REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas 12 de Enero de 2009 198º y 149º SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ0082009000009 DECISIÓN INTERLOCUTORIA (Suspensión de efectos del acto recurrido) Mediante escrito de fecha 28-07-2008 el Abogado Juan de Dios Niño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 12.782, en su carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil REPUESTOS JUNKO DIESEL CARACAS, C.A, solicito la suspensión de los efectos de los actos administrativos contenidos en la Resolución No SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2008-000269 de fecha 03 de junio de 2008, notificada en fecha 27 de agosto de 2008 y la Resolución de Imposición de Sanción No 35055 y las planillas de liquidación con sus correspondientes planillas de pago, notificadas el 15 de Agosto de 2008, emitidas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT. I DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO En el caso bajo estudio, el apoderado judicial de la contribuyente solicito a este Tribunal que en virtud del poder conferido por los artículos 334 de nuestra Carta Magna y 20 del Código de Procedimiento Civil desaplique para el presente caso el articulo 263 del Código Orgánico Tributario como consecuencia del ejercicio directo del control difuso de la Constitucionalidad de las leyes por ser dicha disposición violatoria del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, limitar el acceso a la justicia y con ello el derecho al debido proceso, así como el derecho a la defensa a la igualdad y a la presunción de inocencia. Asimismo sostuvo que en caso de que este Tribunal considerara improcedente el anterior pedimento, formulaba los siguientes alegatos sobre los cuales sustentaba su solicitud de suspensión de efectos de los actos recurridos. Que “como manifestación y garantía del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en la Constitución, resulta necesario el otorgamiento de esta medida cautelar ya que los actos impugnados establecen la obligación de cancelar multas toda vez que es un hecho comunicaciónal la situación económica del país donde una economía inflacionaria produce el deterioro progresivo del poder adquisitivo de la moneda, la erogación que resultaría del pago de dichos conceptos por parte de mi representada, se traduce en un fuerte daño económico, y a su vez se puede traducir en un daño pecuniario a la Administración Tributaria, toda vez que los actos administrativos no se encuentran definitivamente firmes y pueden ser objeto de declaratorias de nulidad, trayendo como consecuencia la devolución de tales cantidades con sus respectivos accesorios.” Que “señalamos también para la digna consideración de ese honorable Juez, como presunción de que la pretensión de nuestra representada esta ajustada a derecho, lo que la doctrina ha denominado fumus boni iuris (apariencia de buen derecho), el cual se desprende de la meridiana narración de los hechos y la comunicación que acompañan al presente Recurso las cual fue enunciada anteriormente de las denuncias de violación de derechos constitucionales, así como de las buenas razones legales alegadas por nuestra representada en el presente Recurso.” Que “señalamos como presunción grave y elocuente de las circunstancias antes mencionadas (periculum in damni) las propias copias de los actos administrativos de contenido tributario aquí recurridos en cuyos textos consta la violación de los preceptos constitucionales cuya protección solicitamos, pero además constituyen la pretensión de cobro de una sanción por incumplimiento de un deber formal, ni siquiera estamos hablando de un tributo dejado de pagar al Fisco.” Que “es oportuno señalar, que aun cuando están probados los dos extremos legales, cabe destacar que el articulo 263 del Código Orgánico Tributario solo exige la procedencia de uno de los requisitos para que sea decretada por el Juez la suspensión total o parcial de los efectos del acto.” II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde en primer lugar conocer sobre la solicitud realizada por el apoderado judicial de la contribuyente, de desaplicación por inconstitucionalidad del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario por ser dicha disposición (a su decir) violatoria del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, limitar el acceso a la justicia y con ello el derecho al debido proceso, así como el derecho a la defensa a la igualdad y a la presunción de inocencia. En cuanto a la denuncia planteada por el apoderado judicial de la contribuyente de que la aplicación del articulo 263 del Código Orgánico Tributario constituye la violación de los principios Constitucionales de tutela judicial efectiva y de acceso a la justicia, previstos en el artículo 26 de la Constitución, así como consecuencialmente el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa contenidos en el articulo 49 de nuestra Carta Magna, encuentra este Tribunal Superior Contencioso Tributario, que los derechos a la tutela judicial efectiva y acceso a la justicia, representan la posibilidad que tiene el contribuyente de acudir ante los órganos jurisdiccionales a solicitar la nulidad de una actuación administrativa de contenido tributario o la solicitud del restablecimiento de su situación jurídica infringida, como consecuencia de una actuación lesiva por parte de la administración tributaria. Ante tales circunstancias, en criterio de quien decide, el carácter no suspensivo del acto recurrido, no constituye una limitación a la libre interposición de las acciones como la que cursa en autos, ya que la contribuyente no se encuentra en la obligación de satisfacer el monto de la deuda exigida como condición previa a la interposición del recurso contencioso tributario; Sostener lo contrario, constituiría, el establecimiento del solve el repete, figura la cual fue declarada inconstitucional por sentencia del 14 de agosto de 1990, dictada por la entonces Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, no obstante, el supuesto previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no se corresponde con la mencionada figura, ya que no se limita la interposición del recurso contencioso tributario al pago previo de los montos exigidos en el acto impugnado. Así se declara Asimismo considera quien decide que el contenido del artículo 263 ejusdem no viola las disposiciones del artículo 49 de la Constitución en cuanto al derecho al debido proceso y a la defensa puesto que el contribuyente no se encuentra limitado a ejercer el recurso contencioso tributario por el hecho de no suspenderse los efectos del acto administrativo, ya que si bien, no opera la suspensión automática con el mero ejercicio de la acción, la misma puede ser solicitada por el recurrente, siendo deber del juez contencioso tributario, revisar la procedencia o no de tal medida. Así se declara En relación a lo alegado por el apoderado de la contribuyente de que la norma contenida en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario constituye una violación al derecho constitucional de presunción de inocencia así como el derecho a la igualdad , observa quien decide que la no suspensión de los actos administrativos recurridos, no constituye en modo alguno violación a los derechos denunciados , ya que dichos actos constituyen los cauces para el actuar de la administración tributaria por la presunta irregularidad en que pudo incurrir la recurrente, no pudiendo pretenderse que la posible exigibilidad del pago de las cantidades determinadas se concretice en una presunción de culpabilidad, razón por la cual, este Tribunal procede a desechar la presente denuncia por violación a los derechos de presunción de inocencia así como a la igualdad. Así se decide Con fundamento en las consideraciones anteriormente señaladas concluye quien Juzga, la improcedencia de la solicitud de desaplicación mediante el control difuso, de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. Así se decide. Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario: Artículo 263.- “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.” Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente transcrito, la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto recurrido; para ello nuestro legislador estableció, y así ha sido ratificado reiteradamente por nuestro mas Alto Tribunal, que a instancia de parte, el Juez Contencioso Tributario podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposicióna a saber que la ejecución del acto impugnado pudiera causar graves perjuicios al interesado, o que la impugnación se fundamentase en la apariencia de buen derecho. Ahora bien, en el caso de autos el apoderado judicial de la contribuyente al solicitar la suspensión de los efectos de los actos impugnados señalo que “el articulo 263 del Código Orgánico Tributario solo exige la procedencia de uno de los requisitos para que sea decretada por el Juez la suspensión total o parcial de los efectos del acto.” En torno a este tema la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos: “… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) “En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave. “Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal. De manera que, en criterio del más alto Tribunal de la República, el cual es acogido por este Tribunal, para que el Juez Contencioso Tributario decrete el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido establecida en el Código Orgánico Tributario es estrictamente necesario que se satisfagan en forma concurrente los dos requisitos antes enunciados, sin que sea posible decretarla cuando no se encuentre demostrada en autos la verificación de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave real e inminente. Siendo ello así, pasa esta Juzgadora a analizar si en el caso de autos se dan los requisitos de procedencia de la solicitud planteada. En este sentido se observa que el apoderado de la recurrente esgrimio que en el presente caso se satisfacen los dos elementos que dan lugar a la protección cautelar contemplada en la norma in comento: el fumus boni iuris y el periculum in damni. A este respecto nuestro más alto Tribunal en la prenombrada sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A. estableció lo siguiente: En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.” (Subrayado del Tribunal) Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño real e inminente, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, siendo ello así, resulta insuficiente el los alegatos formulados para sustentar el periculum in damni realizados por la contribuyente, pues el señalamiento de los actos administrativos de contenido tributario recurridos, indicado por su apoderado judicial como presunción grave y elocuente conllevaría, considera esta sentenciadora, al análisis del fondo de la controversia lo cual no corresponde en esta estado del procedimiento, en consecuencia se hace necesario para quien Juzga concluir que la ejecución del acto cuya suspensión ha sido solicitada pueda causar un daño grave, inminente e irreparable a la contribuyente. Así se declara. En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien Juzga que los requisitos contenidos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho). Así se declara. III DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS de los actos administrativos contenidos en la Resolución No SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2008-000269 de fecha 03 de junio de 2008, notificada en fecha 27 de agosto de 2008 y la Resolución de Imposición de Sanción No 35055 y las planillas de liquidación con sus correspondientes planillas de pago, notificadas el 15 de Agosto de 2008 realizada por el Abogado Juan de Dios Niño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 12.782, en su carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil REPUESTOS JUNKO DIESEL CARACAS, C.A,. La Jueza Superior Titular Dra. Doris Isabel Gandica Andrade El Secretario Abg. Reinaldo Jesús Penso Rodríguez Asunto: AF48-X-2009-000001 Asunto Principal: AP41-U-2008-0000617