANDER SILVA LINARES, la libertad sin restricciones.
Quinto: El Juzgado de Control obvia lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en reiterada jurisprudencia con carácter vinculante y del contenido de la sentencia N° 99.465, de fecha 19/1/00, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, en la que se reitera el criterio de nuestro máximo tribunal en su sala Constitucional cuando establece que el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad.
Esta defensa considera que la detención policial y la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, es inconstitucional e ilegal, viciada de nulidad absoluta al vulnerar el principio de la estricta legalidad, el de la intervención punitiva, el principio de la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad como estado natural y esencial de todo ser humano, de la garantía a la defensa, el Juzgado de Control debió decretar la libertad sin restricciones de ROMER ALEXANDER SILVA MIJARES, por cuanto en su contra no existían suficientes elementos de convicción, pero por el contrario aún cuando el mismo fue objeto de una privación ilegítima de la libertad, vejado, humillando por los funcionarios aprehensores, el Tribunal se extralimita en su función al imponerle medidas de coerción permitiendo además que un acto irrito como lo fue la aprehensión del mismo de lugar a la formación de un proceso en el cual no se señala la presunta comisión de un ilícito penal, al acto de la aprehensión asentado en el acta policial no demuestra per se ilícito penal alguno cometido por mi representado, lo que sí se evidencia es la flagrante violación de las normas consagradas en nuestro ordenamiento jurídico en el ordinal 2° artículo 21, ordinal 1° del artículo 44, ordinal 2° y 6° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 1, 8m 9 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO IV
PETITORIO
… se declare con lugar la solicitud de libertad sin restricciones del ciudadano ROMER ALEXANDER SILVA LINARES, por cuanto no existen elementos de convicción que demuestren su participación, o responsabilidad en la comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O PSICOTROPICAS, porque no se encuentran llenos los extremos de los numerales primero y segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal aunado a el quebrantamiento de normas de carácter constitucional y procesal previstas en el ordinal 1° del artículo 44, de los ordinales 2° y 6° del artículo 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículos 117 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal , que san lugar a la nulidad del procedimiento de aprehensión del hoy imputado y en consecuencia se declare con lugar la apelación interpuesta…”.

En la oportunidad establecida por la Ley, fue emplazada la Fiscal Auxiliar 40° del Ministerio Público Abg. FRANCIA GONZALEZ, quien no dio contestación al recurso en cuestión.

En el Acta de la Audiencia de presentación del aprehendido, celebrada el 13 de noviembre de 2009, cursante a los folios 11 al 17 del presente expediente, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 37 de este Circuito Judicial Penal, entre otras cosas estableció lo siguiente:

“..TERCERO: en relación a la solicitud efectuada por el Ministerio Público, en el sentido que se decrete una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contenida en el artículo 256, ordinales 3° del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal debe analizar si se encuentran satisfechos los elementos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Acogida como ha sido la precalificación dada al hecho punible por el Ministerio Público se considera que podemos estar frente al delito de estafa tentativamente, el cual lo prevé el artículo 34 de la Ley Especial, delito que merece pena privativa de libertad de uno a dos años de prisión y que por haberse cometido recientemente no está evidentemente prescrita, considerándose así mismo como suficientes elementos de convicción presentados para sindicar como autores del hecho que nos atrae, al ciudadano ROMER ALEXANDER SILVA LINARES como el presunto autor del mismo. Elementos de convicción presentados en la audiencia y reflejados en: El ACTA POLICIAL DE APREHENSION, de fecha 12/11/2009, suscrita por el funcionario Cabo Primero 9188 MANUELITO RIVERO… Policía Metropolitana, en la cual deja constancia entre otras cosas la siguiente: “Siendo las 08:45 horas aproximadamente de la noche día de hoy, durante un recorrido por callejón la veguita parte baja parroquia la vega Municipio Libertador… avistamos a varios ciudadano… emprendieron la huida en veloz carrera… dándole la voz de alto al cual desatendieron, logrando la captura, de uno de ellos… procedimos a tratar de localizar algún ciudadano que presenciara la actuación policial, no siendo esto posible, ya que los vecinos del sector se resguardaron en sus casas, acto seguido se le indico al ciudadano retenido que se presumía que ocultaba entre sus ropas… algún objeto de interés criminalístico, de ser cierto lo mostrara, ante la indecisión del ciudadano se procede a realizar una inspección corporal superficial de conformidad a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual realiza el CABO PRIMERO… MAZUTIRL RAUL, quien incauta al ciudadano retenido en el interior de un (01) bolso tipo Koala, color azul y negro marca ADIDAS que el mismo posee sujetada a su cintura, la cantidad de treinta y siete (37) trozos de pitillos plásticos, de color traslucidos dentro de los cuales se observa una sustancia de color blanco pulverizada (presunta cocaína) con un peso de (12) gramos y la cantidad de cinco (05) envoltorios realizados en material de aluminio dentro de los cuales dentro de los cuales… encontró una sustancia de origen vegetal verdusco (presunta Maguana) la cual posee un peso aproximado de (30) gramos, toda esta presunta droga fue tazada en la balanza del departamento… Quedando identificado el ciudadano cono: ROMER ALEXANDER SILVA LINAREZ… elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del imputado como autor o participe en el hecho que se le imputa, asimismo es evidente, notorio y está soportado en actas que al momento de realizar la inspección conforme a lo dispuesto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, los funcionarios encontraron 12 gramos de presunto psicotrópico y 30 gramos de presunta Cannabis Sativa en posesión del imputado de autos, todo preparado en forma de pitillos lista para su distribución y venta; estos elementos de convicción, haciendo uso de la discrecionalidad y las máximas de experiencia otorgadas a quien conoce sindican a este ciudadano como “buhonero” o distribuidor minorista de fármacos ilícitos y prohibidos. El anterior soporte probatorio solo admite como prueba en contrario la correspondiente experticia a todo lo incautado. En virtud de lo anterior está planamente demostrada la corporeidad del delito que el Ministerio Público le atribuye, así como el nexo causal suficiente entre él y el fármaco para considerarle autor o participe del hecho que hoy nos atrae, en virtud de ello la ausencia o falta de testigo a pesar del criterio reiterado en casos puntuales, no es capaz de crear una duda razonable en este Juzgado para liberar de la presunta autoría del imputado en el delito que se le atribuye, Es el caso que no siempre les es posible a los funcionarios llenar el requisito de los testigos, exigidos por la norma correspondiente, ya sea por la hora como este caso 8:45 pm, y por la negativa de los potenciales testigos ante el temor a represalias de los aprehendidos, puesto todos viven en el barrio, Así mismo, es necesario no sacrificar l administración de justicia por la omisión de formalismos que pueden ser cubiertas con elementos de convicción mas convincentes como lo es en esta caso cuarenta y dos (42) granos de fármacos ilícitos, Asimismo como es el caso que la defensa considera que no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; se desprende suficientemente de actas, la comisión de un hecho punible, como lo es el previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Especial contra drogas y así mismo elementos de convicción que sindiquen al imputado como autor o participe del ilícito que el Ministerio Público le atribuye. Una vez analizados los hechos estos encuadran correctamente en el tipo delictivo previsto y sancionado en la Ley Especial, se encontraron 42 gramos de presunta droga en poder del imputado presumiéndose que esta se posee con fines distintos al consumo, pues excede en demasía a lo permitido como dosis minima para adictos. De lo anterior se concluye que los elementos de tipo se corresponden con los elementos de hecho que cursan en actas. En virtud de ello no surge de lo actuando una duda razonable que desvirtúe la participación del imputado en los hechos. Por lo expuesto, se consideran llenos los extremos del artículo 250 en sus numerales 1° y 2°. El Ministerio Público en cuanto a la libertad del imputado consideró prudente solicitar lo dispuesto en el artículo 256 numeral 3°, quien conoce lo consideró procedente, pues no existe en actas un prontuario policial en contra del imputado y así mismo se analizó la pena a imponer, en la precalificación del artículo 34 de la Ley Especial, siendo lo solicitado equitativo a los hechos, quedado obligado el imputado de autos a presentarse cada ocho (8) días ante la sede de la oficina de Presentación de Palacio de Justicia…”.

Admitido el presente recurso en su oportunidad legal, pasa la Sala a examinar la procedencia o no de la cuestión planteada, al efecto considera necesario efectuar las siguientes consideraciones:

Hecha la revisión de todas las actuaciones que conforman el Cuaderno Especial recibido por esta Corte de Apelaciones, con especial énfasis en la recurrida, el recurso de apelación, tenemos: Alega la Defensa en su recurso el Principio de Legalidad del Delito y las Penas, que establece que solo cabe la privación de libertad de una persona o una medida menos gravosa, cuando su conducta esté previamente recogida en una ley como causa de detención y señale ésta como pena.
Refiere además, el Principio de Legalidad procesal que establece que la Medida Preventiva Privativa de Libertad y las Medidas Sustitutivas solo son constitucionales y legalmente admisibles, si sirven para cumplir y proteger los objetivos del proceso y solo en los casos que establecen los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
Sigue manifestando que la decisión es inmotivada por cuanto se conoce la voluntad del Tribunal pero no su fundamentación, por lo que considera que debe dictarse la nulidad de la apelada.
Considera la defensa, que el Tribunal no menciona cuales son los elementos de convicción que le hacen estimar que el imputado es autor o ha participado en el hecho; que no establece cual es la calificación que merecen tales hechos; que violenta el Juzgador el ordinal 6º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que obvia el Tribunal la doctrina jurisprudencial la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que establece en Sentencia N° 99.465, de fecha 19/1/00, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, en la que se reitera el criterio de nuestro máximo tribunal en su sala Constitucional cuando establece que el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad.
Culmina la recurrente manifestando que no se encuentran llenos los requisitos 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Sobre los particulares, una vez revisada la decisión recurrida encontramos que contrario a lo manifestado por el recurrente, no obstante que el Tribunal de la Primera Instancia comete el error material de mencionar como delito el de Estafa tentativa, sin embargo observamos que el Tribunal hace mención de que debe analizar si se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal “Acogida como ha sido la precalificación dada al hecho punible por el Ministerio Público…” que al revisar el Acta que recoge la audiencia, no es otra que POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrtópicas, artículo al cual se refiere la recurrida.
Respecto de los suficientes elementos de convicción se observa, que el Tribunal de la Primera Instancia considera que éstos dimanan del Acta Policial de Aprehensión donde los funcionarios policiales explican la manera como encontraron las sustancias presuntamente al ciudadano ROMER ALEXANDER SILVA LINAREZ, encontrando así la Alzada que la decisión recurrida se encuentra suficientemente motivada contrario a lo manifestado por la Defensa, al llenar los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, mas aún cuando de conformidad con lo establecido en Sentencia Nº 499 de fecha 14 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Rondón Haz, la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal estableció que en la fase investigativa, no se puede pretender que las decisiones tengan la misma motivación exigida a una Sentencia definitiva.
Siendo así, lo procedente en derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso interpuesto y CONFIRMAR el auto dictado el día 13 de noviembre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 37 de este mismo Circuito Judicial Penal mediante el cual IMPUSO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRESENTACIÓN CADA OCHO DÍAS al ciudadano ROMER ALEXANDER SILVA LINAREZ. ASÍ SE DECLARA.

D I S P O S I T I V A

Por los razonamientos anteriormente esgrimidos, esta Sala Octava de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley hace los siguientes pronunciamientos:
SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. MILETZI BUENO, Defensora Pública Septuagésima Séptima, en su carácter de defensora del ciudadano ROMER ALEXANDER SILVA LINARES.
CONFIRMA el auto dictado el día 13 de noviembre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 37 de este mismo Circuito Judicial Penal mediante el cual IMPUSO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRESENTACIÓN CADA OCHO DÍAS al ciudadano ROMER ALEXANDER SILVA LINAREZ.
Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal.
Dada, firmada y sellada en la Sala 8 de Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de enero de dos mil diez. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE

GERARDO ERNESTO CAMERO HERNANDEZ.

LAS JUEZAS INTEGRANTES DE LA SALA,

ANA J. VILLAVICENCIO C.
(PONENTE)

ZINNIA BRICEÑO MONASTERIO

LA SECRETARIA,

CINTHIA M. MEZA C.
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

CINTHIA M. MEZA C.

Exp Nº 3268-10/cevq.