TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL
JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXPEDIENTE Nº 5.771
PARTE ACTORA:
Sociedad mercantil CENIT RECORDS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda el 28 de agosto de 2006, bajo el Nº 32, Tomo 176-A-SDO, representada judicialmente por los abogados en ejercicio JUAN DE DIOS NAVEDA CASTILLO e YRAIMA RODRÍGUEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 112.829 y 64.597 respectivamente.

PARTE DEMANDADA:
HANY ELÍAS KHAWAM RABAT, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 15.635.356, representado judicialmente por los profesionales del derecho ALEXIS ENRIQUE AGUIRRE SÁNCHEZ, ANA LORENA RIVAS RANGEL, CARLOS DANIEL LINAREZ y JOSÉ JESÚS JIMÉNEZ LOYO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 57.540, 109.327, 69.065 y 66.350 respectivamente.

MOTIVO:
Apelación contra la decisión dictada el 18 de junio de 2008 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Cumplido el trámite administrativo de sorteo de expedientes, correspondió a este tribunal superior conocer de la presente causa a fin de resolver el recurso de apelación ejercido el 2 de julio de 2008 por la abogada ANA LORENA RIVAS RANGEL en su condición de co-apoderada judicial del demandado HANY ELÍAS KHAWAM RABAT, contra el fallo dictado por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 18 de junio de 2008, que declaró sin lugar la oposición formulada por el querellado contra las medidas cautelares decretadas los días 9 de abril y 9 de mayo de 2008, en el juicio de resolución de contrato y cobro de daños y perjuicios seguido entre las señaladas partes.
El recurso en mención fue oído en un solo efecto mediante auto del 16 de julio de 2008, ordenándose la remisión de las copias certificadas pertinentes al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
El 13 de agosto de 2008 se recibieron por secretaría las actuaciones; el 19 de septiembre del mismo año se les dio entrada y por cuanto se observó la inexistencia de la diligencia de apelación y del auto que proveyó, se devolvió el expediente al tribunal de primera instancia a los fines de que se incorporaran dichas actuaciones. Una vez corregida la falta de instancia, el 10 de octubre de 2008 se fijó el décimo día de despacho siguiente para la presentación de informes.
En fecha 5 de noviembre de 2008 el abogado JUAN DE DIOS NAVEDA CASTILLO, co-apoderado judicial de la sociedad mercantil CENIT RECORDS C.A., presentó escrito de informes constante de 3 folios y un anexo, consistente en copia simple de la sentencia dictada el 1 de octubre de 2008 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en el juicio que por nulidad de contrato sigue HANY KHAWAM contra CENIT RECORDS C.A., que confirmó la negativa de la medida cautelar innominada solicitada por el actor. También rindió informes el abogado ALEXIS ENRIQUE AGUIRRE SÁNCHEZ en su condición de apoderado judicial del ciudadano HANY ELÍAS KHAWAM RABA, en 17 folios.
El 19 de noviembre de 2008, los profesionales del derecho CARLOS DANIEL LINAREZ y JOSÉ JESÚS JIMÉNEZ LOYO consignaron escrito de observaciones a los informes presentados por el abogado JUAN DE DIOS NAVEDA CASTILLO, constante de quince folios; igualmente, la abogada YRAIMA RODRÍGUEZ presentó escrito de observaciones a los informes de los abogados accionados, constante de once folios, acompañado de tres anexos, a saber: a) copia simple del contrato de representación artística celebrado entre las partes (folios 142 al 153); b) copia simple de actuaciones del juicio de cobro de prestaciones sociales seguido por el demandado contra la empresa POLMAR ADUANAS C.A. ante el Juzgado Décimo Sexto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas (folios 154 al 200), y c) copia simple de la sentencia pronunciada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio de esta Circunscripción Judicial en fecha 14 de agosto de 2008, que declaró perimida la instancia, en el juicio que por nulidad de contrato sigue HANY KHAWAM contra CENIT RECORDS C.A. (folios 201 al 207).
En fecha 8 de diciembre de 2008 la abogada YRAIMA RODRÍGUEZ, en representación de CENIT RECORDS C.A., presentó escrito “aclarativo”, acompañado de dos anexos, a saber: a) página 96 del diario Últimas Noticias del martes 18 de noviembre del 2008, donde aparece publicada la información de que al demandado se le revocó la medida de prohibición de salir de Caracas (folio 218) , y b) copia simple del escrito de apelación consignado por los apoderados judiciales del ciudadano JESÚS ALBERTO KAUAM ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (folios 219 al 229).
El 10 de diciembre de 2008 el tribunal dijo “VISTOS” y fijó un lapso de treinta días consecutivos para sentenciar, contado a partir de esa data.
Encontrándonos dentro de dicho plazo, el tribunal pasa a decidir, con arreglo a la narración, consideraciones y razonamientos seguidamente expuestos:
-SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA-
De las actuaciones remitidas a esta superioridad en copia certificada a los fines de que se decidiera el recurso de apelación al que se hizo referencia líneas arriba, se desprenden los siguientes eventos procesales:
En fecha 27 de mayo de 2008 los profesionales del derecho JUAN DE DIOS NAVERA CASTILLO e YRAIMA RODRÍGUEZ, en su calidad de apoderados judiciales de la empresa CENIT RECORDS C.A., demandaron al ciudadano HANY ELÍAS KHAWAM RABAT por resolución de contrato de representación artística y cobro de daños y perjuicios, solicitando a la vez que se decretaran las siguientes medidas cautelares:
“1) Prohibir al ciudadano HANY ELIAS (sic) KHAWAN RABAT, titular de la cédula de identidad N°. V-15.635.356, (HANY KAUAM) presentarse a cantar o actuar en algún evento o espectáculo o suscribir contratos o compromisos verbales con terceros, sin la debida representación artística de la empresa CENIT RECORDS, C.A.
2) Se abstenga de usar los bienes muebles propiedad de CENIT RECORDS, C.A. sin su autorización y devolver inmediatamente la guitarra identificada APX900UM y el STRAP COTTON identificado 990667073 (anexamos las respectivas facturas marcadas “M” y “N”.
3) Acordar, decretar y practicar en el transcurso del juicio medidas de embargo o secuestro contra los bienes que use indebidamente EL ARTISTA, propiedad de LA EMPRESA, y contra los ingresos que perciba por sus presentaciones o actuaciones o por cualquier otro concepto relacionado con la carrera del artista, tanto en las taquillas de recaudación, o cuentas bancarias y suspender los eventos en que pueda presentarse de manera personal sin la representación de CENIT RECORDS, C.A.
4) Prohibir a la agrupación CALLE CIEGA, la fijación y/o la inclusión y salida al mercado tanto a nivel Nacional como Internacional, del tema que EL ARTISTA grabo (sic) a dúo en su nuevo disco y/o fonograma, por no contar con la autorización de la empresa que lo representa artísticamente CENIT RECORDS, C.A, para la cesión ni para la grabación.
5) Prohibir a EL ARTISTA usar el logotipo, tipografía de la letra y nombre comercial Registrado ante el SAPI, y el dominio de Internet hanykauam.com, propiedad de CENIT RECORDS, C.A. Anexamos los respectivos elementos marcados “O” y “P””.

Por auto de fecha 9 de abril de 2008 el Juzgado de la causa Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem, decretó las siguientes medidas cautelares innominadas:
“Se Prohíbe al ciudadano HANY ELIAS (sic) KHAWAM RABAT, titular de la cédula de identidad No. V-15.635.356, (HANY KAUAM) presentarse a cantar o actuar en algún evento o espectáculo o suscribir contratos o adquirir compromisos verbales con terceros, sin la debida representación artística de la empresa CENIT RECORDS, C.A., hasta tanto se dicte decisión definitiva en este proceso que ponga fin al presente litigio.
Se Prohíbe al ciudadano HANY ELIAS (sic) KHAWAM RABAT, titular de la cédula de identidad N°. V-15.635.356, a usar el logotipo, tipografía de la letra y nombre comercial Registrado ante el SAPI, y el dominio de Internet hanykauam.com, propiedad de CENIT RECORDS, C.A. hasta tanto se dicte decisión definitiva en este proceso que ponga fin al presente litigio”.

Al propio tiempo dispuso notificar al ciudadano HANY ELÍAS KHAWAN RABAT con el propósito de imponerlo de las mismas, negando las restantes medidas innominadas peticionadas
La demanda fue reformada el 9 de abril de 2008, ratificándose las pretensiones resolutoria e indemnizatoria, así como el pedimento de las medidas cautelares innominadas, adicionándose la solicitud de medida preventiva de secuestro sobre la guitarra identificada APX900UM, de esta manera:
“En virtud de que EL ARTISTA esta (sic) realizando presentaciones sin LA AUTORIZACION (sic) de LA EMPRESA, y utiliza indebidamente los bienes muebles propiedad de la empresa en las mismas como es el caso de la guitarra identificada APX900UM, en la factura original que cursa en autos marcada con la letra “M”, y por cuanto existe fundado temor de que no la devuelva a la empresa voluntariamente, y en la inteligencia de que esa guitarra es la que utiliza en sus presentaciones NO AUTORIZADAS y es el instrumento fundamental para las presentaciones, y en atención a que le esta (sic) dando un mal uso y pueda causarle un daño material, y por cuanto el contrato privado de representación artística autoriza y faculta a nuestra representada a impedir el uso de cualquier bien mueble mediante medidas preventivas, solicitamos se sirva DECRETAR MEDIDA PREVENTIVA DE SECUESTRO sobre la mencionada guitarra identificada APX900UM, Marca YAMAHA, color azul, conforme a la factura original marcada “M”, donde consta que es propiedad de CENIT RECORDS, C.A. y se designe DEPOSITARIO de la misma a la parte demandante. Todo ello conforme a los artículos 588, ordinal 2°, y 599, ordinal 2° del código (sic) de procedimiento (sic) (ilegible) y se sirva librar los respectivos oficios a la Oficina Ejecutora (ilegible) Medidas para la practica (sic) de la medida solicitada”.

Mediante auto del 9 de mayo de 2008 el juzgado a quo, de conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 1° del artículo 599 eiusdem, decretó medida de secuestro “sobre el bien mueble constituido por una guitarra APX9ooUM, color azul, tal y como consta de la factura original consignada marcada M, Nro. 00000031103, de fecha 27 de octubre del 2007”, librando comisión a los fines de su práctica.
El 14 de mayo de 2008 la abogada ANA LORENA RIVAS RANGEL, en su condición de apoderada judicial de HANY ELÍAS KHAWAN RABAT, consignó escrito a través del cual alegó vicios en la notificación de la medida cautelar, por cuyo motivo pidió que se declarara la nulidad “de la actuación contenida en el folio 34 del Cuaderno de Medidas y de todo lo actuado que tenga relación o pretenda tenerla con dicho fallido intento de notificación”; asimismo, que se declarara que es su diligencia de 12 de mayo de 2008 el acto hábil “para considerarnos notificados de las medidas impuestas”, oponiéndose finalmente “a las medidas acordadas en la decisión que riela a los folios 22 al 30 del Cuaderno de Medidas”; no obstante que al comienzo de dicho escrito expresó que presentaba “formal oposición sobre las medidas cautelares dictadas por este Tribunal”, y no solamente contra las acordadas “en la decisión que riela a los folios 22 al 30”, que es precisamente la providencia cautelar innominada.
En fecha 4 de junio de 2008 el abogado JUAN DE DIOS NAVEDA CASTILLO, en representación de CENIT RECORDS C.A., consignó ante el a quo escrito de alegatos, produciéndose el pronunciamiento apelado, como antes se dijo, el 18 de junio de 2008, cuyo dispositivo reza:
“Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECLARA:
1)SIN LUGAR la oposición interpuesta por la parte demandada mediante escrito de fecha 14 de mayo del 2008, en contra de las medidas cautelares decretadas por este Tribunal en el presente proceso.
2)SE RATIFICA (sic) en todas y cada una de sus partes las medidas preventivas decretadas por este juzgado mediante decisiones de fecha (sic) 09 de abril y 09 de mayo del años (sic) 2oo8 (sic).
De conformidad con lo previsto por el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la parte demanda, a pagar las costas causadas en la presente incidencia, por haber resultado totalmente vencida en la misma”.

En virtud de la apelación de la parte demandada, a esta instancia revisora concierne examinar la recurrida a los fines de determinar si la misma está ajustada a derecho, o viceversa, ya que en situaciones como la que hoy nos ocupa, el juez de alzada asume la plena jurisdicción a tales efectos, según reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.
En los anteriores términos quedó planteada la cuestión cautelar a dilucidarse en esta oportunidad.
-II-
MOTIVOS PARA DECIDIR
PRIMERO.- En los informes presentados en este grado jurisdiccional, el abogado ALEXIS ENRIQUE AGUIRRE SÁNCHEZ solicitó que de conformidad con lo establecido en los artículos 206 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se declarara la nulidad de la actuación contenida en el folio 34 del Cuaderno de Medidas “y de todo lo actuado que tenga relación o pretenda tenerla con dicho fallido intento de notificación”; asimismo, que se declarara que la diligencia suscrita por la abogada ANA LORENA RIVAS RANGEL es “el acto hábil para considerarnos notificados de las medidas impuestas”.
Para decidir, se observa:
La actuación cuya declaratoria de nulidad se solicita no cursa en este expediente, lo que imposibilita conocer in extenso su contenido y consecuencialmente verificar si hay razones valederas para decretar la nulidad solicitada; siendo así, se declara improcedente el pedimento de nulidad.
En cuanto a lo segundo, aprecia el juzgador que no forma parte del thema decidendum de la alzada determinar si es la actuación de fecha 12 de mayo de 2008 de la abogada ANA LORENA RIVAS RANGEL, el acto hábil a partir del cual debe considerarse al demandado notificado de las medidas impuestas, ya que si bien en la recurrida se hizo alusión al alegato relativo a los vicios de la notificación, afirmando el a quo que en fecha 12 de mayo de 2008 el alguacil dejó constancia de haber dejado en las manos del demandado la boleta de notificación que lo ponía en conocimiento de las medidas decretadas en este proceso; que en esa misma fecha la parte demandante consignó cartel de notificación publicado en el diario “El Universal” y la abogada ANA LORENA RIVAS RANGEL, en nombre del accionado, se dio expresamente por notificada “de las medidas cautelares en cuestión”, declarando con base en ello que no existió el vicio delatado, sin embargo la recurrida en ningún momento estableció que la notificación del demandado se verificó en una fecha distinta al 12 de mayo de 2008, por ende, no alcanza a comprender este tribunal cuál es el interés de la apoderada recurrente de que se haga una declaratoria sobre un punto que no ha sido en modo alguno controvertido. En razón de lo expuesto, se desestima la petición examinada.
SEGUNDO.- En el capítulo III de sus informes, el nombrado apoderado judicial, “Ante las claras violaciones a los derechos y garantías constitucionales”, solicitó que esta instancia considere “el presente recurso de apelación, como un amparo sobrevenido”; luego, después de traer a colación lo dispuesto en los artículos 112, 98, 19 y 20 de las Constitución y de declarar que su representado es titular de los derechos humanos protegidos por la Carta Magna, alega que prohibirle a su mandante que se presente, cante o actúe supone una violación a sus derechos ciudadanos, por lo que este tribunal debía, en virtud de lo dispuesto en los artículos 19, 26 y 27 de la Constitución, revocar inmediatamente las medidas adoptadas “en contra de su representado que le impidan cantar, presentar y en definitiva actuar y ganarse la vida de forma honrada y lícita”, y consecuente con este planteamiento pidió, valiéndose de la figura del amparo sobrevenido, que se decretara la suspensión provisional de los efectos de la sentencia recurrida, mientras dure la tramitación de la apelación, imputando la violación denunciada al juez de la causa.
La exposición del apoderado del demandado de que la apelación debía considerarse como un recurso de amparo fue conceptuada por los mandatarios de la demandante como una dimisión de la apelación, por lo que pidieron en su escrito de observaciones que se declarara que “no hay materia sobre la cual decidir”.
Para resolver, se observa:
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dijo en su fallo del 20 de enero de 2000, caso Emerio Mata Millán, que “Las violaciones a la Constitución que cometan los jueces serán conocidos por los jueces de la apelación”; posteriormente la nombrada Sala se referiría al amparo sobrevenido, de esta forma:
“Advierte esta Sala que el dispositivo contenido en el artículo 6, numeral 5, no establece per se una modalidad de amparo, como se ha pretendido lo sea el “sobrevenido” sino el reconocimiento de la potestad cautelar del juez que puede a posteriori (una vez abierta la vía de la impugnación en el proceso ordinario), ordenar la suspensión provisional de los efectos de un acto que conoce en vía principal, por haber sido cuestionado a través de los medios ordinarios. Esto quiere decir, que frente a situaciones acaecidas ex novo, ocurridas de forma sobrevenida en el proceso ordinario que se revisa (por medio de las vías y medios judiciales ordinarios preexistentes), y que vulneren o amenacen violar la esfera constitucionalmente protegida, el juez puede, a solicitud de parte, adoptar medidas cautelares, garantizando así, el mantenimiento del status quo procesal, preservando los derechos de las partes en el proceso, frente a intervenciones abruptamente violatorias, que provengan de los sujetos procesales o de terceros.
Es la obligación del Juez Constitucional impedir que las violaciones reales o temidas, se consoliden y hagan irreparable la situación jurídica de la víctima, lo que permite que en algunos casos proceda la acción de amparo incoada a pesar de que están pendientes oposiciones, recursos, etc., si es que ellos no resultan idóneos para evitar o restablecer la situación jurídica infringida, antes que el daño se haga irreparable. Esta realidad es la que permisa al Juez que conoce dentro del proceso de una violación constitucional, evitarla o repararla aplicando los artículos 23, 24 y 26 eiusdem, con lo que por vía incidental impide o repara el agravio constitucional sin llegar al proceso de amparo, a pesar que la ley equívocamente ante este supuesto se refiere al amparo, el cual resulta innecesario ya que el juez, dentro del proceso, repara la situación inconstitucional…”. (Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2001, expediente número 01-0644, caso Jairo Cipriano Rodríguez Moreno).

A juicio de quien sentencia, está claro que lo que pretendió la representación accionada al pedir que se ampare a su cliente decretándose la suspensión provisional de los efectos de la recurrida, debido a que a su criterio el a quo violó garantías y derechos constitucionales del demandado, fue zanjar de forma sumaria lo relativo a la prohibición de actuar que en sede de primera instancia se le impuso al señor HANY KHAWAN; pero ello no puede asimilarse a un desistimiento del recurso ordinario ejercido, pues, dada la trascendencia jurídica que el desistimiento de la impugnación comporta, cualquier manifestación de voluntad en ese orden debe ser inequívoca, es decir, que no deje lugar a dudas de que el real querer del impugnante es el de retirar la impugnación; pero este no es precisamente el caso de autos, toda vez que lo pedido fue que se suspendieran los efectos de aquel mandato judicial prohibitivo “mientras dure la tramitación de la presente apelación”, lo que permite entender, sin ningún esfuerzo interpretativo, que la determinación de la representación apelante fue siempre la de mantener incólume dicho recurso. Así se decide. Se niega en consecuencia el pedimento de que esta alzada declare que no hay material sobre la cual decidir.
En lo concerniente al requerimiento de tutela constitucional, no podemos olvidar que las medidas cautelares se dictaron con motivo de un juicio en el cual la parte demandante alega haber asumido la representación artística del demandado con carácter de exclusividad, a quien tacha de incumpliente, y si bien ello ocurrió inaudita parte, posteriormente, al término del trámite previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, dichas medidas fueron objeto de nueva consideración judicial, acordándose su ratificación. Contra este acto jurisdiccional ratificatorio el demandado se alzó en apelación, debiendo escucharse el recurso, por imperativo legal, en el solo efecto devolutivo, lo que entraña el mantenimiento de las medidas cautelares. Siendo así, mal puede este ad quem declarar que al demandado se le violaron los derechos y garantías constitucionales denunciados como conculcados por el tribunal de primera instancia, y menos suspender los efectos de la recurrida antes de conocer del fondo de la apelación, cuando es harto sabido que la Sala de Casación Civil reiteradamente ha sostenido que la decisión del juez superior que revoca o confirma la medida tiene casación de inmediato; en consecuencia, se declara improcedente el amparo cautelar solicitado.
TERCERO.- El Código de Procedimiento Civil contempla en sus artículos 585 y 588 la posibilidad de que en el proceso judicial se dicten medidas preventivas tendentes a evitar el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en los siguientes términos:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo.- Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.
Parágrafo Tercero.- El tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589”.

Como se pone de manifiesto del contenido literal de las transcritas disposiciones normativas, las medidas cautelares (típicas) requieren de dos requisitos: en primer lugar, la verosimilitud de buen derecho, y, en segundo lugar, el peligro de infructuosidad del fallo.
En cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado, no se trata de un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega al parecer de que quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.
El peligro de infructuosidad consiste en determinar si hay suficientes elementos que constituyan una presunción grave de que la ejecución del mismo pueda quedar ilusoria, ello en atención a la precisión que se tenga del posible fallo que habrá de dictarse, pues sólo así es posible visualizar si la ejecución podría quedar ilusoria, o alguna circunstancia procesal o extraprocesal que obligue a acordar la cautela.
Aparte de ambos requisitos, es menester, si se trata de una medida cautelar innominada, que se dé un tercer elemento, comúnmente denominado periculum in damni, al cual se refiere el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem.
Veamos, pues, si en la situación de autos se dan los supuestos legales para dictar, por un lado, las cautelas innominadas, y por el otro, la medida de secuestro sobre la guitarra.
Para decidir, se observa:
Comoquiera que las medidas cautelares deben estar en perfecta armonía con el objeto de la pretensión, se hace indispensable considerar, aunque sea a grandes rasgos, los hechos que sirven de fundamento a la demanda, así como el objeto de la pretensión. Tales hechos, esquemáticamente discriminados, son los siguientes:
1.- Que en fecha 28 de agosto de 2006 CENIT RECORDS C.A. suscribió un contrato privado de representación artística con el ciudadano HANY ELÍAS KHAWAN RABAT, conocido en el medio artístico como “HANY KAWAN”, el cual tiene por objeto la representación artística de manera exclusiva del demandado, vigente desde el 28 de agosto de 2006, por el término de cinco años.
2.- Que CENIT RECORDS C.A. realizó una campaña inmensa, en la forma que describe, destinada a la consolidación de HANY KAWAN, pero que éste, luego de toda la inversión que se hizo a su favor, quiere desentenderse de la empresa que lo representa, olvidándose del compromiso contractual, y ha tomado la iniciativa de comenzar a tocar de manera personal en fiestas privadas y corporativas, lucrándose a espaldas de la empresa, “por lo que en consecuencia, y a los fines de evitar el lucro indebido o enriquecimiento ilícito”, es por lo que la actora decidió demandarlo.
3.- Que el 23 de enero de 2008 se presentó en la notaría, tanto el anexo como el contrato, negándose el nombrado ciudadano a firmar lo acordado “y hasta la presente fecha, es decir, 24 de marzo de 2008, continúa con su negativa a firmar, sin ninguna causa justificada”.
4.- Que el 25 de enero de 2008 el artista revocó el poder general que le había otorgado a CENIT RECORDS C.A. el 29 de septiembre de 2006, pese a que el poder debía subsistir hasta la finalización del contrato de representación artística.
5.- Que CENIT RECORDS C.A. tiene conocimiento desde el día 3 de marzo de 2008, de que en fechas 23, 24 y 25 de noviembre de 2007, el artista cedió y grabó sin la autorización de la empresa que lo representa, un tema a dúo, con la agrupación Calle Ciega, en el nuevo disco de esta agrupación que todavía no ha salido al mercado, violando flagrantemente el contrato de representación artística “y ocasionando perjuicio al derecho de la otra parte”; amén de otras presentaciones e incumplimientos, expuestos prolijamente en el libelo.
6.- Que en atención al incumplimiento de las obligaciones a que está obligado el artista, según lo narrado, y a que éste no es leal con la empresa que lo representa, y ante la incertidumbre de que continúe incumpliendo el contrato “y se le cause daño a terceros por actuar y presentarse en los eventos de manera personal”, sin reportar los ingresos que cobra en cada presentación personal, “apropiándose indebidamente de los pagos que se le hacen”, CENIT RECORDS C.A. procedía a demandar al ciudadano HANY ELÍAS KHAWAN RABAT.
En cuanto a lo específicamente demandado y al sustento jurídico de la acción ejercida, ello aparece señalado en el correspondiente petitorio, que es del tenor siguiente:
“Ahora bien, ciudadano Juez por las razones anteriormente expuestas, y el derecho invocado y en virtud del incumplimiento en que incurrió EL ARTISTA en la obligaciones estipuladas en el contrato de representación artística objeto de la presente demanda, es por lo que procedemos a demandar como en efecto formalmente demandamos al ciudadano HANY ELIAS (sic) KHAWAN RABAT, conocido en el medio artístico como “HANY KAUAN”, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No.V-15.635.356, por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE REPRESENTACIÓN ARTISTICA, (sic) por cumplimiento de las siguientes disposiciones: cláusulas Segunda; estipulaciones III: exclusividad numeral 6.0, letra a); incumplimiento de contrato: numeral 11.0, 11.1, 11.2 y 12.0:letra a); disposiciones finales numerales 14.1, 14.4 y los Artículos 1.159, 1.160 y 1.167, para que convenga o sea condenado por el tribunal a lo siguiente: ------- PRIMERO: Resolver el contrato privado de representación artística Suscrito en fecha 28 de agosto del 2006, con la empresa CENIT RECORDS, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado (sic) Miranda, bajo el No 32, Tomo 176-A-SDO, representada por su presidente ciudadano JESÚS (sic) ALBERTO KHAWAN SGAMBATTI, titular de la cédula de identidad No. V-9.966.329.
SEGUNDO: Que de conformidad con lo establecido en la disposición: III: INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO: NUMERAL 11.2: que establece una cláusula penal a titulo (sic) de indemnización de daños y perjuicios, la cual se computara por días continuos desde la fecha en que comience la violación del contrato, es decir, a partir del 23 de Enero de 2008, pague a la empresa CENIT RECORDS, C.A, plenamente identificada la cantidad de UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL BOLIVARES (sic) FUERTES (Bs.F:1.333.000,oo) a razón de VEINTIUN (sic) MIL QUINIENTOS BOLIVARES (sic) FUERTES (BS.21.500,oo) DIARIOS, causados hasta el día 24 de Marzo de 2008, y las cantidades que se sigan causando hasta la sentencia definitiva y cese de las violaciones.
TERCERO: Que pague a CENIT RECORDS ,C.A, la cantidad de (Bs.F:1.162.028,70) por concepto de la deuda que mantiene con esta empresa por la inversión general del lanzamiento y mantenimiento de EL ARTISTA al mercado nacional.
CUARTO: Que pague las costas y costos del presente juicio”.
Como puede apreciarse de lo recién transcrito, lo que persigue la querellante es, en primer lugar, que se resuelva el contrato que la ata al demandado, lo que significaría la extinción del vínculo jurídico que enlaza a las partes, y, en segundo lugar, que el ciudadano HANY KHAWAN le pague las expresadas cantidades por concepto de resarcimiento de los daños y perjuicios que le ha causado el incumplimiento de éste; por tanto, ninguna base lógica ni jurídica tiene la primera medida innominada decretada por el juez a quo, dada su manifiesta inconducencia, pues, de mantenerse ésta durante toda la vida del juicio, como él lo dispuso, el demandado quedaría imposibilitado de producir dinero mediante la explotación de la actividad musical, a la que ordinariamente, según la propia actora, se dedica, y para lo cual, como ésta igualmente lo admite, tiene grandes condiciones o cualidades. Esta severa limitación al desempeño del demandado, lejos de propender a evitar un daño de imposible o difícil reparación en la esfera de los derechos de la demandante, conspira contra sus pretensiones resarcitorias, pues, siendo los bienes del deudor la prenda común de sus acreedores, en el interés de éstos está el que aquél incremente su haber patrimonial, ya que mientras mayor sea su solvencia económica, mayor posibilidad de ejecutar favorablemente el crédito tendrá la actora, de salir gananciosa, por lo que resulta verdaderamente injustificado, por inútil, prohibir al demandado cantar o actuar sin la representación artística de CENIT RECORS C.A., cuando lo que se pretende es la resolución del contrato y el pago de una considerable cantidad de dinero; sin que venga al caso el alegato de que el pacto celebrado permite a dicha sociedad mercantil “ejercer todos los recursos judiciales para impedir la actuación o la trasmisión de la voz o imagen”, porque la acción ejercida, recalcamos, tiene aquella específica finalidad (resolución y pago de daños y perjuicios) y no precisamente la de hacer cumplir los términos del negocio de representación.
En resumen, considera este ad quem que la medida innominada de prohibir al ciudadano HANY KHAWAM presentarse a cantar o actuar en algún evento o espectáculo, o suscribir contratos o adquirir compromisos verbales con terceros sin la debida representación artística de la empresa CENIT RECORDS, C.A., “hasta tanto se dicte decisión definitiva en este proceso que ponga fin al presente litigio”, es a todas luces impertinente o inadecuada, en cuanto carece de aptitud “para prevenir de manera efectiva que el daño específico (periculum in damni) pueda concretarse en la realidad”, por ende, en el dispositivo de este fallo se revocará la misma. Así se decide.
En lo que respecta a la segunda medida innominada (prohibir al demandado “usar el logotipo, tipografía de la letra y nombre comercial Registrado ante el SAPI, y el dominio de Internet hanykawan.com, propiedad de CENIT RECORDS, C.A.”), debe decirse que dicha cautela sí resultaría idónea para conjurar el daño que se teme, sin embargo, no cursa en el expediente ningún elemento de convicción procesal que demuestre la propiedad de CENIT RECORDS C.A. sobre el logotipo, tipografía de la letra, nombre comercial y dominio de Internet mencionados, sin que pueda este tribunal superior pasar por lo dicho sobre el particular por el juzgado de primera instancia, pues, las conclusiones o fijación de los hechos no pueden ser sino con apego al contenido de las actas procesales objeto de examen. Observa asimismo el juzgador, que tampoco está acreditado en el expediente el menor indicio o la menor señal de que por hechos del demandado la demandante está expuesta a verse privada del derecho de uso exclusivo que le correspondería sobre tales pertenencias, de ser ella efectivamente la titular, de donde se sigue que no han quedado demostradas las presunciones de buen derecho ni de ilusoriedad del fallo, en consecuencia no ha lugar dicha medida y así igualmente se resolverá en el dispositivo de esta sentencia.
Finalmente, en relación con la medida de secuestro a la que nos hemos estado refiriendo, es menester decir que ella opera, como lo establece el propio texto legal, “sobre bienes determinados”, y de acuerdo con las causales taxativamente descritas en la ley, lo que viene a significar, en el terreno práctico, que es un requisito sine qua non para su procedencia, que la parte demandante comience por afirmar que tiene “un derecho real o creditorio sobre cosa determinada” y solicite a la vez que dicho derecho le sea reconocido por el demandado o declarado por el juez, de haber contradicción. El a quo asevera en su auto de fecha 9 de mayo de 2008, que en el capítulo denominado “MEDIDA PREVENTIVA DE SECUESTRO” de la reforma de la demanda la querellante pidió que esta cautela se acordara “con base en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, numeral 1°”, sin que en la sentencia de mérito del procedimiento cautelar haya hecho mención a la norma jurídica invocada por la demandante para darle soporte legal al requerimiento de secuestro.
Ahora bien, de los términos en que fue peticionado el secuestro de la guitarra, antes reproducidos, se evidencia que esta medida se requirió de conformidad con “los artículos 588, ordinal 2°, y 599, ordinal 2° del código de procedimiento civil” (sic). Ambos ordinales consagran supuestos de hecho diferentes. En efecto, el ordinal 1° alude al secuestro “De la cosa mueble sobre la cual verse la demanda, cuando no tenga responsabilidad el demandado o se tema con fundamento que éste la oculte, enajene o deteriore”, mientras que el ordinal 2° se refiere al secuestro “De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión”, de donde se sigue que el juzgador de primer grado erró al referirse a la causal esgrimida como fundamento de la medida.
Independientemente de esta observación, opina la alzada que el instrumento musical sobre el cual se pidió y recayó la medida de secuestro no es objeto de controversia alguna, pues, la actora no demandó el reintegro o la restitución del mismo, de modo que aun en el supuesto de salir ésta victoriosa, jamás podría el tribunal condenar al demandado a devolver a su adversaria dicho utensilio, en el entendido de que de hacerlo concedería algo fuera de lo pedido, vicio que provocaría la nulidad de la sentencia. En fuerza de esta particular consideración, salta a la vista la improcedencia del secuestro en cuestión, al no ser subsumible la situación debatida en los supuestos de hecho de los indicados ordinales. Así se decide.
Aparte de lo inmediato anterior, que de por sí es bastante para negar el referenciado secuestro, cabe añadir que no cursa en autos elemento probatorio alguno indicativo de que el bien secuestrado sea propiedad de la demandante y de que por hechos del demandado puede resultar ilusoria la ejecución de lo que en definitiva se resuelva, en otras palabras, no ha sido consignado en estas actas procesales medio probatorio alguno de cuyo análisis y valoración puedan deducirse los requisitos indispensables requeridos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia de las medidas cautelares nominadas (fumus boni iuri y fumus periculum in mora), pues, ni siquiera el documento privado señalado por la actora (factura) como prueba de su titularidad sobre la guitarra cursa en el expediente. Así también se deja establecido.
En conclusión, no estando demostrados los extremos legales indispensables para que puedan decretarse las medidas cautelares exigidas deben revocarse las mismas. Así se decide.
Por último, para cumplir con el requisito de exhaustividad de la sentencia, que obliga a analizar y valorar cuantas pruebas se hayan producido en el curso del procedimiento, incluso aquellas que carezcan de mérito alguno, el tribunal hace constar que no le atribuye ninguna eficacia probatoria al contrato de representación consignado en copia simple en esta alzada por la parte demandante, donde sólo son admisibles los documentos públicos, las posiciones juradas y el juramento decisorio, ni a los restantes anexos acompañados por aquélla con sus observaciones escritas, dada la impertinencia de éstos. Por iguales motivos se desechan la publicación periodística y escrito de apelación traídos a los autos por la demandante en fecha 8 de diciembre de 2008.

DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos este tribunal superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara: 1) CON LUGAR la oposición formulada por la parte demandada en fecha 14 de mayo de 2008. 2) CON LUGAR la apelación ejercida en fecha 18 de junio de 2008 por la profesional del derecho ANA LORENA RIVAS RANGEL en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el juez a quo el 18 de junio del mismo año, que ratificó los autos por él proferidos en fechas 9 de abril y 9 de mayo de 2008, cuyos contenidos han sido reproducidos ut supra; en consecuencia, se dejan sin efecto jurídico alguno dichas providencias cautelares.
Queda REVOCADA la apelada.
De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la demandante a pagar al demandado las costas procesales causadas en el procedimiento cautelar.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de este fallo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de enero de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
EL JUEZ,

JOSÉ DANIEL PEREIRA MEDINA
LA SECRETARIA,

ELIZABETH RUIZ GOMEZ.

En esta misma fecha 21 de enero de 2008, siendo las 3:20 p.m. se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

ELIZABETH RUIZ GOMEZ.

EXPEDIENTE Nº 5.771
JDPM/ERG/jbh.-