TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintisiete (27) de enero de dos mil nueve (2009)
198º y 149º

ASUNTO: AF43-X-2009-000001
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2008-000700

SENTENCIA INTERLOCUTORIA

Se inicia el proceso con el escrito presentado con sus respectivos anexos en fecha 17 de octubre de 2008 (folio 1 al 204), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), por las ciudadanas MARÍA CAROLINA CANO GONZÁLEZ y NATHALIE RODRIGUEZ PARÍS, venezolanas, titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.560.127 y 12.484.013, inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nos. 26.475 y 91.969, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la contribuyente OGILVY & MATHER ANDINA, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, el 06 de febrero de 1997, bajo el No. 86, Tomo 91-A-Qto., facultadas según poder autenticado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 17-10-2008, bajo el No. 31, Tomo 109 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; a través del cual interpusieron RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, en contra de la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios No. SNAT-INTI-GRTICERC-DR-ACOT-RET-2008-578 (folios 52 al 54) de fecha 21 de agosto de 2008, emanada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), en cuyo contenido sanciona a la contribuyente conforme a lo dispuesto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de 29.406,02 U.T., equivalente a la cantidad de BsF. 1.352.676,92, tomando en cuenta el valor de la unidad tributaria en BsF. 46,00; por concepto de enteramientos tardíos de retenciones de IVA, y se le determina intereses moratorios conforme con el artículo 66 ejusdem, por la cantidad de BsF. 27.121,09, equivalentes a uno punto dos (1,2) veces la tasa activa bancaria aplicable; durante los períodos impositivos enero 2004 hasta noviembre 2007.

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior y, se le dio entrada mediante auto de fecha 22 de octubre de 2008 (folios 206 y 207), por el que se ordenó librar boletas de notificación a los (as) ciudadanos (as) Procuradora, Contralor y Fiscal General de la República, así como al Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Seniat, que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto de la admisión o no del recurso. A tenor de lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 264 ejusdem, se ordena requerir al ciudadano Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Seniat el correspondiente expediente. Asimismo, se ordeno oficiar a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de solicitar cómputo de los días de despacho transcurridos entre la fecha de notificación del acto administrativo y la fecha de interposición del recurso.

El 27-10-2008 (folios 214 y 215), se recibió Oficio No. 87/2008 de fecha 24 de octubre de 2008, proveniente de la Coordinación de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en cuyo texto se indica que transcurrieron 23 días hábiles desde el 01-09-08 exclusive, fecha de notificación del acto administrativo, y el 17-10-08 inclusive, fecha de interposición del recurso.

El 31-10-2008, el ciudadano abogado ALBERTO MARTÍNEZ SATANDER, titular de la cédula de identidad No. 12.626.671, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 91.915, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente solicita la devolución del Poder que acredita su representación previa su certificación en autos (folio 217).

Las notificaciones de los (as) ciudadanos (as) Contralor General de la República, Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Seniat, y Fiscal General de la República, fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 220, 221 y 222.

El 10-11-2008, el ciudadano abogado ALBERTO MARTÍNEZ SANTANDER, apoderado judicial de la contribuyente, deja sin efecto la solicitud formulada el día 31-10-2008 (folio 224).

La notificación de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, fue debidamente practicada e incorporada al asunto como consta al folio 227.

Por auto de fecha 05 de diciembre de 2008 (folios 228 al 231), se admitió el recurso contencioso tributario cuanto ha lugar en derecho, quedando la causa abierta a pruebas el primer día de despacho siguiente al arriba indicado, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 09 de enero de 2009 (folios 233 al 267), las ciudadanas MARÍA CAROLINA CANO GONZÁLEZ y NATHALIE RODRIGUEZ PARÍS, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del recurrente, consignaron escrito y anexo ratificando la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución impugnada.

En esa misma fecha 09 de enero de 2009 (folios 269 al 555), las mencionadas ciudadanas MARÍA CAROLINA CANO GONZÁLEZ y NATHALIE RODRIGUEZ PARÍS, consignaron escrito de promoción de pruebas y anexos, la cual se agregó a los autos el 13-01-2009 (folio 556).

El día 20 de enero de 2009 (folios 557 al 559), fueron admitidas cuanto ha lugar en derecho las pruebas promovidas por la recurrente en cuanto al mérito favorable de los autos y documentales, e inadmitida la exhibición de documentos.

En igual fecha 20-01-2008, se ordenó abrir cuaderno separado a fin de llevar todo lo concerniente a la medida de solicitud de suspensión de efectos solicitada por la recurrente, por lo que el escrito de ratificación de la solicitud de suspensión presentado el día 19-01-2009, se expresó que formara parte al cuaderno separado a tales fines (folio 560).

I

ALEGATOS DE LA SOLICITANTE

En el escrito recursorio, así como de los escritos de solicitudes de fecha 09 y 19 de enero de 2009, la Representación Judicial de la contribuyente, fundamenta su pretensión para la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, bajo el tenor de lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, y en base a los siguientes argumentos:

En relación al fumus boni iuris manifestaron que la contribuyente “…tiene el deseo de pagar el monto que realmente le corresponde pagar, tanto por concepto de multa como de intereses moratorios derivados del incumplimiento de su obligación material de enterar las retenciones de IVA dentro del plazo previsto para ello. No obstante, la Resolución pretende, desconociendo y violando flagrantemente los principios constitucionales de legalidad, seguridad jurídica, tipicidad, irretroactividad, capacidad contributiva, no confiscatoriedad y libertad económica,… el pago por parte de Ogilvy & Mather Andina, C.A. de la cantidad de Un Millón Trescientos Cincuenta y dos Mil Seiscientos Setenta y Seis bolívares fuertes con Noventa y Dos Céntimos (Bs. 1.352.676,92), cuando en realidad le corresponde pagar por este concepto la cantidad de Quinientos Nueve Mil Once Bolívares con Trece Céntimos (Bs. 509.011,13)…”.

Continua señalando que las “… violaciones de los principios antes mencionados, así como los vicios que afectan a la Resolución y los errores materiales incurridos por la Administración Tributaria al determinar los días de mora y, por tanto, la sanción de multa e intereses moratorios generados, suficientemente sustentados por nuestra representada a lo largo del presente recurso, nace nacer en Ogilvy & Mather Andina, C.A. la presunción del buen derecho…”.

En cuanto al periculum in mora señalan que los “…montos, por las magnitudes, de ser pagados antes de obtener una decisión en cuanto al presente recurso, causarán un daño irreparable a nuestra representada, al verse impedida de invertir dichas cantidades, o de simplemente destinarlas al capital productivo del negocio que explota…” por lo que “…le ocasionaría a la compañía graves daños patrimoniales, siendo que los hechos y circunstancias … muestran, en forma indubitable, por una parte, que la actuación de la Administración Tributaria contenida en la Resolución constituye una violación a los principios constitucionales de Legalidad (tipicidad y no retroactividad en materia sancionatoria), de No Confiscatoriedad y al de la Capacidad Contributiva; y por la otra, que la determinación efectuada incurre igualmente en un error, que en todo caso, y a todo evento, deberá ser corregido por la Administración Tributaria, y de cuya única subsanación ya surge una diferencia de magnitud considerable, entre el monto pretendido por la Administración, y el que eventualmente le pueda ser exigido en forma definitiva, una vez resuelto el presente recurso…”.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, este Tribunal Superior pasa a decidir sobre la solicitud de la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada previas las consideraciones siguientes:

En tal sentido, este Tribunal Superior considera oportuno transcribir el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en los términos siguientes:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.
La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada. (Destacado del Tribunal).

De la norma antes transcrita, este Tribunal Superior observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994), sino que por el contrario debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.

Observa esta juzgadora que la suspensión de los efectos del acto administrativo, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, por lo que debe analizarse, el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar.

Al respecto, considera esta juzgadora necesario hacer referencia a lo sostenido por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 00607, de fecha 03 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquéz, C.A., cuyo contenido es del tenor siguiente:

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, debe acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.
Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata puede causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni, según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.
En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.
Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.
Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario…

Continúa la Sala indicando que:

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa, sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender en la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con al finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

Con fundamento a las consideraciones expuestas, estima este Tribunal Superior que debe analizarse en forma conjunta el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Que la impugnación se fundamente en la apariencia del buen derecho (FUMUS BONI IURIS), con el objeto de concretar la existencia de la presunción grave del derecho constitucional o legal que se reclama, lo que supone que el derecho invocado en la demanda goce de verosimilitud, es decir, que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la Ley, al orden público y a las buenas costumbres y que no sea temeraria, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

2. Que la ejecución inmediata del acto pueda causar graves perjuicios al interesado (PERÍCULUM IN DAMNI). El peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En el caso que nos ocupa, observa esta Juzgadora que se trata de una sanción de multa que asciende a un total de VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS SEIS UNIDADES TRIBUTARIAS CON DOS CENTÉSIMAS (29.406,02 UT), equivalentes a BOLÍVARES FUERTES UN MILLÓN TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (BsF. 1.352.676,92), aplicando el valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se liquidaron dichos montos, por el retardo en el enteramiento de las retenciones de IVA practicadas por la contribuyente de marras a sus proveedores durante los períodos fiscales investigados, así como la liquidación de los intereses moratorios por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES VEINTISIETE MIL CIENTO VEINTIÚN CON NUEVE CÉNTIMOS (BsF. 27.121,09), como se desprende de la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios No. SNAT-INTI-GRTICERC-DR-ACOT-RET-2008-578 de fecha 21 de agosto de 2008, emanada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat).
Asimismo, se observa que la representación judicial del recurrente se limitó a esgrimir en relación al periculum in damni que le “…causarán un daño irreparable a nuestra representada, al verse impedida de invertir dichas cantidades, o de simplemente destinarlas al capital productivo del negocio que explota…” por lo que “…le ocasionaría a la compañía graves daños patrimoniales…”.

Precisado lo anterior, esta sentenciadora al analizar el periculum in damni por una presunta afectación patrimonial, en el supuesto de ejecutarse por parte de la Administración Tributaria el cobro de impuestos, multas y accesorios, se hace necesario que se acompañe a la solicitud, conforme al criterio asentado en sentencia No. 01455 del 15-09-2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la presentación de elementos financieros que faciliten el análisis del precitado daño.

Así, se observa que junto con el escrito de solicitud de fecha 09 de enero de 2009, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil OGILVY & MATHER ANDINA, C.A., consignaron “Dictamen de los Contadores Públicos Independientes” de los “Estados Financieros e Información Complementaria” realizado por la firma “LARA MARAMBIO & ASOCIADOS”, correspondientes a los años terminados al 31 de diciembre de 2006 y 2007, por lo que esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones:

1. Debe destacarse que, el Informe citado, menciona la preparación de estados financieros por parte de la empresa ya identificada y que por lo tanto, son responsabilidad de ella;
2. A consecuencia de lo anterior, los auditores solo expresan opinión sobre esos estados financieros con base a sus auditorias;
3. Se menciona en el mismo, no haberse recibido respuestas de empresas relacionadas en el exterior y respecto a los cuales, la sociedad mercantil ya identificada; tiene saldos en cuentas por cobrar y cuentas por pagar (Bs. 24.908.591 y Bs. 58.233.606, respectivamente).
4. También se expresa en dicho Informe, el reparo que se formuló a la contribuyente ya identificada (retenciones de Impuesto sobre la Renta), períodos 2004 y 2005, reflejándose una pérdida de Bs. 530.980.000, obligación no reflejada en los estados financieros de la misma, lo cual de reflejarse, hubiera disminuido las cuentas de capital: Utilidades no Distribuidas y Utilidades Neta;
5. Se informa la metodología utilizada por la empresa, observándose con respecto a la Organización y Políticas Contables Significativas la Provisión Para Impuestos (Bs. 577.301.246 para el año 2007 y Bs. 962.389.643 para el año 2006) (folio 255).
6. En cuanto a la tributación indirecta, se informa de un pasivo contingente igual a Bs. 530.980.000 (Incumplimientos para los años 2004, 2005, 2006 y 2007);
7. Se destaca en los Estados Complementarios de Movimientos de Cuentas de Patrimonio una Reserva Legal de Bs. 4.599.464 y Bs. 10.313.388.463 como Utilidades no Distribuidas (Cuentas de Capital), lo cual hace un Patrimonio Total igual a Bs. 10.318.487.927.
8. No se observa en el Informe conclusiones que puedan relacionarse con el PERICULUM IN DAMNI.

En atención a lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional considera que dicho Informe no constituye prueba suficiente para probar el daño irreversible e irreparable que pudiera causar el acto recurrido, por lo que la solicitante debió acompañar a su escrito otros medios probatorios que pudieran adminicularse al Informe referido, capaz de crear a esta Juzgadora la convicción de inminencia del daño denunciado en la solicitud.

En ese sentido, puede constatar el Tribunal que no consta en autos prueba alguna a fin de comprobar que efectivamente existe el peligro inminente que pudiere sufrir la contribuyente por el pago de los derechos pendientes a favor de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto las apoderadas judiciales de la accionante no aportaron elementos suficientes que demostraran la afectación patrimonial, como pudieron haber sido, y lo ha señalado en varias sentencias el Tribunal Supremo de Justicia, los Balances de Comprobación mensuales, los estados financieros, cortes de cuenta bancarios, constancias bancarias donde se evidenciara la situación patrimonial del recurrente, entre otros.

Por lo tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la solicitud de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, e inoficioso el análisis respecto del fumus boni iuris o apariencia del buen derecho, ya que su cumplimiento debe ser concurrente, tal y como ha quedado sentado en la presente decisión. Así se declara.
III

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos del acto impugnado solicitada por las ciudadanas MARÍA CAROLINA CANO GONZÁLEZ y NATHALIE RODRIGUEZ PARÍS, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la contribuyente OGILVY & MATHER ANDINA, C.A., en contra de la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios No. SNAT-INTI-GRTICERC-DR-ACOT-RET-2008-578 de fecha 21 de agosto de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat).

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Se ordena la notificación de los ciudadanos (as) Procuradora, Contralor y Fiscal General de la República, así como al Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Seniat y a la contribuyente, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de enero de dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,

BEATRIZ B. GONZALEZ LA SECRETARIA TITULAR,

YANIBEL LÓPEZ RADA
En esa misma fecha, se publicó la anterior sentencia, siendo las once y dieciocho de la mañana (11:18 a.m).
LA SECRETARIA TITULAR,

YANIBEL LÓPEZ RADA

BB/Luis