TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 19 de Enero de 2009
198º y 149º

ASUNTO: AF43-U-2001-000062
Expediente No. 1.702 SENTENCIA DEFINITIVA No. 1363

Recurso Contencioso Tributario
Vistos con informes de ambas partes

Se inicia este proceso con el escrito presentado en fecha 25 de mayo de 2001, por ante el Tribunal (Distribuidor) Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual los ciudadanos abogados OSWALDO PADRON AMARE y LIZBETH SUBERO RUIZ, titulares de las cédulas de identidad Nos. 1.740.949 y 5.530.747, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 4.200 y 24.500, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “TECNOCONSULT, S.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 26-10-1967, bajo el No. 1, Tomo 61-A-Sgdo., a través del cual interpusieron formal recurso contencioso tributario en contra de la Resolución No. 1239 (folios 21 al 26), de fecha 12 de marzo de 2001, emanada de la Gerencia General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante la cual declaró improcedente el escrito de descargos ejercido por la contribuyente, y ordenó cancelar por aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas (numeral 1 artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de Bs. 8.006.726,00, ahora BOLÍVARES FUERTES OCHO MIL SEIS CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (BsF. 8.006,73), e impuso Multa de conformidad con lo establecido en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 según las agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5, la cantidad de Bs. 6.173.108,00, ahora BOLÍVARES FUERTES SEIS MIL CIENTO SETENTA Y TRES CON ONCE CENTIMOS (BsF. 6.173,11), equivalente al 86% del monto del tributo omitido.

El Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como repartidor único, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior mediante auto del 30-05-2001 y se le dio entrada mediante auto de fecha 01 de junio de 2001 (folio 28), por el que se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos (as) Contralor, Procurador y Fiscal General de la República, así como al Presidente del Instituto, que en el décimo (10°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario de 1994, respecto a la admisión o no del recurso. A tenor de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario, fue ordenado requerir al ciudadano Presidente del Instituto el correspondiente expediente administrativo.

Las notificaciones de los ciudadanos (as) Fiscal General de la República, Contralor General de la República, Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y Procuradora General de la República, fueron debidamente practicadas por el Alguacil adscrito a este órgano jurisdiccional, e incorporadas al asunto como consta a los folios 29, 30, 32 y 33, respectivamente.

En auto de fecha 03 de octubre de 2001 (folios 34 y 35), este Tribunal Superior admite el recurso contencioso tributario cuanto ha lugar en derecho.

El 21-11-2001 se dictó auto mediante el cual se declaró la causa abierta a pruebas de conformidad con lo establecido en los artículos 193 y siguientes del Código Orgánico Tributario vigente para esa fecha (folio 36).

Por auto dictado el 28-01-2002 se ordenó agregar el expediente administrativo recibido del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) (folio 54).

Mediante diligencia presentada el 04-02-2002 por los ciudadanos FREDDY PEREIRA LEÓN y JUAN DE DIOS NIÑO, actuando en su carácter de apoderados judiciales del INCE consignaron copia certificada de documento poder que acredita su representación (folios 55 al 57). Y en esa misma fecha, consignaron escrito de Promoción de Pruebas (folios 58 y 59).

El 14-12-2001 el ciudadano RAFAEL PIRELA MORA, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente “TECNOCONSULT, S.A.”, presentó escrito de Promoción de Pruebas (folios 60 y 61).

Mediante auto de fecha 08 de febrero de 2002 (folio 62), se ordenó agregar los respectivos escritos de Promoción de Pruebas.

En fecha 25 de febrero de 2002, se admitieron los escritos de pruebas promovidos por ambas partes, visto que su contenido no resultaron ser manifiestamente ilegales ni impertinente, dejando a salvo su apreciación en la definitiva (folios 63 y 64).

Vencido el lapso de evacuación de pruebas, mediante auto del 22-05-2002 se dejó constancia que al décimo quinto (15°) día de despacho siguiente al de la citada fecha inclusive, tendría lugar la oportunidad para que las partes presentasen sus respectivos informes (folio 65).

Con fecha 22 de julio de 2002, los ciudadanos FREDDY A. PEREIRA LEÓN y JUAN DE DIOS NIÑO, actuando en su carácter de apoderados judiciales del INCE, y la ciudadana LIZBETH SUBERO RUIZ, actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente, consignaron respectivamente escrito de informes.

Por diligencia presentada el 04-06-2003 los apoderados judiciales del INCE solicitaron a este Tribunal dicte la sentencia correspondiente en el presente asunto (folio 91).

En fecha 18 de febrero de 2005 (folio 92), el ciudadano Julio Carrazana Gallo, Juez Suplente Especial de este Despacho para ese momento, se abocó al conocimiento de la causa y, ordenó notificar a los ciudadanos (as) Contralor, Procuradora y Fiscal General de la República, así como al Presidente del INCE y a la contribuyente, que una vez transcurridos los diez (10) días de despacho previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (03) días de despacho establecidos en el artículo 90 ejusdem, y una vez que conste la ultima de las notificaciones acordadas, comenzará el lapso para dictar sentencia en el presente juicio.

Las notificaciones de los ciudadanos (as) Fiscal General de la República y Contralor General de la República, fueron debidamente practicadas por el Alguacil adscrito a este órgano jurisdiccional, e incorporadas al asunto como consta a los folios 97 y 98, respectivamente.

El 01-06-2006 la apoderada judicial de la contribuyente presentó diligencia por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual solicitó el abocamiento del juez a la presente causa (folio 100).

Por auto dictado el 06-06-2006 (folio 101) la ciudadana Ingrid Cancelado Ruiz, Jueza Titular para ese momento, se abocó al conocimiento de la causa, por lo que concedió un lapso de tres (03) días de despacho a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante auto dictado en fecha 15 de enero de 2009 (folio 102) la ciudadana Beatriz B. González, Jueza Provisoria, se abocó al conocimiento de la causa, por lo que concedió un lapso de tres (03) días de despacho a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

I

ALEGATOS DE LAS PARTES

1.- La recurrente.

La representación de la recurrente, fundamenta la impugnación de los actos recurridos en los alegatos siguientes:

Destaca que la Administración no consideró en la base imponible que calculó la compañía para liquidar el crédito tributario para los diversos períodos de fiscalización, el monto de las utilidades pagadas a los trabajadores, lo cual a su criterio forma parte de las remuneraciones a que alude el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del INCE.

Señalan además que el reparo al cual la Administración Tributaria se refiere, es la omisión parcial del pago de los aportes del dos por ciento (2%) establecido en el artículo antes mencionado, en el sentido de no considerar las utilidades como parte del salario, sin embargo, expresan que en la Ley del INCE el legislador distinguió los “sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie” de las utilidades como base de cálculo de dos contribuciones de diferente origen y naturaleza. Siendo consideradas las utilidades para el caso de la contribución a cargo de los trabajadores, pues dan lugar a una participación de los trabajadores que no afecta el salario.

Aluden que es la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133 parágrafo cuarto la que establece que es el salario el que debe entenderse para el cálculo de cualquier contribución, tasa o impuesto, razón por la cual destacan que esta Ley priva sobre cualquier definición susceptible de contradecirla, contenidas en Decretos con rango y fuerza de ley, dictados con fundamento en habilitaciones legislativas otorgadas por el Poder Ejecutivo.

Asimismo, argumentan que el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo relativo al cálculo de las prestaciones sociales, en la cual ordena aplicar como base para el cálculo de lo que corresponde al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, el salario normal devengado en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho.

Manifiestan que las utilidades no son elementos salariales, pues se trata de una ficción, la cual no puede aplicarse a todos los efectos, motivo por el cual el legislador ha ordenado excluir las excepcionalidades del cálculo de la base imponible en los tributos que inciden, tanto al patrono como al trabajador; al respecto cita y transcribe parcialmente el fallo dictado por la Sala Especial Tributaria de la extinta Corte Suprema de Justicia del 05-04-1994, y del fallo dictado por la Sala Especial Tributaria II de la extinta Corte Suprema de Justicia del 01-12-1999.

En cuanto a lo que concierne a los intereses moratorios, plantean que dichos intereses son improcedentes de acuerdo a lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario, el cual transcribe y señalan al respecto que los intereses moratorios no son procedentes sino en el caso de retardo en el pago de deudas liquidas y exigibles o por la falta de pago dentro del término establecido de obligaciones tributarias de contenido pecuniario, respecto a ello citan sentencia dictada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario el 19-02-1999, así como sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 19-10-1995.

Aseveran que los intereses moratorios son improcedentes en razón de que, no se deben intereses moratorios sino cuando se incurre en mora en el incumplimiento de una obligación dineraria, liquida y exigible, y en el presente caso no existe ninguna obligación a la cual imputar intereses, razón por la cual solicitan se declare inadmisible.

Finaliza la recurrente, solicitando se deje sin efecto el acto administrativo impugnado.

En la oportunidad legal correspondiente para el acto de Informes, el apoderado judicial de la recurrente ratificó todos y cada uno de los alegatos esgrimidos en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario.
2. La Administración Tributaria del INCE.

Los representantes judiciales del INCE, en la oportunidad procesal de Informes sostuvieron lo siguiente:

Argumentan que la inconformidad de la contribuyente con el acta de reparo por la gravabilidad de las utilidades por no integrar el concepto de salario y específicamente de no formar parte de la base de cálculo del aporte patronal previsto en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del INCE, no tiene asidero alguno puesto que conforme a la Ley del INCE, las utilidades forman parte de la base imponible establecida en el artículo 10 ordinales 1º y 2º, dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”.

Indican que de acuerdo a lo establecido en esa Ley, el Instituto considera como fuente de ingreso el porcentaje sobre las partidas consideradas para el calculo de la base imponible del 2% y 1/2%, pagadas a la empresa a sus empleados y obreros, motivo por el cual expresan que los reparos efectuados a la recurrente son procedentes, y fundamentan su alegato citando las sentencias 373 y 419 de los días 20-12-91 y 18-12-92 del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario; 410 y 412 de los días 09-03-95 y 05-04-95 del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario; y sentencia 286 del 03-06-94 del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario.

Advierten que la recurrente pretende afirmar que la Ley Orgánica del Trabajo incorpora una disposición de carácter tributario, como lo es la relativa al establecimiento de una limitación a la base de cálculo de distintos tributos, haciendo exclusión de las utilidades y no la que establece el artículo 10 de la Ley sobre el INCE, por lo que destacan que no se puede interpretar por otra ley que no sea tributaria, la expresión estipulada en una Ley especial tributaria como lo es la Ley del INCE, por lo cual traen a colación la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia Sala Político Administrativa el 01-08-85, en la cual concluye que es la Ley Tributaria la creadora del tributo, del hecho imponible, de la fijación de las alícuotas y de la base de cálculo de tributo e indicar los sujetos pasivos.

De lo anterior destacan que mal puede pensarse que la Ley Orgánica del Trabajo que es una Ley eminentemente de carácter laboral pueda limitar la base imponible establecida en el Ley del INCE, que es la ley especial tributaria que establece la contribución parafiscal.

Arguye con respecto al alegato de la improcedencia de aplicación de multa, que la Ley del INCE en el artículo 10 ordinales 1º y 2º establece la contribución de los patronos en los porcentajes allí señalados, y abarca todo lo que el trabajador recibe con ocasión de la relación laboral, por lo que no puede restringirse los conceptos sobre los cuales debe aplicarse el porcentaje a objeto de establecer el gravamen.

Finalizan los representantes de la Administración Tributaria, solicitando a este Tribunal confirme en todas sus partes los reparos formulados, los intereses moratorios y la multa determinada en el acto impugnado, y en el supuesto negado que la decisión fuere desfavorable, se exima al Instituto del pago de costas.

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la lectura del escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario y sus anexos, así como de los documentos administrativos, se desprenden los siguientes hechos:

Mediante Resolución de Autorización de Investigación Fiscal No. 252.001-496 de fecha 15 de febrero de 2000, se autorizó a la ciudadana CLEMENCIA ESPINOZA FRANCO, funcionario del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), para que practicara una fiscalización a la sociedad mercantil TECNOCONSULT, S.A., correspondiente al período comprendido desde el 1er. Trimestre del año 1996 hasta el 4to. Trimestre del año 1999.
En fecha 28 de marzo de 2000, se procedió a levantar Acta de Reparo No. 028122 a la sociedad mercantil “TECNOCONSULT, S.A.”, notificada el 31-03-2000, en la que se establecen los siguientes montos a cancelar:

1. Por aportes del 2% (ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) SIETE MILLONES CIENTO SETENTA Y OCHO MIL TREINTA Y TRES BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 7.178.033,00), ahora expresados en BOLÍVARES FUERTES SIETE MIL CIENTO SETENTA Y OCHO CON TRES CENTIMOS (BsF. 7.178,03).
2. Intereses Moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario vigente OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍAVRES SIN CENTIMOS (Bs. 828.693,00) ahora expresados en BOLÍVARES FUERTES OCHOCIENTOS VEINTIOCHO CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (BsF. 828,69).
3. Sanción del diez por ciento (10%) sobre el tributo omitido (obligación del 2% establecida en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) en aplicación de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario SETECIENTOS DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS TRES BOLÍVARES SON CENTIMOS (Bs. 717.803,00) ahora expresados en BOLÍVARES FUERTES SETECIENTOS DIECISIETE CON OCHENTA CENTIMOS (BsF. 717,80).
4. Actualización monetaria según el artículo 145 del Código Orgánico Tributario señalada en la hoja de actualización monetaria anexa al acta de reparo SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL QUINIENTOS SIETE BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 651,507,00).
5. Intereses compensatorios sobre tributos según el artículo 145 ejusdem indicados en la hoja de actualización monetaria anexa al acta de reparo QUINIENTOS QUINCE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE SIN CENTIMOS (Bs. 515.837,00) ahora expresados en BOLÍVARES FUERTES QUINIENTOS QUINCE CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (BsF. 515,84).

Con fecha 12 de marzo de 2001 (folios 21 al 26), la Gerencia General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) dictó la Resolución No. 1239, mediante la cual deja sin efecto los montos correspondientes a la actualización monetaria e intereses compensatorios impuestos, y declara improcedente el escrito de descargos presentado por la contribuyente “TECNOCONSULT, S.A.”, correspondiente a los períodos comprendidos desde el 1er. Trimestre del año 1996 hasta el 4to. Trimestre del año 1999, quedando obligada a cancelar los siguientes conceptos:

1.- Por aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas (numeral 1 artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de Bs. 8.006.726,00, ahora BsF. 8.006,73, y
2.- Multa de conformidad con lo establecido en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 según las agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5, la cantidad de Bs. 6.173.108,00, ahora BsF. 6.173,11, equivalente al 86% del monto del tributo omitido.

Efectuado el análisis del expediente y revisados los alegatos formulados por la recurrente, este Tribunal pasa a decidir el presente recurso contencioso tributario en los siguientes términos:

No obstante las argumentaciones de los Representantes Legales de la contribuyente para cuestionar el acto recurrido, considera esta Juzgadora que a la luz de las normas que rigen el punto cuestionado, y según el criterio más reciente de la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, respecto al tantas veces mencionado numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), frente al principio constitucional de la legalidad tributaria, es indispensable analizar en primer lugar la gravabilidad o no de la partida de utilidades para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) y medio por ciento (1/2%) de la contribución establecida en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, luego de lo cual se resolverán los demás aspectos inherentes al acto administrativo cuestionado.

Revisada y analizada toda la documentación que corre inserta en el expediente, este Tribunal Superior pasa a decidir de acuerdo con el siguiente razonamiento:

Se aprecia entonces que en lo que respecta al reparo por aporte del 2% por la inclusión de los pagos de utilidades para el cálculo del tributo establecido en el artículo 10, numeral 1 de la Ley de INCE, la Gerencia General del mencionado Instituto, cuando dicta la resolución ya identificada, consideró que de conformidad con lo establecido en la Ley del INCE, en su artículo 10, numeral 1, éste puede gravar con una alícuota proporcional del dos por ciento (2%) las utilidades pagadas por las empresas aportantes a sus trabajadores, por considerarse “remuneraciones de cualquier especie”.

A tal efecto, considera oportuno este Tribunal Superior observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:
1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.
2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.
3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.
4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto.
Del análisis de la disposición supra transcrita, se constata que el legislador estableció en el texto de la Ley una contribución a cargo de patronos y de trabajadores y, cuyo sujeto activo es el propio Instituto.

Igualmente se verifica la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley.

Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

Constituye un aspecto fundamental de la litis de este caso, la precisión de los conceptos supra mencionados, a fin de determinar la obligación tributaria entre el trabajador y el ente recaudador.

En ese sentido, se observa que el Reglamento de la mencionada Ley, en su artículo 62, al desarrollar lo referente a los recursos del Instituto, remite la definición de esta figura a las disposiciones consagradas en la Ley del Trabajo.
De esta manera, el parágrafo cuarto del artículo 133, y parágrafo primero del artículo 146 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, señalan:

“Artículo 133: (omissis)...
Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”.

Artículo 146: (omissis)...
A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. Si para el momento del cálculo de la prestación por antigüedad no se han determinado los beneficios líquidos o utilidades, por no haber vencido el ejercicio económico anual del patrono, éste queda obligado a incorporar en el cálculo de la indemnización la cuota parte correspondiente, una vez que se hubieren determinado los beneficios o utilidades. El patrono procederá al pago dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de determinación de las utilidades o beneficios.

Con base en la normativa parcialmente transcrita ut supra, se puede afirmar que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, visto que se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria. Las utilidades sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación de trabajo conforme a las disposiciones laborales que regula dicha materia.

Vistos los planteamientos y alegatos de la parte recurrente, y concretado, este aspecto de la controversia en la gravabilidad de las utilidades con el 2% establecido en el numeral 1 del artículo 10, ejusdem, debe este Tribunal Superior revisar tales planteamientos desde la perspectiva de la Ley que creó el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
Efectuado el análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos.

Asimismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1 del artículo 10 ejusdem hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera esta Juzgadora que la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales. Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del INCE, la cual no puede ser interpretada en forma aislada. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

Sobre este particular, resulta pertinente destacar que en idéntico criterio al expresado en el presente fallo ha sido la jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, desde la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos), hasta sus fallos Nº 00781 de fecha 04 de junio de 2002 (Caso: Makro Comercializadora, S.A.), Nº 1.624 del 22 de octubre de 2003 (Caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.), N° 00003 del 27 de enero de 2004 (Caso: Hilados Flexilón, S.A.), N° 01601 del 29 de septiembre de 2004 (Caso: Chevrontexaco Global Technology Services Company) entre otras, decisiones en las que ha quedado sentado su criterio pacífico y reiterado al respecto.

Por las razones antes expuestas, este Órgano Jurisdiccional considera que las denominadas utilidades no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni mucho menos, bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio, no reúnen los elementos integradores de éstos y, luego, toda vez que, el propio Legislador previó para ellas, en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del INCE, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria. Así se declara.

En consecuencia, debe este Tribunal Superior Tercero en lo Contencioso Tributario declarar la ilegalidad e improcedencia de la obligación tributaria impuesta a la recurrente para con el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por la cantidad por la cantidad de multa por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES OCHO MIL SEIS CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (BsF. 8.006,73), correspondientes a aportes equivalentes al dos por ciento (2%) de las remuneraciones salariales descritas en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa y, por tanto, la nulidad de la determinación referida a este concepto contenida en la recurrida Resolución No. 1239, de fecha 12 de marzo de 2001. Así se decide.

En cuanto a la multa sobre el tributo omitido impuesta a la recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 según las agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5, la cantidad de BOLÍVARES FUERTES SEIS MIL CIENTO SETENTA Y TRES CON ONCE CENTIMOS (BsF. 6.173,11), equivalente al 86% del monto del tributo omitido, este Tribunal Superior una vez verificada como ha sido supra la ilegalidad de la determinación del supuesto incumplimiento de la obligación tributaria principal, la cual resultó inexistente, y, a partir de la accesoriedad de los intereses compensatorios y actualización monetaria, se declara la nulidad de los mismos e igualmente se declara nula la multa impuesta. Así se declara.

III

DECISIÓN

Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio y, por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la recurrente “TECNOCONSULT, S.A.”, contra la Resolución No. 1239 de fecha 12 de marzo de 2001. En consecuencia:

PRIMERO: Se declara la NULIDAD de la inclusión de los pagos por concepto de utilidades, como formando parte de las remuneraciones pagadas para el cálculo del porcentaje del 2% que como contribución parafiscal se debe pagar al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de acuerdo con lo establecido en el articulo 10, numeral 1 de la Ley del INCE. En consecuencia, improcedente el reparo por omisión de aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas, por un monto de BsF. 8.006,73.
SEGUNDO: Se declara la NULIDAD de la multa impuesta por la cantidad de BsF. 6.173,11.
TERCERO: Se condena en costas al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en un cinco por ciento (5%) del monto de la cuantía del recurso, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, en virtud de haber resultado totalmente vencido en la presente causa.

Publíquese, regístrese y comuníquese.

Notifíquese de esta decisión a la ciudadana Procuradora General de la República remitiendo copia certificada del presente fallo y al ciudadano Contralor General de la República, de conformidad con el artículo 12 de la Hacienda Pública Nacional, así como a los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y a la contribuyente, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de enero de dos mil nueve (2009). Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA

BEATRIZ B. GONZALEZ LA SECRETARIA

YANIBEL LÓPEZ RADA

En esta misma fecha, se publicó la anterior sentencia a las diez y once de la mañana (10:11 a.m.)

LA SECRETARIA

YANIBEL LÓPEZ RADA

BBG/jhuly