TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA
METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 198° y 149°

DEMANDANTE: TERESITA MARGOT RIVERA SALTOS, ecuatoriana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. E – 81.243.040.

APODERADOS
JUDICIALES: TEODORA ORTA LARA y SANTOS LÓPEZ ORTA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 104.836 y 81.036, respectivamente.

DEMANDADO: Herederos desconocidos del de cujus MARCOS MANZARDO, quien en vida se identifico con la cédula de identidad Nro. 9.412.151.

DEFENSORA
AD-LITEM: MARIA C. CANCINO PRADO, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 59.359.

MOTIVO: ACCIÓN MERO- DECLARATIVA DE RELACIÓN CONCUBINARIA.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

MATERIA: CIVIL

EXPEDIENTE: 08 - 10234

I
ANTECEDENTES

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada, en razón del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 18 de julio de 2008, por el abogado SANTOS LÓPEZ ORTA, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora ciudadana TERESITA MARGOT RIVERA SALTOS, contra la sentencia proferida el 14 de julio de 2008, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró nulas las actuaciones cursantes desde el folio cincuenta y ocho (58) al ochenta y seis (86), ambos inclusive, y consecuencialmente ordenó la reposición de la causa al estado de que el Alguacil de ese despacho, practicara la citación de la abogada MARÍA C. CANCINO PRADO, en su condición de defensora ad-litem de los herederos desconocidos del de cujus MARCOS MANZARDO PASIN.

El referido medio recursivo fue oído en un solo efecto por el a quo, mediante auto de fecha 28 de julio de 2008, ordenando la remisión de las copias certificadas que indicaran las partes al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas, para la insaculación de ley.

Verificada la distribución de causas, en fecha 29 de octubre de 2008, fue asignado el conocimiento y decisión de la prenombrada apelación a este Juzgado Superior, recibiendo las actuaciones el día 03 de noviembre de 2008. Por auto dictado en fecha 05 de noviembre de 2008, se le dio entrada al expediente y se fijó el décimo (10mo.) día de despacho siguiente a esa data, a fin que las partes presentaran Informes, dejándose constancia que una vez vencidos los mismos, y en caso de que alguna de las partes ejerciera ese derecho, se aperturaría un lapso de ocho (8) días de despacho para la presentación de las Observaciones.

Llegada la oportunidad correspondiente en fecha 08 de diciembre de 2007, procedió la parte actora a consignar su escrito de Informes en alzada, y expuso los siguientes alegatos: 1) Que en fecha 18 de abril de 2006, la ciudadana TERESITA MARGOT RIVERA SALTOS presentó escrito de solicitud de DECLARACIÓN DE RELACIÓN CONCUBINARIA, en razón de su unión en vida con el de cujus MARCOS MANZARDO PAZÌN, admitida por el tribunal de cognición mediante auto de fecha 11 de mayo de 2006, en la cual se ordenó el emplazamiento de la parte demandada mediante edictos, luego, agotadas las formalidades previstas en el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil, la representación judicial de la parte actora solicitó la designación del defensor ad litem, acordada mediante auto de fecha 9 de octubre de 2006. Posteriormente la defensora judicial se dió por notificada del cargo recaído en su persona en fecha 16 de octubre del mismo año, juramentándose ésta el 18 de octubre del 2006, solicitando la accionante se libre compulsa para la citación de la defensora judicial de los herederos desconocidos. Es entonces el 2 de noviembre del referido año, cuando el tribunal de instancia libró compulsa con su correspondiente orden de comparecencia, dándose por citada la defensora judicial mediante boleta a través de consignación realizada por el ciudadano Alguacil del tribunal de instancia, quedando ésta validamente emplazada para la contestación de la demanda. 2) Que el supuesto vicio que alude la sentencia del a quo, es la falta de sello que indica que la actuación quedo asentada en el Libro Diario del Tribunal, circunstancia esta aislada a la esfera de las actuaciones de las partes intervinientes en el iter procesal, la cual es responsabilidad exclusiva del tribunal a quo, razón por la cual no puede imputarse a su representada y mucho menos sufrir las consecuencias devastadoras de la reposición de la causa, dado que atenta contra los derechos y garantías de rango constitucional previstos en los artículos 26, 49 y 257 de nuestra Carta Magna. 2) Que las actuaciones procesales referentes a la notificación del defensor, citación personal, contestación a la demanda realizada por la defensora judicial, promoción de pruebas y actos de informes, están regularmente realizados y son atribuibles a las partes, de cuyo derecho hicieron uso, en la oportunidad legal correspondiente. 3) Que se comprobó en autos con la contestación oportuna de la defensora judicial, que el acto alcanzó su finalidad determinada prevista en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil. Finalmente, solicitó declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora y consecuencialmente la NULIDAD de la sentencia de fecha 14 de julio de 2008, al desprenderse en autos el cumplimiento del principio finalista.

Mediante auto de fecha 26 de diciembre de 2009, esta alzada dejó constancia que ninguna de las partes hizo uso de su derecho a presentar Observaciones, entrando la causa en el lapso para dictar sentencia.

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Encontrándonos dentro del lapso de ley para dictar el fallo respectivo, procede a ello este Tribunal Superior con sujeción a los razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:

Se defieren las presentes actuaciones al conocimiento de esta Superioridad, en razón del recurso ordinario de apelación ejercido, por el abogado SANTOS LÓPEZ ORTA actuando en su carácter de apoderado judicial de la demandante, ciudadana TERESITA MARGOT RIVERA SALTOS, contra la sentencia proferida el 14 de julio de 2008, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró nulas las actuaciones que rielan a partir de los folios CINCUENTA Y OCHO (58) hasta al folio OCHENTA Y SEIS (86) ambos inclusive y ordenó la reposición de la causa al estado de que el Alguacil de ese despacho practicara la citación de la ciudadana MARIA C. CANCINO PRADO, defensora judicial de los herederos desconocidos del de cujus MARCOS MANZARDO PASIN, fallo que en su parte pertinente es del tenor siguiente:
Omissis…

“Ahora bien, de todo lo antes expuesto se evidencia que existe un vicio procesal en el presente juicio, puesto que la diligencia que cursa al folio Cincuenta y ocho (58) por medio de la cual el Alguacil Accidental de este Juzgado, consignó la copia de la compulsa firmada por la Defensora Judicial de la parte demandada, en señal de haberla citado; no tiene sello de que indique que la actuación fue diarizada; y siendo que dicho error pudo ser constatado luego de la revisión minuciosa realizada por este Tribunal al Libro Diario, en el cual, de acuerdo a la fecha en que se presentó la diligencia, debería aparecer asentada dicha actuación, es decir, el día Quince (15) de noviembre de 2006; y en tal sentido, de conformidad con el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil, la citación del demandado para la contestación de la demanda, es formalidad necesaria para la validez del juicio, es por lo que este Tribunal en uso de las atribuciones que le confieren los artículos 11 y 15 del Código de Procedimiento Civil y a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa, un derecho fundamental, autónomo, ligado al debido proceso, ya que la Ley procesal es fiel intérprete de los Principios de la Constitución, siendo los derechos antes referidos de orden público, que no pueden ser convalidados, ni resquebrajados, so pena de invalidación de todo lo actuado, estando el Juez en la obligación de cumplir y hacer cumplir en cualquier estado y grado de la causa, corrigiendo todas aquellas faltas que puedan alterar la validez del procedimiento y mantener el equilibrio procesal, con el fin de lograr una sana administración de justicia, en conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 15,206,212 y 215 del Código de Procedimiento Civil, considera imprescindible conforme a lo establecido en el artículo 206 eiusdem declarar la nulidad de las actuaciones que rielan a partir de los folios CINCUENTA Y OCHO (58) al OCHENTA Y SEIS (86), ambos inclusive. Por consiguiente se ordena la reposición de la causa, al estado que el Alguacil de este Juzgado, practique la citación de la abogada MARIA CANCINO, en su carácter de Defensora Judicial de los herederos desconocidos del de cujus MARCOS MANZARDO PASIN. Y ASI SE DECIDE. “

..

Ahora bien, a fin de resolver la presente apelación este sentenciador debe previamente determinar los límites en que ha quedado planteada la misma, esto es el thema decidendum el cual se circunscribe en analizar si esta ajustada o no a derecho la actuación realizada por el Alguacil Accidental del tribunal a quo en fecha 15 de noviembre de 2006, que motivo que el Juez de Instancia mediante auto de fecha 14 de julio de 2008, anulara las actuaciones que rielan a partir del folio CINCUENTA Y OCHO (58) al OCHENTA Y SEIS (86) ordenando consecuencialmente la reposición de la causa al estado que el Alguacil de ese despacho practicara la citación de la defensora judicial de los herederos desconocidos del de cujus, visto que la diligencia suscrita por el referido funcionario judicial, relativo a la consignación del recibo de la compulsa firmada por la defensora judicial de la parte demandada, en señal de haber citado a la misma, carezca de sello que indique que la actuación fue diarizada.

Para decidir se observa:

En el caso que se examina, la ciudadana TERESITA MARGOT RIVERA SALTOS intentó en fecha 18 de abril de 2006 ACCIÓN MERO DECLARATIVA DE EXISTENCIA DE COMUNIDAD CONCUBINARIA, en virtud de la relación que alega tenía en vida con el de cujus MARCOS MANZARDO PASIN.

Consta al folio doce (12) del presente expediente auto de fecha 11 de mayo de 2006, en la cual se admitió demanda intentada por la parte actora y se ordenó el emplazamiento mediante edictos de los herederos desconocidos del ciudadano MARCOS MANZARDO PASIN.

Luego de agotadas las formalidades previstas en el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil, la representación judicial de la actora solicitó mediante diligencia fechada 04 de octubre de 2006, la designación del defensor ad litem de los herederos desconocidos del de cujus.

Por auto de fecha 09 de octubre de 2006, el tribunal de cognición acordó designar como defensor ad litem a la ciudadana MARÌA C. CANCINO PRADO, ordenando su notificación mediante boleta librada por el a quo en esa misma fecha.

En fecha 16 de octubre de 2006, el Alguacil Titular del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial consignó boleta de notificación dirigida a la defensora judicial, dejando constancia el Secretario del aludido juzgado de haber cumplido con las formalidades de ley

Por diligencia fechada 18 de octubre de 2006, la ciudadana MARÌA C. CANCINO PRADO, aceptó el cargo recaído en su persona.

El 30 de octubre de 2006 el abogado SANTOS EDUARDO LÓPEZ solicitó mediante diligencia se librara compulsa para la citación de la abogada MARÍA C. CANCINO PRADO, defensora judicial de los herederos desconocidos del de cujus MARCOS MANZARDO PASIN.

En fecha 15 de noviembre de 2006 el Alguacil Accidental del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, consignó recibo de la compulsa firmada por el defensor judicial.

La defensora ad-litem actuando en representación de los herederos desconocidos consignó en fecha 08 de enero de 2007, escrito de contestación a la demanda intentada por la ciudadana TERESITA MARGOT RIVERA SALTOS.

Estando dentro del lapso legal, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de pruebas, en la instrucción de la causa la cual invocó el principio de la comunidad de la prueba y promovió testimoniales de los ciudadanos DOUGLAS CAÑA, AMADA MARCANO, MARLENE SANDOVAL, GABRIEL CAMPERO y EMMA LEAL.

El Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito admitió por auto fechado 26 de febrero de 2007, las pruebas promovidas por la actora.

Por auto fechado 30 de marzo de 2007, el juzgado de primer grado de conocimiento acordó comisionar al Juzgado Distribuidor de Municipio, a fin que se evacuaran las testimoniales promovidas por la parte actora, en su escrito de pruebas de fecha 26 de febrero de 2007.

En fecha 20 de abril de 2007, el tribunal de cognición, recibió oficio Nro. AP31-C-2007-000539 contentivo de la comisión de fecha 09 de abril de 2007, proveniente del Juzgado Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, relativo a la evacuación de las testimoniales de los ciudadanos DOUGLAS CAÑA, AMADA MARCANO, MARLENE SANDOVAL, GABRIEL CAMPERO y EMMA LEAL.

Riela a los folios noventa y nueve (99) al ciento dos (102) del presente expediente, escrito de informes presentado por la representación judicial de la parte actora en fecha 27 de junio de 2007.

El 14 de junio de 2008, el juzgado de primer grado de conocimiento dictó sentencia interlocutoria, en la cual anuló las actuaciones que rielan partir de los folios CINCUENTA Y OCHO (58) al OCHENTA SEIS (86) ambos inclusive, y en consecuencia ordenó la reposición de la causa al estado que se practicara la citación de la abogada MARIA C. CANCINO PRADO, en su carácter de defensora judicial de los herederos desconocidos del de cujus ciudadano MARCOS MANZARDO PASIN, fundamentado en que la copia del recibo de la compulsa firmado por la defensora judicial de la parte demandada, en señal de haber citado a la misma, no tiene sello que indique que la actuación fue diarizada.

Ahora bien, luego de una breve reseña y del análisis exhaustivo de las actuaciones que conforman el presente expediente, específicamente de la diligencia suscrita por el Alguacil Accidental del tribunal de instancia, en fecha 15 de noviembre de 2006 cursante al folio sesenta (60), manifestando lo siguiente:

“Consignó constante de un (1) folio útil copia de la compulsa la cual me fue firmada por la abogada María C. Cancino Prado. Titular de la cédula de identidad Nº 10.890.175. El día 15 de noviembre de 2006, siendo las 10:15 A.M. en el pasillo del piso 10 de este edificio José María Vargas. Esquina de Pajaritos, Distrito Capital. Es Todo. Termino, se leyó y firma”.

De la aludida actuación se evidencia la firma de la defensora judicial MARÍA C. CALCINO PRADO, el sello del juzgado del primer grado de conocimiento, la firma del referido funcionario judicial y del Secretario de ese órgano jurisdiccional. Igualmente se observa la carencia del sello o nota diario que compruebe que la actuación fue diarizada.

En este sentido, estatuye el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil expresamente lo siguiente:
…Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.
En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado…”.

De la normativa transcrita precedentemente, dimana de manera clara y precisa la existencia de los supuestos en los cuales es procedente decretar la nulidad de los actos procesales. Igualmente, dispone el anterior enunciado legal que en ningún caso se declarará la nulidad del acto si este ha alcanzado el fin al cual estaba destinado, y sin que la nulidad de los actos aislados pueda acarrear la nulidad de los actos independientes del mismo, con lo cual el legislador fija los parámetros para la validez o no de los actos procesales y su modo de rectificación, en aras de preservar la estabilidad de los juicios orientados a un debido proceso, ex artículo 49 Constitucional.

Ahora bien, en el caso sub examine, el tribunal de la causa, consideró que debido a la omisión del sello que indica que la referida actuación fue diarizada, constatada luego con el libro diario de ese tribunal, era necesario anular las actuaciones cursantes a partir del folio 58 al 86 ambos inclusive y en consecuencia reponer la causa al estado que el Alguacil de ese despacho practicara la citación de la abogada MARÍA C. CANCINO PRADOS.

Aunado a ello, de acuerdo a lo narrado, se observa en el caso sub lite escrito de contestación de la demanda, por parte de la defensora judicial MARÌA C. CANCINO PRADO, en representación judicial de los herederos desconocidos del de cujus MARCOS MANZARDO PASIN. Por ende, mal podía el tribunal de instancia retrotraer la causa al estado que se practique la citación de la defensora judicial de los herederos desconocidos y anular las actuaciones que rielan a partir de los folios CINCUENTA Y OCHO (58) al OCHENTA Y SEIS (86), dado que si bien es cierto, que mediante diligencia de fecha 15 de noviembre de 2006 el Alguacil accidental consignó copia de la compulsa firmada por la defensora judicial, en la cual se omitió el sello de diario, quedando sin diarizar la referida actuación, no es menos cierto que el Secretario es el funcionario judicial que tiene a su cargo dar fe de los actos y de las resoluciones del Juez, para que estos gocen de fecha cierta, autenticidad y eficacia jurídica, en tanto que las anotaciones en el Libro Diario conforme al artículo 113 del Código de Procedimiento Civil hacen fe de las menciones que contienen salvo prueba en contrario, es decir, su valor probatorio es menor al que emana de los actos procesales, los cuales gozan de autenticidad, no pudiendo atacarse por lo que se desprende del Libro Diario la carencia de validez por la falta del asiento correspondiente teniendo claro, que si los autos son irregulares o viciados prevalecerá la mención en el libro indicado, señalando el procesalista patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su libro “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, página 355 y 356, lo siguiente:

“ Si una actuación judicial no está diarizada, la omisión no causa nulidad, ni puede presuponerse la falta de fecha cierta del acta respectiva. La diarización del acto procesal es un requisito accidental (Art. 206) que, como se ha dicho, sólo contribuye a garantizar la fecha cierta de los actos procesales en general cumplidos en una audiencia determinada, pero en nada compromete la esencia del acto. Tampoco puede afirmarse que la parte tenga derecho a informarse de lo acontecido en el proceso a través del Libro Diario, y que la falta de referencia al acto en los asientos del mismo pueda causar indefensión: la parte, estando a derecho, se entera de lo ocurre en la dinámica procesal por virtud del mismo proceso, del expediente, según el principio consagrado en el artículo 12”.

Asimismo, que se cumplió con la finalidad del acto, dado que la defensora judicial procedió a dar contestación a la demanda en fecha 08 de enero de 2007 folios 62 al 63, razón por la cual la reposición decretada no se ajusta a los supuestos normativos descritos anteriormente, que consagran una vía de control constitucional y legal en pro de una sana administración de justicia, que no puede ser usada para subsanar errores de las partes, siendo el proceso un medio para la obtención de la justicia más no para su obstaculización, exigiendo formalidades indebidas o innecesarias con interpretaciones que atentan contra el enunciado del primer aparte del artículo 26 Constitucional, el cual dispone:

“…El estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles...”.

Así lo ha dicho indicado Máximo Tribunal en sentencia de fecha 06 de marzo de 2003, que dejó asentado:

“… Es así que en sentencia del N° 388, de fecha 21 de septiembre de 2002, expediente N° 00-213, se expresó:
“… el recién aprobado texto constitucional establece que el proceso es el medio utilizado para hacer efectiva la justicia, donde no debe verse este, como un conjunto de actividades que van en defensa de un fin particular, sino como aquel que tiene como objetivo ir en procura de salvaguardar los intereses de la colectividad como institución fundamental de la sociedad, porque este, en ningún caso puede estar supeditado a formalismos que subordinen la justicia al proceso, menoscabando los intereses del colectivo.
De igual forma, en sentencia del 07 de marzo de 2002, ratificando el criterio expuesto y ampliando aún más su contenido manifestó:
“En numerosas decisiones de este alto Tribunal, se ha explicado la necesidad de que las reposiciones acordadas, además de corregir vicios efectivamente ocurridos en el trámite del juicio, persigan una finalidad útil, esto es, que restauren el equilibrio de las partes en el proceso, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 del vigente Código de Procedimiento Civil… (…)
De lo expuesto se desprende, que los administradores de justicia no procederán a decretar reposiciones cuando de las mismas se desprenda que serían inútiles, máxime si los fallos han cumplido con el principio finalista para el ejercicio del derecho a la defensa reconocido en un estado democrático y social de derecho y de justicia social consagrado en nuestra Carta Magna en su artículo 2…”.

Congruente con todo lo expuesto, la reposición decretada sería a todas luces inoficiosa, por cuanto no se han vulnerado los derechos señalados por el a quo inherentes a las partes, por manera que una reposición en el presente caso- como ya se dijo- sería inútil, toda vez que ocasionaría un gravamen mayor a la actora y constatado como ha sido la legalidad de lo actuado, mal podría retrotraerse la causa al estado indicado por el a quo, por lo que resulta forzoso para este Tribunal revocar el auto apelado y ordenar la continuación de la causa en el estado en que se encontraba al momento de proferirse el auto impugnado. Y ASÍ SE DECIDE.

III
DISPOSITIVO DEL FALLO

Por los razonamientos de hecho y de derechos antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantiles y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 18 de julio de 2008, por el abogado SANTOS LÓPEZ ORTA, apoderado judicial de la ciudadana TERESITA MARGOT RIVERA SALTOS, contra el fallo proferido por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 14 de julio de 2008, que anulo las actuaciones cursantes desde el folio 58 al folio 86 y ordenó la reposición de la causa al estado que el Alguacil de esa dependencia judicial practicare la citación de la defensora judicial de los herederos desconocidos del de cujus, quedando en consecuencia revocado el referido fallo.

SEGUNDO: Se ordena la continuación de la causa, en el estado en que se encontraba para el momento en que dictó el fallo recurrido.

TERCERO: Por la naturaleza de lo decidido, no hay especial condenatoria en costas.

Se ordena expedir copia certificada de la presente sentencia, a los fines previstos en el artículo 248 ibídem.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación, a los treinta (30) días del mes de enero de dos mil nueve (2009).
EL JUEZ,

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ
LA SECRETARIA ACC.,

Abg. ROCÍO FRANCO

En esta misma fecha siendo las tres y veinte minutos de la tarde (2:40 p.m.), se publicó, registró y agregó al expediente la anterior sentencia, constante de ocho (8) folios útiles.
LA SECRETARIA ACC.,

Abg. ROCÍO FRANCO

AMJ/RFM/yj.-
Exp.: No. 08-10234