REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas 19 de Enero de 2009 198º y 149º SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ0082009000017 DECISIÓN INTERLOCUTORIA (Suspensión de efectos del acto recurrido) Mediante escrito de fecha 25-06-2007 el Abogado Aníbal Veroes INPREABOGADO No24.099, en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente UNILEVER ANDINA VENEZUELA, S.A, solicito la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No RCE-DSA-540-01-000110 de fecha 21-11-2001, liquidada en la planilla de liquidación No 1010001233-000253, emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central en fecha 22-11-2001, contra la cual ejerció Recurso Jerárquico en fecha 09-01-2002 así como posterior Recurso Contencioso Tributario de conformidad con los artículos 153 y 260 del Código Orgánico Tributario a los fines de hacer petición de la prescripción de la acción de la Administración Tributaria para exigir las obligaciones fiscales determinadas en la referida Resolución. I DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO Que “en primer lugar, mi representada considera improcedente la exigibilidad de tales obligaciones fiscales para el supuesto que la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicios Jurídicos del SENIAT, haya decidido Recurso Jerárquico interpuesto por mi representada en fecha 09-01-2002, y pretenda su exigibilidad mediante la notificación respectiva de la decisión y en el segundo lugar para el supuesto que decida el Recurso para la fecha de tramitación del presente Recurso Contencioso Tributario e intente ejecutar obligaciones, por cuanto, prescribió la acción de la Administración Tributaria para exigir el pago de las referidas obligaciones.” Que “en efecto, mi representada interpuso por ante la Gerencia Jurídica Tributaria hoy Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, el Recurso Jerárquico en fecha 09-01-2002 cuya copia se anexa marcada con la letra “B”, y desde esta fecha hasta la fecha 28-03-2007 de presentación del Escrito de Petición de Prescripción, por ante la División de Tramitación de la Gerencia de Contribuyentes Especiales de la Región Capital para ser decidida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos, han transcurrido mas de cuatro (4) años previstos en el articulo 55 de la reforma del Código Orgánico Tributario de 2001 aplicable al presente caso.” Que “en relación al fondo de la cuestión controvertida de los reparos formulados, mi representada en el Recurso Jerárquico desvirtúa cada uno de los reparos y además agrega la jurisprudencia en apoyo de los argumentos esgrimidos contra los reparos.” Que “en virtud de lo anterior, el presente Recurso Contencioso Tributario reviste claramente apariencia de buen derecho.” Que “la ejecución de las obligaciones fiscales recurridas pudiera causar un gravamen irreparable para mi representada, pues se vería obligada a pagar unas obligaciones fiscales que en primer lugar las acciones de exigibilidad están prescritas y por otra parte, en cuanto al fondo, son improcedentes por ilegales tal como se demuestra en el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 09-01-2002 por lo cual, resultan improcedentes. Ello afectaría directamente el patrimonio de mi representada y el desarrollo normal de su actividad lucrativa, al exigirle un pago indebido. Además, es un hecho notorio y así lo ha establecido la Sala Constitucional, que la institución de reintegro tributario no funciona debidamente en nuestro país, por lo que de procederse al pago de los citados conceptos no solo representa un sacrificio y un esfuerzo económico por parte de mi representada, sino que su recuperación o reintegro oportuno es incierto.” Que “su representada transcribe a continuación parte de la Sentencia Interlocutoria No 84/2003, correspondiente al expediente No 2018 del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, dictada en fecha 28-03-2003 en cuya Pág. 31 se lee: Aunado al planteamiento anterior, este Juzgado estima que el supuesto regulado en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario sacrifica las garantías constitucionales del derecho a la defensa y presunción de inocencia y buena fe previstas en los numerales 1 y 2 del articulo 49 y lesiona el equilibrio y la relación de igualdad entre las partes que consagra el articulo 21 y finalmente, conculca la tutela judicial efectiva y libre acceso no condicionado a la justicia prevista en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna. Ante la manifiesta inconstitucionalidad de la norma, la vía idónea para evitar las consecuencias jurídicas de su aplicación es el control difuso de la inconstitucionalidad de la Ley, a los fines de garantizar la pronta administración de justicia y evitar cualquier perturbación que impida la tutela judicial efectiva de los particulares, cuyo enunciado esta previsto en el articulo 334 de la Carta Magna. Que “en concordancia con lo establecido en la sentencia parcialmente transcrita, mi representada alega las mismas razones de hecho y derecho allí expresadas a los fines de suspensión de efectos establecidos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario, es decir, la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad de la Ley, en presente caso de la norma contenida en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario, según lo establecido en el segundo aparte del articulo 334 de la Constitución Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 20 del Código de Procedimiento Civil.” II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde en primer lugar conocer sobre la solicitud realizada por el apoderado judicial de la contribuyente, de que de conformidad con razones de hecho y de derecho expresadas en la Sentencia Interlocutoria No 84/2003, correspondiente al expediente No 2018 del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, se desaplique por inconstitucionalidad el contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, pues de conformidad con la referida sentencia, dicha disposición es violatoria del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, limitar el acceso a la justicia, así como el derecho a la defensa a la igualdad y a la presunción de inocencia. En cuanto a la denuncia planteada de que la aplicación del articulo 263 del Código Orgánico Tributario constituye la violación de los principios Constitucionales de tutela judicial efectiva y de acceso a la justicia, previstos en el artículo 26 de la Constitución, encuentra este Tribunal Superior Contencioso Tributario, que los derechos a la tutela judicial efectiva y acceso a la justicia, representan la posibilidad que tiene el contribuyente de acudir ante los órganos jurisdiccionales a solicitar la nulidad de una actuación administrativa de contenido tributario o la solicitud del restablecimiento de su situación jurídica infringida, como consecuencia de una actuación lesiva por parte de la administración tributaria. Ante tales circunstancias, en criterio de quien decide, el carácter no suspensivo del acto recurrido, no constituye una limitación a la libre interposición de las acciones como la que cursa en autos, ya que la contribuyente no se encuentra en la obligación de satisfacer el monto de la deuda exigida como condición previa a la interposición del recurso contencioso tributario; Sostener lo contrario, constituiría, el establecimiento del solve el repete, figura la cual fue declarada inconstitucional por sentencia del 14 de agosto de 1990, dictada por la entonces Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, no obstante, el supuesto previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no se corresponde con la mencionada figura, ya que no se limita la interposición del recurso contencioso tributario al pago previo de los montos exigidos en el acto impugnado. Así se declara Asimismo considera quien decide que el contenido del artículo 263 ejusdem no viola las disposiciones del artículo 49 de la Constitución en cuanto al derecho al debido proceso y a la defensa puesto que el contribuyente no se encuentra limitado a ejercer el recurso contencioso tributario por el hecho de no suspenderse los efectos del acto administrativo, ya que si bien, no opera la suspensión automática con el mero ejercicio de la acción, la misma puede ser solicitada por el recurrente, siendo deber del juez contencioso tributario, revisar la procedencia o no de tal medida. Así se declara En relación a lo alegado por el apoderado de la contribuyente de que la norma contenida en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario constituye una violación al derecho constitucional de presunción de inocencia así como el derecho a la igualdad , observa quien decide que la no suspensión de los actos administrativos recurridos, no constituye en modo alguno violación a los derechos denunciados , ya que dichos actos constituyen los cauces para el actuar de la administración tributaria por la presunta irregularidad en que pudo incurrir la recurrente, no pudiendo pretenderse que la posible exigibilidad del pago de las cantidades determinadas se concretice en una presunción de culpabilidad, razón por la cual, este Tribunal procede a desechar la presente denuncia por violación a los derechos de presunción de inocencia así como a la igualdad. Así se decide Con fundamento en las consideraciones anteriormente señaladas concluye quien Juzga, la improcedencia de la solicitud de desaplicación mediante el control difuso, de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. Así se decide. Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario: Artículo 263.- “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.” Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente transcrito, la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto recurrido; para ello nuestro legislador estableció, y así ha sido ratificado reiteradamente por nuestro mas Alto Tribunal, que a instancia de parte, el Juez Contencioso Tributario podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposicióna a saber que la ejecución del acto impugnado pudiera causar graves perjuicios al interesado, o que la impugnación se fundamentase en la apariencia de buen derecho. Señalado lo anterior, se observa que el apoderado judicial de la Contribuyente solicito, la suspensión de los efectos del acto recurrido alegando que “el presente Recurso Contencioso Tributario reviste claramente apariencia de buen derecho” y que “la ejecución de las obligaciones fiscales recurridas pudiera causar un gravamen irreparable para mi representada, pues se vería obligada a pagar unas obligaciones fiscales que en primer lugar las acciones de exigibilidad están prescritas y por otra parte, en cuanto al fondo, son improcedentes por ilegales tal como se demuestra en el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 09-01-2002” Ahora bien, en torno a este tema la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos: “… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) “En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave. “Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal. “Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.” (Subrayado del Tribunal) De manera que, en criterio del más alto Tribunal de la República, el cual es acogido por este Tribunal, para que el Juez Contencioso Tributario decrete el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido establecida en el Código Orgánico Tributario es estrictamente necesario que se satisfagan en forma concurrente los dos requisitos antes enunciados, sin que sea posible decretarla cuando no se encuentre demostrada en autos la verificación de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave real e inminente. Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, a través de medios probatorios idóneos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, la simple afirmación e invocación del Apoderado Judicial de la Contribuyente de que“la ejecución de las obligaciones fiscales recurridas pudiera causar un gravamen irreparable para mi representada, pues se vería obligada a pagar unas obligaciones fiscales que en primer lugar las acciones de exigibilidad están prescritas y por otra parte, en cuanto al fondo, son improcedentes por ilegales tal como se demuestra en el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 09-01-2002 por lo cual, resultan improcedentes”, no aportando los elementos de juicio necesarios que permitieran verificar que la ejecución del acto cuya suspensión ha sido solicitada pueda causar un daño grave, inminente e irreparable a la contribuyente, así como que ello “afectaría directamente el patrimonio de mi representada y el desarrollo normal de su actividad lucrativa, al exigirle un pago indebido. Además, es un hecho notorio y así lo ha establecido la Sala Constitucional, que la institución de reintegro tributario no funciona debidamente en nuestro país, por lo que de procederse al pago de los citados conceptos no solo representa un sacrificio y un esfuerzo económico por parte de mi representada, sino que su recuperación o reintegro oportuno es incierto” pues tales alegatos no configuran un hecho real e inminente, ya que los mismos corresponden a hechos futuros e inciertos que pudieran eventualmente ocurrir pero que no configuran hechos de certeza que pudieran determinar el daño al patrimonio de la recurrente. Así se declara. En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien Juzga que los requisitos contenidos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho). Así se declara. III DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No RCE-DSA-540-01-000110 de fecha 22-11-2001, liquidadas en la planilla de liquidación No 1010001233-000253, emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central en fecha 21-11-2001, realizada por el Abogado Aníbal Veroes INPREABOGADO No24.099, en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente UNILEVER ANDINA VENEZUELA, S. La Jueza Superior Titular Dra. Doris Isabel Gandica Andrade El Secretario Abg. Reinaldo Jesús Penso Rodríguez Asunto: AF48-X-2009-00005 Asunto Principal: AP41-U-2007-000331.