TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 0903-08
En fecha 30 de abril de 2008, el abogado Isauro González Monaterios, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nro. 25.090, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Lizzel María Rivero García, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.309.317, ejerció formal querella funcionarial contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) –hoy INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES)-, ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribuidor y, el 7 de mayo de 2008, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien procede a dictar sentencia, en los términos siguientes:

I
DE LA QUERELLA

La parte querellante fundamentó la querella interpuesta en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Alegó, que la ciudadana Lizzel María Rivero García, ingresó a la Asociación Civil INCE Turismo en fecha 15 de junio de 1997, y cesó en sus funciones en fecha 31 de diciembre de 2003, como consecuencia de la supresión y liquidación de las Asociaciones Civiles INCE, de conformidad a las disposiciones transitorias contenidas en el decreto Nº 2674 de fecha 28 de octubre de 2003, que reglamenta la Ley del INCE, siendo su último cargo el de Investigador Ocupacional, adscrita a la Gerencia de Finanzas.

Solicitó, que se declare la nulidad de la notificación del acto administrativo de retiro del cual fue objeto y, que a todo evento, que se declare la nulidad del acto administrativo en el cual se conforma la Junta Liquidadora de la Asociación Civil INCE Turismo de conformidad con el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Pidió, se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 31 de diciembre de 2003, contentivo del retiro de su representado por considerar que el mismo vulnera el procedimiento establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo y en el Capítulo VIII de Ley del Estatuto de la Función Pública, ello de conformidad con el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 20 ejusdem, por cuanto se fundamentó en un falso supuesto de hecho con relación al decreto antes referido, que no preveía el retiro del personal de las Asociaciones Civiles a liquidarse.

Argumentó, que a partir del 03 de noviembre de 2003, los trabajadores de la Asociación Civil INCE Turismo quedaron bajo la dependencia y subordinación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y se rigen por la Ley del Estatuto de la Función Pública, y al ser despedida no fue sometida a procedimiento administrativo alguno, de conformidad con el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Indicó, que con respecto al acto administrativo que dio origen a la creación de la Junta Liquidadora, sólo está suscrito por el Secretario General del INCE y de conformidad con su ley de creación, la gestión pública de dicho Instituto le corresponde a un Órgano Colegiado integrado por el Presidente, el Vicepresidente, el Secretario General y dos vocales, indicando a su vez que dicho acto de creación debía estar suscrito por los referidos funcionarios, alegando que tal omisión vicia el acto de nulidad absoluta, por incompetencia, de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; indicando en el mismo sentido al estar viciado de nulidad el acto administrativo que creó la Junta Liquidadora, también lo están los actos administrativos dictados por la citada junta, dentro de los cuales está el acto de retiro de la querellante.

Sostuvo, que el acto administrativo de retiro carece de información con respecto a los recursos que proceden en contra del mismo, con la expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o Tribunales ante los cuales deben interponerse y que por esta razón la parte actora en fecha 29 de enero de 2004 acudió a la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador a solicitar su reenganche y pago de salarios caídos.

Asimismo, indicó que de conformidad con el decreto que reforma la Ley del INCE, en su Disposición Transitoria Cuarta la querellante adquiere la condición de funcionario público y que por lo tanto el conocimiento de lo relacionado a su egreso y demás derechos laborales le corresponde a la jurisdicción Contencioso Administrativa de acuerdo a lo previsto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que esta acción fue interpuesta antes de los noventa días señalados en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ante un órgano Administrativo que carece de competencia para decidirlo, y que la acción de reenganche y pago de salarios caídos es equivocada, por cuanto la acción correspondiente es la querella funcionarial.

Igualmente, señaló que para la fecha de retiro, la querellante se encontraba en estado de gravidez, según copia de exámenes de laboratorio con resultado positivo, de fecha 18 de diciembre de 2003 realizado por RESCARVEN, copia de constancia médica de fecha 22 de diciembre de 2003 que certifica el embarazo, suscrito por el Dr. Eduardo Arias del Centro Clínico de Maternidad Leopoldo Aguerreverre y finalmente copia de informe ecográfico del primer trimestre de fecha 15 de enero de 2004, gozando de inamovilidad absoluta conforme al artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de lo cual la querellante no podía ser objeto de despido alguno, en contravención de la ley.

Alegó, que para ser retirada debía ser sometida al procedimiento establecido en el capítulo VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública, indicando en el mismo sentido que al no mediar dicho procedimiento el acto administrativo de retiro es nulo, indicando asimismo que el acto impugnado también viola el decreto ley que modifica la Ley del INCE, en el sentido de que la referida ley disponía que los funcionarios de las Asociaciones Civiles a suprimirse tenían que ser asimilados por el INCE en las distintas Gerencias Regionales a crearse, en armonía con la Disposición Transitoria Cuarta del Decreto publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.809 de fecha 03 de noviembre de 2003, alegando que la Junta Administradora no dio cumplimiento a lo antes señalado.

Finalmente, solicitó que la presente querella sea declarada con lugar y se ordene al INCE reincorporar a la querellante a su cargo o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los salarios dejados de percibir desde de su irrito retiro hasta la fecha de su reincorporación, así como, el pago de los aumentos decretados por el Ejecutivo Nacional, aumentos contractuales, cesta tickets por el lapso de reposo pre y post natal, y demás beneficios que se hayan producido a su favor durante dicho lapso.

II
DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 10 de octubre de 2008, el abogado Gerardo Ramón Buroz Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 104.808, actuando con el carácter de apoderado judicial del ente querellado, opuso las siguientes defensas a la querella interpuesta:

En cuanto a la pretensión de la querellante que sea declarada nulidad del acto administrativo que creó a la Junta Liquidadora de la Asociación Civil INCE Turismo, por estar supuestamente suscrita sólo por el Secretario General, indicó, que la querellante no consignó, junto a su querella copia del referido acto administrativo, alegando que tampoco aporta datos a través de los cuales el Tribunal pudiera tener conocimiento acerca de cuál es el acto administrativo que se está impugnando, indicando que en este sentido que la formulación efectuada por la querellante es genérica, y que por tanto debe ser declarada sin lugar.

Con relación a la solicitud de nulidad del acto administrativo de fecha 31 de diciembre de 2003, donde se le notificó del despido a la querellante, la parte querellada niega y rechaza el carácter de tal acto, por cuanto éstos son emitidos por los órganos y entes de la Administración Pública, y el acto cuya nulidad se solicita emanó de una Junta Liquidadora de una Asociación Civil.

Indicó, que al carecer de la condición de acto administrativo, la referida carta de despido no cumple los requisitos de validez establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que solicitó fuera declarada la incompetencia de este Tribunal, pues a su decir el actor debió intentar la acción ante la jurisdicción ordinaria laboral.

Por otro lado, y en caso que sea considerado “la carta de despido” como un acto administrativo, solicitó se declare la caducidad de la acción ya que según lo dicho por la parte actora, en su escrito alega que se evidencia en el escrito de querella que la parte actora acudió en fecha 29 de enero de 2004 a la Inspectoría del Trabajo, del Distrito Capital indicando que la falta de impulso de la trabajadora la causa se paralizó desde el año 2004, la cual, según sus alegatos, “igualmente sería declarada improcedente por cuanto la trabajadora había cobrado su prestación de antigüedad, desde el 27 de diciembre de 2003, poniendo fin con ello a la relación de trabajo que mantenía con la referida Asociación Civil”.

Igualmente, niega y rechaza que la querellante haya adquirido la condición de funcionario de carrera “OPE LEGIS”, y a tal efecto invocó el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prohíbe el ingreso a la función pública sin antes haber realizado el concurso público.

Señaló, que el Reglamento de la Ley del INCE no contempla que todos los trabajadores de las Asociaciones Civiles pasarían a ocupar cargos de carrera, ya que la interpretación correcta de la disposición cuarta es que el Instituto asumiría las obligaciones laborales.

Manifestó, que el Instituto no tenía conocimiento de que para la fecha de la notificación del acto de retiro el 31 de diciembre de 2003, la querellante se encontrara en estado de gravidez y que según lo expuesto en el libelo, los exámenes de laboratorio son de fecha 18 de diciembre de 2003 y 15 de enero de 2004, lo cual hace imposible para este momento alegar fuero maternal, y por el tiempo transcurrido es difícil para el INCE corroborar esta información.

Indicó, que desconoce también el goce de inamovilidad absoluta previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo. Niega, rechaza y contradice que el acto de retiro viole el decreto ley que modifica la ley del INCE, “en el sentido que la ley disponía que los funcionarios de las Asociaciones Civiles a suprimirse tenían que ser asimilados por el INCE”.
Alegó, que en caso de que la carta de despido de fecha 31 de diciembre de 2003, sea considerado un acto administrativo, éste no vulneró el procedimiento establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo y el capítulo VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 19, ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ni mucho menos el artículo 20 ejusdem.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por la apoderada judicial de la ciudadana Lizzel María Rivero García, contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES) en virtud del acto S/N de fecha 31 de diciembre de 2003, dictado por la Junta Liquidadora de INCE Turismo A.C., mediante el cual le “participa[ron] formalmente” el cese en sus funciones.

I.- Como punto previo la parte querellada solicitó fuera declarada la incompetencia de este Tribunal, pues a su decir la jurisdicción competente para conocer de la presente acción, es la jurisdicción ordinaria laboral, toda vez que el acto cuya nulidad se solicitó emanó de una Junta Liquidadora de una Asociación Civil, y no por los órganos y entes de la Administración Pública.

Atendiendo al referido alegato, se observa, que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) se crea mediante Ley de fecha 22 de agosto de 1959, publicada en la Gaceta Oficial Nº 26.043, posteriormente reformada y publicada en la Gaceta Oficial N° 29.115 del 8 de enero de 1970, con carácter de instituto autónomo, con patrimonio propio e independiente del Fisco Nacional, adscrito al entonces Ministerio de Educación, con sede en la ciudad de Caracas.

Luego, el 28 de octubre de 2003, se dicta el Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), siendo publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.809 de fecha 3 de noviembre de 2003, derogando así, el Reglamento publicado en la Gaceta Oficial Nº 4.411 de fecha 6 de abril de 1992, ello con la finalidad de reorganizarlo, apreciándose además, en sus disposiciones transitoria primera y tercera, lo siguiente:
“Primera: Se procede a la supresión y liquidación de las Asociaciones Civiles que tengan como objeto el cumplimiento de las atribuciones asignadas por la Ley sobre Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), atendiendo a los requisitos y condiciones previstos en sus estatutos de creación, en la Ley Orgánica de la Administración Pública y demás actos de rango normativo que rijan la materia, atendiendo a las formalidades necesarias a tales fines.

Tercera: El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) asumirá las correspondientes obligaciones de naturaleza patrimonial, contractual, administrativas, académicas y de cualquier otra naturaleza perteneciente a las Asociaciones Civiles a suprimirse y liquidarse, pasando todos los activos e inventario de bienes muebles e inmuebles de las mismas a formar parte del referido Instituto”. (Subrayado de este Tribunal).

Así, conforme a lo establecido en las referidas disposiciones transitorias, se procedió a la supresión de todas las Asociaciones Civiles que fueron creadas y tenían por objeto el cumplimiento de las atribuciones asignadas por la Ley del INCE, entre ellas la Asociación Civil INCE Turismo, en la cual laboraba la querellante.
De esta forma, contrario a lo alegado por la representación del ente querellado, la decisión emanada de la Junta Liquidadora de la referida Asociación Civil, por medio de la cual se le informó a la querellante del cese de sus funciones en dicho organismo, es un acto administrativo pues, no estamos en presencia de una situación de derecho privado, que pudiera ser conocida por los Tribunales de la jurisdicción laboral, en virtud de que la hoy querellante alega que era una funcionaria que prestaba servicios para un ente que ejercía atribuciones que le habían sido asignadas al INCE en su Ley de creación.

Siendo ello así, deben aplicarse las reglas de competencia previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.482, de fecha 11 de julio de 2002, cuya última reimpresión fue hecha el 6 de septiembre de 2002 y publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522, dado que conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 93 y la Disposición Transitoria Primera ejusdem, la competencia para conocer de las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Ello ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, quien en sentencia Nº 230 de fecha 20 de marzo de 2004, a los fines de determinar la competencia en un caso de similar naturaleza al de autos, señaló:

“(…) a los efectos de determinar el órgano jurisdiccional competente para conocer del presente asunto contra la Junta Liquidadora del Instituto de Formación Profesional para los Trabajadores de la Construcción (INCE CONSTRUCCIÓN A.C.), debe atenderse al criterio establecido por esta Sala, en sentencia Nº 2.263 de fecha 20 de diciembre de 2000, mediante el cual indicó:
“(...) Por las razones que anteceden, estima la Sala que no obstante el acto cuestionado emane del Presidente del Consejo Nacional Electoral, y aún cuando los funcionarios de este último dispongan de un estatuto propio, se trata, en definitiva, de relaciones funcionariales a las que resulta perfectamente aplicable el procedimiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa; en consecuencia, es el Tribunal de la Carrera Administrativa el Juez Natural para conocer de la presente causa, y su Alzada, en caso de interponerse sobre el fallo definitivo el correspondiente recurso de apelación, es la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo. Así se decide.
Lo mismo ha de ocurrir en los casos de relaciones funcionariales de orden estadal o municipal, esto es, corresponderá el conocimiento de la causa al Juzgado Superior Civil con competencia en lo Contencioso Administrativo de la región de que se trate, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; y en Alzada, previo el recurso de apelación, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Similar interpretación debe colegirse para los supuestos atinentes a los funcionarios al servicio del Poder Legislativo y de los órganos de jerarquía similar al recurrido, tales como el Ministerio Público (...)”.
(…)
al adaptar el criterio jurisprudencial a la Ley del Estatuto de la Función Pública, se concluye que al tratarse el presente asunto de la terminación de una relación de empleo público, éste debe ser conocido por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte. Así se declara”.

Por lo tanto, aplicando el referido criterio jurisprudencial al caso de autos, cuya querella fue ejercida contra actos emanados de la Asociación Civil INCE Turismo, la cual, como se indicó precedentemente fue suprimida y liquidada, siendo asumidas sus atribuciones y obligaciones por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) -hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)- según Decreto N° 6.068, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.958 de fecha 23 de junio de 2008, cuya sede se encuentra ubicada en la ciudad de Caracas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la presente querella interpuesta, desechándose con ello el alegato de incompetencia formulado por la representante judicial del ente querellado. Así se declara.

II.- Determinada la competencia, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre la causal de inadmisibilidad de la caducidad del acto administrativo de retiro, defensa esta opuesta por la parte querellada y, que de no haberse denunciado, este Tribunal en virtud del carácter de orden público que dicha institución reviste se encuentra igualmente obligado a revisarla, toda vez que el referido acto es de fecha 31 de diciembre de 2003 y la querella fue incoada en fecha 30 de abril de 2008; y en ese sentido, no le es dable a los Órganos Jurisdiccionales de la República, así como tampoco a los justiciables, su desaplicación o relajación, dado que constituye patrón orientador de la conducta de las partes en un proceso judicial, cuyo fin primigenio es la materialización de la seguridad jurídica al prever para el ejercicio válido de la acción un lapso determinado que corre fatalmente y no admite interrupción ni suspensión, con lo que se tiende a evitar que tales acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo.

En consecuencia, éste elemento puede ser revisado en toda instancia y grado del proceso (Vid., entre otras, la sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Osmar Enrique Gómez Denis).

En el mismo sentido debe señalarse que las querellas que ejercen los funcionarios públicos contra actos administrativos, quedan sujetas para su interposición al lapso de caducidad de tres (3) meses que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual debe contarse desde el día en que el interesado fue notificado del acto.

Ahora bien, en cuanto a la notificación de los actos administrativos de efectos particulares, resulta oportuno hacer previamente las siguientes apreciaciones:

La regla según lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es que los actos administrativos de carácter particular sean notificados al interesado personalmente, en su domicilio o residencia o la de su apoderado, conteniendo dicha notificación el texto íntegro del acto y la indicación de los recursos administrativos y judiciales que proceden, los lapsos para ejercerlos, así como, los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, exigiéndose en consecuencia, acuse de recibo firmado.

Asimismo, ha sido criterio reiterado de la doctrina que cuando el destinatario se niegue a recibir la notificación, la Administración Pública tiene la posibilidad de requerir la presencia de testigos o valerse de otros medios para dejar constancia de la entrega de la misma o de la resistencia del destinatario del acto. Procediendo la Administración a practicar la notificación prescrita en el artículo 76 ejusdem, sólo cuando resulte impracticable la notificación personal en la forma prescrita en el artículo 73 de la referida Ley, entendiéndose notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que debe ser advertida por la Administración, en forma expresa.

De allí, que la función de la notificación sea doble, ya que por una parte constituye una condición de eficacia y no de validez de los actos administrativos de efectos particulares que afecten a los interesados y, por la otra constituye un requisito a los fines de que transcurran los lapsos de impugnación del acto notificado. Por lo tanto, la omisión de las exigencias establecidas para las notificaciones, trae como consecuencia, que se les considere defectuosas y no produzcan efecto legal alguno, de allí que, aunque el acto sea válido no surta efectos.

Ello así, se observa que la presente querella fue incoada ante órganos jurisdiccionales en fecha 30 de abril de 2008, contra el acto administrativo contenido en la notificación de fecha 31 de enero de 2003, el cual corre al folio 11 del expediente judicial. En tal sentido, si bien consta en dicho acto la recepción de la misma por la querellante, también constata este sentenciador que de dicha notificación se evidencia el incumplimiento de los requisitos que la misma debía contener, tales la indicación de los recursos que procedían contra dicho acto, así como los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales debía interponerse, entre otros.

De manera que, entiende este sentenciador que a raíz de la aludida omisión en que incurrió el ente querellado, la querellante acudió ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador, para solicitar su reenganche y pago de salarios caídos, error que se habría evitado si la notificación hubiere sido practicada en los términos legalmente previstos.

En consecuencia, visto que la notificación fue dictada en forma defectuosa la misma no produjo sus efectos, por consiguiente, el lapso de caducidad no puede entenderse como transcurrido y mal podría este Órgano Jurisdiccional declarar la presente querella inadmisible, resultando improcedente el alegato de caducidad opuesto por la representación judicial del ente querellado. Así se decide.

Respecto al alegato del ente querellado, según el cual, la querellante al haber recibido el pago de sus prestaciones sociales, tácitamente renunció a toda posibilidad de entablar un procedimiento en aras de restablecer su situación laboral (reenganche), tal y como ha sido el criterio jurisprudencial del la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, este sentenciador aprecia lo siguiente:

En primer lugar, debe aclarar este Tribunal que lo que se pretende con la presente querella es la revisión de una actuación administrativa que pudiera haber afectado la esfera de derechos de la querellante, de manera que una vez solicitada la verificación de la legalidad del acto administrativo por la parte afectada, ésta debe llevarse a cabo, independientemente, de que el funcionario hubiere recibido el pago de sus prestaciones sociales; caso contrario seria si se tratara de una demanda laboral por reenganche y pago de salarios caídos, en cuyo caso la jurisprudencia y la doctrina patria han sido contestes en señalar que una vez recibido el pago de sus prestaciones sociales el trabajador renuncia a toda posibilidad de reenganche.

Empero, aún cuando pudiera ser considerado que al recibir el pago de las prestaciones sociales, la funcionaria pierde interés en ser reincorporada al cargo del cual ha sido retirada, tal hipótesis se desvirtúa por el hecho de estar la Administración obligada en todo momento a actuar apegada a la legalidad, ajustada a las potestades y competencias que le han sido conferidas por ley, las cuales reflejan las propias necesidades, exigencias y requerimientos de los ciudadanos, que deben en definitiva ser resueltas por el Estado y convertirse en el fin último del actuar de la Administración.

Además, en virtud del principio de la universalidad de control de la actividad administrativa, todo acto administrativo debe ser controlado jurisdiccionalmente, en consecuencia, pese a que la querellante haya recibido el pago de sus prestaciones sociales, si ésta considera que su retiro se produjo en virtud de la emisión de un acto administrativo írrito, puede solicitar su nulidad, estando los órganos jurisdiccionales obligados a verificar la procedencia o no de dicha solicitud, razón por la cual, se desecha el alegato esgrimido por la parte querellada. Así se decide.

Decidido lo anterior, debe este Tribunal Superior, pronunciarse sobre el fondo de la presente querella, y al respecto observa:

El apoderado judicial de la parte actora denuncia la incompetencia de la Junta Liquidadora para dictar el administrativo de retiro, toda vez que el acto administrativo que dio origen a la creación de la Junta Liquidadora sólo está suscrito por el Secretario General del INCE, cuando según su dicho debía estar suscrito por el Presidente, el Vicepresidente, el Secretario General y dos vocales.

Al respecto, se observa, que tal como lo señaló la parte querellada, la querellante no consignó junto a su querella copia del referido acto administrativo, ni aportó datos a través de los cuales este Tribunal pudiera tener conocimiento del mismo.
Por tanto, se aprecia, que corre a los folios 12 y 74 del expediente administrativo copia simple del Punto de Cuenta Nro. 2003-09-109, de fecha 15 de septiembre de 2003, del Consejo Nacional Administrativo y dirigido a Secretaría General del Instituto querellado, del cual se pueden apreciar tres firmas distintas, ubicadas en distintos renglones, entre ello el de Vicepresidencia, no obstante este sentenciador considera que el referido Punto de Cuenta tiene carácter informativo, y no constitutivo de la Junta Liquidadora, por lo que debe declararse improcedente el vicio denunciado. Así se decide.

De otra parte, observa este sentenciador, que lo que pretende la parte querellante con la impugnación de dicho acto es la nulidad del acto mediante el cual se le notificó de su retiro, siendo dictado en fecha 31 de diciembre de 2003, por lo que pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la legalidad del mismo.

En primer lugar, denunció el querellante, incompetencia del órgano que dictó el referido acto administrativo y, al respecto se evidencia, que la Asociación Civil INCE-Turismo, fue objeto de un proceso de supresión y liquidación por mandato del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) publicada en Gaceta Oficial N° 37.809 de fecha 3 noviembre 2003, designando a tales efectos, una Junta Liquidadora en la cual se representarían y subrogarían todas las atribuciones y facultades de esa Asociación Civil, incluidas las obligaciones de naturaleza laboral, por lo que el acto administrativo impugnado debía ser dictado por la Junta Liquidadora de la Asociación Civil INCE–Turismo, como efectivamente se hizo, lo cual se evidencia del propio acto.

Así, dado que la competencia para dictar dicho acto le era atribuida a la Junta Liquidadora del INCE Turismo, debe este Tribunal desestimar el alegato en referencia. Así se declara.

En relación al vicio de falso supuesto del acto impugnado, señaló el apoderado judicial de la querellante que, conforme a lo dispuesto en el referido Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el referido instituto debía transferir al personal, y no retirarlo como en efecto lo hizo con su representada.

Al respecto, resulta oportuno indicar, que el vicio de falso supuesto se patentiza cuando la Administración fundamenta incorrectamente el acto, bien por errar en la norma aplicada, o bien por basar su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido, lo fue de manera diferente a aquella en que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar.

Ahora bien, dado que lo esgrimido por la parte querellante es que el Reglamento del ente querellado no contempla el retiro de los funcionarios que estuvieran al servicio de las asociaciones civiles en proceso de supresión, sino la transferencia de dicho personal al INCE Rector, considera este juzgador que de ser cierta tal afirmación, ello no configura el vicio falso supuesto de hecho denunciado sino el de falso supuesto de derecho, el cual se materializa cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

Ello así, a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva y el principio pro actione consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el objeto de pronunciarse sobre la totalidad de los alegatos planteados este sentenciador pasa a verificar la existencia del vicio de falso supuesto de derecho.

En ese sentido, el Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha 03 de noviembre de 2003 publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.809, estableció por una parte en su Disposición Transitoria Primera, que se procede a la supresión y liquidación de las Asociaciones Civiles; y por otro lado, en la Disposición Transitoria Segunda se señala que las atribuciones asignadas a las Asociaciones Civiles serán asumidas por las Gerencias Generales y Gerencias Regionales; asimismo la Disposición Tercera estableció que el INCE asumiría las obligaciones de naturaleza patrimonial, contractual, administrativas, académicas y de cualquier otra naturaleza pertenecientes a las Asociaciones Civiles; y finalmente en su Disposición Cuarta, dispuso que “El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) asumirá las correspondientes obligaciones de naturaleza laboral, las cuales suponen entres otras cosas, la transferencia de personal y el pago de los compromisos laborales”.

Ahora bien, mediante comunicación de fecha 31 de diciembre de 2003, la Junta Liquidadora de INCE-Turismo, le comunicó al querellante del cese de sus funciones ofreciendo como argumento que la referida asociación civil ya había culminado su vida útil, en virtud de lo cual, sería suprimida; desconociendo de esta forma, su compromiso de asumir las obligaciones de naturaleza laboral, específicamente, lo relativo a la transferencia del personal, incluida la querellante.

Así, conforme a las disposiciones transitorias anteriormente señaladas, el personal afectado por la supresión de las Asociaciones Civiles INCE, entre ellas, la ciudadana Lizzel María Rivero García, debía ser transferida al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y, continuar desempeñando sus funciones bajo la dependencia y subordinación del mismo, por lo tanto, con el incumplimiento de las disposiciones antes señaladas se le desconoció a la actora un derecho que le había sido otorgado por el Reglamento sobre la Ley del (INCE).

En mérito de lo expuesto, debe declararse la nulidad del acto administrativo impugnado contenido en el oficio S/N de fecha 31 de diciembre de 2003, emanado de Junta Liquidadora de la Asociación Civil INCE-Turismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por estar viciado de falso supuesto de derecho y, como consecuencia de ello, se ordena al ente querellado efectuar la reincorporación de la querellante al cargo de Investigador Ocupacional, o a otro de similar o superior jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, es decir; con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como, el pago de los beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que se produjo el cese de sus funciones hasta la fecha en que se materialice su efectiva reincorporación, ello a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración. Así se decide.

Asimismo, se ordena de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la práctica de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto total adeudado por el ente querellado.

Declarada la nulidad del referido acto administrativo, este Tribunal estima inoficioso pronunciarse sobre la procedencia o no de los demás vicios denunciados.

Por otra parte, respecto a la solicitud del pago de cesta tickets, este sentenciador advierte que la jurisprudencia tanto de la Sala Politico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la cual es acogida por quien aquí decide, han establecido de manera reiterada que el aludido concepto, previsto por el legislador bajo la figura del denominado “Cesta Ticket” responde a la previsión expresa del beneficio de alimentación de todos los trabajadores, establecido como un beneficio social de carácter no remunerativo, que sólo debe ser cancelado cuando el funcionario se encuentre en el ejercicio efectivo de sus labores, no formando el mismo parte del salario integral devengado por este, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 5º de la Ley de Programa de Alimentación para los Trabajadores, motivo por el cual, se desestima dicho pedimento. Así se declara.

Finalmente, sobre la base de las consideraciones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la presente querella. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer de la querella funcionarial interpuesta por el abogado Isauro González Monasterio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.090, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana LIZZEL MARÍA RIVERO GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº V-11.309.317, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).

2. PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta y, en consecuencia:

2.1. SE DECLARA la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio S/N de fecha 31 de diciembre de 2003, emanado de la Junta Liquidadora del Instituto de Capacitación Turística (INCE-TURISMO), mediante el cual se le informó a la querellante el cese de sus funciones como Investigador Ocupacional, adscrita a la Gerencia de Formación Profesional.

2.2. SE ORDENA al ente querellado que efectúe la reincorporación de la ciudadana Lizzel María Rivero García, titular de la cédula de identidad Nº V-11.309.317, al cargo que desempeñaba como Investigador Ocupacional, o a otro de similar o superior jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, es decir; con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como, el pago de los beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que se produjo el cese de sus funciones hasta la fecha en que se materialice su efectiva reincorporación, ello a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración.

2.3. IMPROCEDENTE el solicitado pago de los cesta tickets de alimentación.

2.4. SE ORDENA de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la práctica de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto total adeudado por el ente querellado.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a la parte querellante, conforme a lo preceptuado en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Notifíquese al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), a los fines legales consiguientes. Notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a
los veintinueve (29) días del mes de enero del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
EL JUEZ,

LA SECRETARIA,
EDWIN ROMERO

CHERYL VIZCAYA

En fecha, 29/01/2009 siendo las (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 015-2009.-

LA SECRETARIA,

CHERYL VIZCAYA

Exp. Nº 903-08