REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas 12 de Enero de 2009 198º y 149º SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ0082009000007 DECISIÓN INTERLOCUTORIA (Suspensión de efectos del acto recurrido) Mediante escrito de fecha 07-10-2008 los Abogados José Maria Díaz Cañabate y Joaquín Díaz Cañabate B, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 41.231 y 80, en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil INGEDIGIT C.A., solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución No SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/84 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital en fecha 21 de agosto de 2008 del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) notificada en fecha 2 de septiembre de 2008. I DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO En la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido en el presente juicio, los apoderados judiciales de la recurrente expresaron los siguientes alegatos: Que “en cuanto a la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) en que se fundamenta la impugnación del acto administrativo, ella se deduce del contenido del presente Escrito Recursorio, sin entrar a prejuzgar el fondo de la controversia. Al efecto nuestra representada ha solicitado la desaplicación de la norma sancionatoria establecida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario por control difuso de la constitucionalidad en virtud de los caracteres confiscatorios de la misma y de la violación tanto del principio constitucional de la no confiscación como del derecho de propiedad establecidos en los artículos 115 y 116 de la Constitución Nacional, y asimismo hemos impugnado el cobro de uno intereses moratorios con la referencia especifica de la Sala Constitucional de fecha muy reciente julio de 2.007 que respaldo total y absolutamente nuestra argumentación a todo lo cual debemos añadir lo relativo a la estafa que se desprende de los cheques y planillas acompañados y cuya responsabilidad naturalmente es absolutamente ajena a nuestra representada. De acuerdo a lo anterior, y valorando este órgano jurisdiccional las razones en que fundamenta la Administración Tributaria su pretensión de cobro de la suma antes señalada, versus las realizadas en la presente impugnación por nuestra representada, se evidencia claramente la existencia de una apariencia o presunción grave del derecho en que fundamenta nuestra representada la presente impugnación, es decir, que la acción de la recurrente no es temeraria, y que in limine litis hay suficientes indicios para presumir en apariencia el buen derecho que exige el articulo 263 del Código Orgánico Tributario, como requisito para solicitar, como en efecto lo hacemos, la suspensión de los efectos del acto administrativo que se recurre.” Que “con relación a la existencia de fundado temor que la ejecución del acto administrativo pueda causar prejuicios de difícil reparación a la contribuyente, señalamos que efectivamente existe el riesgo manifiesto y grave que la Administración Tributaria realice actuaciones tendientes a obtener de nuestra representada el cobro compulsivo del tributo determinado, así como de la sanción impuesta, mediante la afectación de efectivo o de otros bienes propiedad de la contribuyente que pudieran ser de difícil reparación pues pudieran causar inconvenientes en el normal desenvolvimiento de la empresa que a la vez implicaría una baja en sus ingresos con la consecuente problemática para sus trabajadores, y cuyos efectos pudieran prolongarse durante proceso, que como es sabido suele alargarse en el tiempo, siendo de recordar a este respecto que la exigibilidad requeriría su atención igualmente inmediata teniendo que distraer fondos para tal fin que hoy lo son imprescindibles para el señalado desenvolvimiento normal actual de la empresa, lo que debe tenerse particularmente en cuenta en razón de todo cuanto se dejare indicado, y en particular, la clara intención de la empresa de haber hecho lo que le correspondía hacer, para no incurrir en las faltas que surgirían por razones totalmente ajenas a la voluntad de ella, lo que además le causo un notable perjuicio por el nugatorio pago producido, permítasele pues, ejercer su defensa sin la compulsión de la ejecución anticipada.” Que “en consecuencia, vistas las razones antes expuestas, es por lo que consideramos procedente que este Juzgado proceda a suspender los efectos del acto administrativo; y así solicitamos sea declarado.” II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario: Artículo 263.- “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.” Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente trascrito, la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto recurrido; sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposición. Señalado lo anterior, se observa que los apoderados judiciales de la contribuyente solicitaron la suspensión de los efectos del acto recurrido alegando que “en cuanto a la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) en que se fundamenta la impugnación del acto administrativo, ella se deduce del contenido del presente Escrito Recursorio, sin entrar a prejuzgar el fondo de la controversia” y que “valorando este órgano jurisdiccional las razones en que fundamenta la Administración Tributaria su pretensión de cobro de la suma antes señalada, versus las realizadas en la presente impugnación por nuestra representada, se evidencia claramente la existencia de una apariencia o presunción grave del derecho en que fundamenta nuestra representada la presente impugnación, es decir, que la acción de la recurrente no es temeraria, y que in limine litis hay suficientes indicios para presumir en apariencia el buen derecho que exige el articulo 263 del Código Orgánico Tributario”. Por otra parte, en cuanto a la existencia de fundado temor que la ejecución del acto administrativo pueda causar prejuicios de difícil reparación a la contribuyente, señalaron que “efectivamente existe el riesgo manifiesto y grave que la Administración Tributaria realice actuaciones tendientes a obtener de nuestra representada el cobro compulsivo del tributo determinado, así como de la sanción impuesta, mediante la afectación de efectivo o de otros bienes propiedad de la contribuyente que pudieran ser de difícil reparación pues pudieran causar inconvenientes en el normal desenvolvimiento de la empresa que a la vez implicaría una baja en sus ingresos con la consecuente problemática para sus trabajadores, y cuyos efectos pudieran prolongarse durante proceso.” Ahora bien, en torno a este tema la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos: “… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) “En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave. “Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal. “Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.” (Subrayado del Tribunal) De manera que, en criterio del más alto Tribunal de la República, el cual es acogido por este Tribunal, para que el Juez Contencioso Tributario decrete el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido establecida en el Código Orgánico Tributario es estrictamente necesario que se satisfagan en forma concurrente los dos requisitos antes enunciados, sin que sea posible decretarla cuando no se encuentre demostrada en autos la verificación de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave real e inminente. Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, a través de medios probatorios idóneos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, resulta insuficiente la simple afirmación e invocación de los apoderados judiciales de contribuyente de que “existe el riesgo manifiesto y grave que la Administración Tributaria realice actuaciones tendientes a obtener de nuestra representada el cobro compulsivo del tributo determinado, así como de la sanción impuesta, mediante la afectación de efectivo o de otros bienes propiedad de la contribuyente que pudieran ser de difícil reparación pues pudieran causar inconvenientes en el normal desenvolvimiento de la empresa que a la vez implicaría una baja en sus ingresos con la consecuente problemática para sus trabajadores, y cuyos efectos pudieran prolongarse durante proceso” no aportando los elementos de juicio necesarios que permitieran verificar que la ejecución del acto cuya suspensión ha sido solicitada pueda causar un daño grave, inminente e irreparable a la contribuyente. Así se declara. En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien Juzga que los requisitos contenidos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho). Así se declara. III DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del acto administrativo contenido en la Resolución No SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/84 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital en fecha 21 de agosto de 2008 del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) notificada en fecha 2 de septiembre de 2008 realizada por los Abogados José Maria Díaz Cañabate y Joaquín Díaz Cañabate B, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 41.231 y 80, en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil INGEDIGIT C.A. La Jueza Superior Titular Dra. Doris Isabel Gandica Andrade El Secretario Abg. Reinaldo Jesús Penso Rodríguez Asunto: AF48-X-2009-000003 Asunto Principal: AP41-U-2008-0000646.