TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
El JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL
MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION
JUDICIAL DEL AREA MERTROPOLITANA DE CARACAS

PARTE ACTORA

Ciudadana MILAGROS MALDONADO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. 1.375.236. APODERADOS JUDICIALES: MAXIMO FEBRES SISO, MARITZA PARRA GONZÁLEZ y MAX COLOMA, letrados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 33.335, 83.855 y 124.034, respectivamente.

PARTE DEMANDADA

Ciudadano JOSE LUIS FALCÓN GUZMÁN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. 1.756.379. APODERADO JUDICIAL: SALVADOR RUBÉN YANNUZZI RODRÍGUEZ, letrado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 11.566.

MOTIVO
ACCIÓN MERODECLARATIVA
(CUADERNO DE MEDIDAS)

OBJETO DE LA PRETENSIÓN: unas bienhechurías constituidas por una casa denominada “MADRUGADA GRAN ROQUE”, ubicada frente a la calle La Playa de la Isla denominada Gran Roque, Parque Nacional Archipiélago Los Roques.

I

Con motivo de la decisión dictada el 11 de abril de 2008 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó el decreto de la medida innominada solicitada por la parte actora, en el juicio que por ACCIÓN MERODECLARATIVA sigue la ciudadana MILAGROS MALDONADO en contra del ciudadano JOSÉ LUIS FALCON G., ejercieron recurso de apelación el 23 de abril de 2008 los abogados MÁXIMO FEBRES SISO y MARITZA PARRA GONZÁLEZ, letrados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 33.335 y 83.855, respectivamente, apoderados judiciales de la parte actora.

Oído en un solo efecto el referido recurso el 14 de julio de 2008 por el A-quo, se remitieron los autos al Superior Distribuidor, el cual los asignó a esta Alzada para su conocimiento y decisión, abocándose a tales efectos el 11 de agosto de 2008, fijando el décimo (10º) día de despacho para que tuviese lugar el acto de informes.

En el acto de informes verificado el 13 de Octubre de 2008, comparecieron ambas partes, mediante sus representantes judiciales, consignaron sus escritos respectivos. El 05 de noviembre de 2008 en el lapso previsto para las observaciones a los informes, las partes concurrieron e hicieron uso de su derecho y en consecuencia se dijo “Vistos”.

II
MOTIVA
Vista la apelación interpuesta por los abogados MÁXIMO FEBRES SISO y MARITZA PARRA GONZÁLEZ en contra de la decisión dictada el 11 de abril de 2008 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, esta Superioridad se adentra al análisis de la misma y al subsecuente pronunciamiento.

En el juicio que por ACCIÓN MERODECLARATIVA sigue la ciudadana MILAGROS MALDONADO en contra del ciudadano JOSÉ LUIS FALCON G., el Juzgado Sexto de Instancia negó el decreto de la medida innominada solicitada en el libelo de demanda, por no encontrarse cumplido los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Por decisión del 11 de abril de 2008 (Folios 1 al 2), el A quo negó el decreto de la medida cautelar innominada solicitada por la parte demandante, señalando lo siguiente:

“ (…) De igual manera este juzgador no deberá decretar una medida judicial como la solicitada, si no aparece comprobada la supuesta mala fe que el actor le atribuye al demandado, sin sustentación alguna que permita deducir una amenaza cierta de que éste pueda observar una conducta censurable orientada a impedir la ejecución de la sentencia o hacerse efectiva la pretensión bien sea por que se insolvento real o fraudulentamente o por que de una u otra manera haya ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal, lo cual pudiese considerarse imposible por cuanto de los documentos consignados a los autos se pudo verificar:
1.- documento de compra venta del referido inmueble, en el que solo se identifica como comprador al ciudadano José Luís Falcón (folio 163).
2.- recibo de pago por concepto de participación en la adquisición de bienhechurías ubicadas en el Archipiélago los Roques por parte del ciudadano José Luis Falcón Guzmán a la ciudadana Milagros Maldonado Blaubach (folio 35).
En este orden de ideas, cabe resaltar que una de las características básicas de las medidas innominadas es que contiene el componente de la discrecionalidad del juez, y esto se evidencia cuando la norma enuncia el “Tribunal podrá”; pero la potestad del órgano judicial se encuentra limitada por otros supuesto, que de verificarse no seria posible el decreto de dichas cautelares, como es el caso de que la providencia cautelar solicitada bajo la denominación de “medida innominada” se ajuste a las condiciones normativas y a la finalidad asegurativa de las “medidas nominadas”, es decir, que se pretenda el decreto de una providencia cautelar atípica, cuando pueda dictarse de forma típica. La providencia cautelar atípica implica una adaptación mas precisa al caso concreto y tiene como objeto dar una garantía en el proceso, que no podría procurarse mediante el decreto de las providencias cautelares descritas e individualizadas en nuestra normativa.
(omisiss)
Es necesario señalar también que no basta sólo el alegato formulado por el apoderado actor para la procedencia del decreto de la medida innominada, sino que debe demostrar, como se desprende de la propia ley, al menos la existencia de indicios graves concordantes entre si, que lleve al juzgador a la necesidad de decretar la referida medida. En efecto, por su característica instrumental, las medidas cautelares no están aisladas de su utilidad básica para el proceso, y por ello escapan al capricho tanto de las partes que las solicitan, como del propio juez.
Analizada la tutela cautelar solicitada con los criterios expuestos, considera el Tribunal que no se encuentran llenos los extremos que le autorizan a decretarla, siendo que el Juez no esta obligado a conceder ninguna medida si se opone a ello su prudente arbitrio.
De conformidad con lo anteriormente expuesto y el poder discrecional, observa este Juzgador que en el presente caso no se evidencia la existencia de los requisitos concurrentes necesarios para la procedencia de la medida preventiva solicitada, y al no verificarse la concurrencia de los extremos establecidos en el Código de Procedimiento Civil, es deber de este sentenciador NEGAR el decreto de la providencia de la medida innominada solicitada, y así se decide.(…Omissis…)” (sic).

Negada la medida cautelar solicitada, los abogados MÁXIMO FEBRES SISO y MARITZA PARRA GONZÁLEZ, recurrieron la mencionada decisión la cual fue oída en un solo efecto.

Con respecto a la referida decisión, el abogado SALVADOR RUBÉN YANNUZZI RODRÍGUEZ, apoderado judicial de la parte demandada en el presente juicio, compareció ante esta Alzada en el acto de informes y señaló lo siguiente:

• Que debe expresar a esta Superioridad como punto previo que la actitud asumida por la parte actora está dirigida a cercenar o impedir que el demandado ejerza su derecho de defensa, ya que el mismo por razones médicas ha estado fuera del país y no se pudo citar personalmente, motivo por el cual la citación fue hecha por cartel y no contestada la demanda por la parte accionada, el A-quo ordenó designar Defensor Ad-litem;
• Que la parte actora se niega a que se cite al Defensor Ad-litem al no suministrar las expensas necesarias para llevar adelante la defensa del demandado, lo que constituye fraude procesal;
• Que la accionante intenta ventilar lo relacionado con la medida a espaldas del demandado;
• Que es evidente que en el presente caso no se cumplen con los extremos legales para que proceda la medida cautelar innominada solicitada por la demandante, que es condición sine qua non para el decreto de la medida;
• Que en cuanto al fumus boni iuris, el derecho reclamado corresponde a la decisión de fondo, en razón de que la pretensión de la parte actora está dirigida a que se declare que la misma es copropietaria con el demandado en partes iguales del inmueble descrito en autos;
• Que con respecto al periculum in mora debe ser probado por el solicitante de la medida, lo cual no ha ocurrido en el presente caso;
• Que la aspiración de la actora con la solicitud de medida es adelantar el cumplimiento y ejecución de la demanda;
• Finalmente solicita que se confirme la decisión recurrida.

Asimismo, comparecieron los apoderados judiciales de la parte actora, quienes adujeron:

• Que la parte actora demandó para que se convenga o en su defecto se declare la comunidad ordinaria, en partes iguales sobre unas bienhechurías constituidas por la casa denominada “MADRUGADA GRAN ROQUE”;
• Que con el libelo se consignó como recaudos de la demanda ochenta y un (81) documentales que evidencian el derecho reclamado;
• Que la parte demandada actúa de mala fe y de manera fraudulenta al tramitar a su nombre los documentos relativos a las referidas bienhechurías;
• Que se encuentran cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil;
• Que el A-quo tardó dos (2) años en el pronunciamiento acerca de la medida solicitada, lo que propiciaría la consumación de un fraude en contra de la demandante al permitir con este retardo, que se realice cualquier operación de enajenación sobre el inmueble;
• Que el A-quo silenció las pruebas aportadas para justificar la medida, examinando solo dos (2) documentales;
• Que la decisión impugnada es nula, por cuanto no valoró las ochenta y un (81) documentales consignadas que evidencian la presunción de buen derecho;
• Que por estas razones el A-quo incurrió en incongruencia, silencio de pruebas e inmotivación;
• Que por todo lo expuesto los vicios denunciados violan el debido proceso y el derecho a la defensa, por lo que solicitan se declare con lugar la apelación y se anule la decisión recurrida.

En el lapso de observaciones, compareció la representación judicial de la parte demandada y expuso lo siguiente:

• Que la parte actora incurre en expresiones difamatorias al imputar al demandado actuaciones fraudulentas, por lo que solicitaba que conforme con lo previsto al artículo 171 del Código de Procedimiento Civil, se ordene apercibir al demandante y sus apoderados;
• Que las copias certificadas consignadas por la parte actora, marcadas “A” no son los documentos a que alude el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto una gran parte de las copias que conforman la certificación hecha por el A-quo, son instrumentos privados por lo que son inadmisibles en esta instancia y en tal razón pide que sean desestimadas;
• Que las aseveraciones de la actora es materia del fondo de la controversia;
• Que no se llenan los extremos exigidos en la ley para el decreto de la medida, por lo que debe negarse la cautelar solicitada, tal como lo hizo el A-quo;
• Que la actora reconoce que el demandado es el propietario del inmueble, al señalar la existencia de documentos que le acreditan tal carácter, y por tanto incurre en confesión;
• Que de los documentos consignados por la actora ante el A quo, se deriva la certeza de que el propietario es el demandado;
• Finalmente solicitó se confirmara la decisión recurrida.

Así también, en el referido lapso comparecieron los apoderados judiciales de la parte actora, quienes rebatieron las afirmaciones expresadas por la parte demandada, arguyendo lo siguiente:
• Luego se efectuar un resumen de las diligencias verificadas ante el A-quo para impulsar el proceso, afirmó que su proceder está ajustado a derecho, por cuanto después de la designación del abogado YANUZZI, como defensor Ad-litem, se habían opuesto a ese nombramiento;
• Que el A-quo fue sorprendido en su buena fe, por el abogado GONZALO SALIMA, quien deliberadamente actúa como entrometido al dar por cierto que el abogado SALVADOR YANUZZI atiende casos profesionales conjuntamente con el demandado y que este último se encontraba fuera del país;
• Que el A-quo ignoró las observaciones que hizo la parte actora sobre el nombramiento del Defensor Ad-litem;
• Continuó solicitando la nulidad de la sentencia recurrida;
• Finalmente ratificaron la procedencia de la cautelar innominada solicitada y piden al Tribunal que si lo considera necesario, haga uso del artículo 514 del Código de Procedimiento Civil y oficie a la Autoridad Única del Parque Nacional Los Roques a objeto de que se remitan actuaciones cursantes en esa entidad.

Esta Alzada Observa:

El decreto de las medidas cautelares debe basarse en ciertas condiciones que tienen que concurrir copulativamente, ellos son, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la prueba de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Las medidas cautelares se encuentran establecidas en nuestra legislación para asegurar la eficacia del proceso y evitar que el fallo definitivo que dirima la controversia pueda resultar ilusorio.

En ese sentido, una de las características fundamentales de las medidas cautelares en general, es su instrumentalidad, significándo que no constituyen un fin en sí mismas, sino que están predeterminadas mediata o inmediatamente a un juicio principal.

Nuestro Máximo Tribunal de Justicia en Sala de Casación Civil por sentencia del 30 de junio de 2005 (Exp. N° AA20-C-2004-000966), estableció lo siguiente:
“(…Omissis…) en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tiene una trascendencia jurídica tal que haga necesario la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza que se produzca es posible en la realidad (…)
el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautelar solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.(…Omissis…)”

Asimismo, para la procedencia de las medidas innominadas, además de las exigencias del articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, se requiere del periculum in damni, es decir, el peligro o temor fundado de que se le pueda causar a la parte, en este caso a la actora, una lesión grave o de difícil reparación, como lo contempla el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem.

Ahora bien, el Tribunal de la causa fundamentó su negativa a la solicitud, en el hecho de que no se encontraban llenos los extremos establecidos en el Código de Procedimiento Civil.

La referida norma exige que para la procedencia de la medida cautelar estén llenos, de manera concurrente, los siguientes extremos:

1. Que exista presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo;
2. Que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama; y
3. Que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra;

En este sentido, el autor Rafael Ortiz Ortiz, nos dice que el periculum in mora constituye:

“(…) la probabilidad de que el contenido del dispositivo de la sentencia pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales (...)” Rafael Ortiz Ortiz, “Introducción al Estudio de las Medidas Cautelares Innominadas, Tomo I, pág. 43

A su vez, la doctrina ha definido el fumus boni iuris como “la apariencia del buen derecho”, es decir, que es la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte que solicita la medida, la cual deberá presentar por cualquier forma y de manera sumaria un medio de prueba que constituya presunción grave de la anterior circunstancia y del derecho que se reclama.

Respecto del periculum in damni, la doctrina ha mantenido que el mismo debería contener la probabilidad formal, inminente y garantizada de los hechos que el accionante alega, ya que al no decretarse la medida cautelar solicitada se le genera un daño irreparable al bien.

Con relación al cumplimiento del primer requisito previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (Fumus boni iuris), la parte recurrente consignó en el lapso establecido para los informes ante esta Alzada, copias certificadas del expediente signado con el Nº 2006-13324 (nomenclatura del Tribunal A-quo), del cual se observa de los folios 73, 77 al 79, 82, 84, 85 87 al 89, 91 al 95, 97 al 101, 105 al 126, 128, 130 al 134, 136, 137, 140 al 169, 218 al 343, instrumentos consistentes en recibos, facturas y actuaciones del tribunal de la causa que tienen el valor procesal contenido en el artículo 1.384 del Código Civil. En cuanto a las copias simples, cursantes a los folios 74 al 76, 80, 81, 83, 86, 90, 96, 102 al 104, 127, 129, 135, 138, 139, 170 al 217, 358 al 363 las mismas no tienen valor procesal por cuanto no se trata de los instrumentos a que se refiere el artículo 520 Código de Procedimiento Civil, por lo cual se desestiman.

Asimismo, la parte demandada consignó documentos en copias simples, los cuales cursan a los folios 16 al 30, los cuales igualmente deben ser desestimados por razones idénticas a las anteriores es decir, aquellos no son susceptibles de ser promovidos en segunda Instancia.

De los instrumentos consignados por la parte actora, anteriormente valorados, especialmente de los recibos por Bs.60.000 del 03 de noviembre de 1986 (F.73), por Bs.22.000 del 23 de agosto de 1994 (F.106) y los alusivos a alquileres entre las partes (Fols. 141 al 168), asi como los justificativos de testigos del 05 de octubre de 2005 (Fols. 108 al 115) y 09 de febrero de 2006 (Fols. 116 al 123), se configura, en esta etapa del proceso, la presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

En lo atinente al periculum in mora, de los instrumentos producidos por la representación de la parte actora (Folios 73, 77 al 79, 82, 84, 85 87 al 89, 91 al 95, 97 al 101, 105 al 126, 128, 130 al 134, 136, 137, 140 al 169, 218 al 343) y de los ya examinados, esta Alzada no observa que de los mismos se derive la presunción de que pueda quedar ilusoria la posible ejecución del fallo definitivo.

Tampoco se evidencia de los referidos instrumentos que exista temor fundado que se le pueda causar un daño de difícil reparación a la parte peticionante de la medida y que constituye el eje central de la cautelar peticionada.

De manera que, debe concluir esta alzada en la improcedencia de la medida solicitada, conforme a lo dispuesto en los artículos 585 y 588 PARÁGRAFO PRIMERO del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

Es por ello que resulta forzoso confirmar la resolución recurrida, con una motivación distinta y que no altera el dispositivo del auto dictado el 11 de abril de 2008 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual negó la medida innominada solicitada por la actora.

En consecuencia, debe declararse sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, debiendo condenársele en costas de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

III
DE LA DECISION

Por las motivaciones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta la siguiente sentencia:

PRIMERO: Se CONFIRMA, con base en una motivación distinta, la decisión dictada el 11 de abril de 2008 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, mediante la cual negó el decreto de la medida innominada solicitada por la parte actora en el juicio que por ACCIÓN MERODECLARATIVA sigue la ciudadana MILAGROS MALDONADO en contra del ciudadano JOSÉ LUIS FALCON G.;

SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por los abogados MÁXIMO FEBRES SISO y MARITZA PARRA GONZÁLEZ;

TERCERO: Se condena en costas a la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Regístrese y Publíquese la presente decisión.

Dada, firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad capital de la República, a los veintiocho(28) días del mes de Enero de dos mil nueve (2009). Años 198° y 149°.
EL JUEZ

Dr. ALEXIS CABRERA ESPINOZA
LA SECRETARIA

ABOG. ANA MORENO V.

En esta misma fecha, siendo las tres y veinticinco de la tarde (3:25 p.m.), se publicó y registró la presente decisión.
LA SECRETARIA

ABOG. ANA MORENO V.
EXP. Nº 9943
AJCE/AMV/fccs