TSJ Regiones - Decisión

Exp. N° 0917
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
REGIÓN CAPITAL
Mediante escrito presentado por ante este Órgano Judicial, (en funciones de distribuidor) en fecha 18 de Diciembre de 2008, por el ciudadano JOSÉ LUIS GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 3.725.415, debidamente asistido por la abogada ANA LORENA RIVAS RANGEL, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 109.324, ejercen recurso contencioso administrativo funcionarial, conjuntamente con medida cautelar innominada, contra el acto administrativo de fecha 16 de Octubre de 2008 emanada del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Sucre del Estado Miranda.
Realizada la distribución, correspondió a este mismo Órgano Jurisdiccional el conocimiento de la misma, dándosele entrada en fecha Ocho (08) de Enero de Dos Mil Nueve (2.009) y signado con el N° 0917.
De seguidas pasa este Juzgado a pronunciarse en cuanto a la admisibilidad del presente recurso previas las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Aduce el accionante que en fecha 16 de octubre de 2008, se le informa la decisión de removerlo del cargo de Administrador Jefe del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Sucre del Estado Miranda, sin justificación alguna, solicitándosele que suscribiera, en señal de recibo y notificación, de la mencionada decisión a lo cual se negó el querellante a firmar por considerar que debía asesorarse con un abogado antes de recibir dicha notificación.
Que en fecha 22 de octubre de 2008, el Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Sucre del Estado Miranda publicó cartel de notificación del acto de retiro en el diario Ultimas Noticias.
Esgrime la parte accionante que ejerce dicho cargo desde el 18 de mayo de 2006, de conformidad con la Resolución N° 186-2006 dictada por el Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Sucre del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, bajo el número Extraordinario 2855-07/2006 en 20 de julio de 2006; reclasificado en la fecha y por el acto que cita la Decisión que hoy recurrimos, y no desde el 01 de enero de 2007 según afirma la Presidencia del organismo querellado, de acuerdo a la Resolución N° 001-2007, bajo el N° Extraordinario 248-05/2007 el 18 de mayo de 2007.
Arguye que la decisión recurrida es Nula de Nulidad Absoluta no solo por violar expresamente su derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto no se siguió un procedimiento, nunca se le informó de la investigación que se le seguía, ni se le formularon cargos ni le permitieron defenderse.
Aduce la parte accionante que la resolución recurrida es igualmente nula de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por estar inmotivada, no estableciendo la administración la existencia de hechos que se adecuen al supuesto de hecho de la norma, en consecuencia mal podía motivar el acto de destitución.
Solicita la parte querellante la desaplicación del artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para Los Funcionarios de la Municipalidad del Municipio Sucre, por cuanto de los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de donde se evidencia con meridiana claridad, que los trabajadores, tanto del sector público, como del sector privado, gozan de estabilidad en el ejercicio de sus labores, y que sin embargo el artículo 4 de la Ordenanza precitada, atenta contra la estabilidad laboral y contra la carrera administrativa, todo ello, en virtud del que Municipio considera casi a la totalidad de los cargos profesionales como de alto nivel o de confianza, de lo cual podría concluirse, que en dicho organismo no existen cargos de carrera administrativa a nivel profesional, o que por lo menos el número de funcionarios de carrera administrativa se reduce a unos pocos funcionarios administrativos, y que de igual forma de esto se deriva que las máximas autoridades tendrían facultades para retirar a un número significativo del personal en el momento que lo consideren oportuno sin mayor motivación para ello o amparados en situaciones subjetivas como una reorganización administrativa o razones de conveniencia y oportunidad, lo cual lesiona y menoscaba normas de carácter constitucional que disponen en forma clara y precisa que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera exceptuando los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los obreros y los contratados, lo que implica que no puede integrarse un Órgano de la Administración Pública con un cuerpo de funcionarios calificados como de libre nombramiento y remoción en su mayoría, razón por la cual solicita la parte actora la desaplicación del artículo 4 de la mencionada ordenanza por inconstitucional.
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
Solicita la parte querellante, de conformidad con lo previsto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 585, 588 y 649 del Código de Procedimiento Civil, se sirva decretar medida de suspensión de efectos que garantice el pago de los salarios que deja de percibir mientras se tramita el presente proceso.

III
DE LA ADMISIÓN
Se revisan las causales de inadmisibilidad previstas en el Artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por remisión del 98 de la Ley del Estatuto antes mencionada. Constatado como ha sido que la presente causa no se encuentra incursa en ninguna de las causales revisadas, por tanto se ADMITE en cuanto ha lugar en derecho de conformidad con los artículos 98 y 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

IV
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
Admitido como ha sido el recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado, esta sentenciadora pasa a pronunciarse sobre la medida solicitada y pasa a revisar los requisitos de procedencia y observa:
En primer termino el fumus boni iuris, o presunción del buen derecho, constituido por el cálculo de posibilidades o probabilidades por el cual se llega a presumir que quien invoca el derecho, “aparentemente”, es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse que no lo es, siendo ello así, debe esta sentenciadora señalar a la parte querellante, que tal como está planteada la medida cautelar solicitada, un pronunciamiento sobre dicha acción cautelar, obligatoriamente constituiría un adelanto de opinión, en virtud de que se estarían revisando anticipadamente alegatos de legalidad que sólo pueden ser dilucidados en la oportunidad de la sentencia definitiva, evidenciándose de igual forma, que el accionante no expresa de manera precisa de que forma el derecho reclamado lo asiste, es decir, como ostenta ese carácter, no siendo dichos alegatos elementos de subsunción del respectivo requisito, razón por lo cual debe ser declarada improcedente la medida cautelar solicitada y así se decide.
Decidido lo anterior sería inoficioso entrar a analizar los demás requisitos, sin embargo, esta Juzgadora pasa a analizarlos y observa:
En segundo lugar, el periculum in mora, constituido por el fundado temor de que la ejecución del fallo quede ilusoria, o que se causen perjuicios de imposible o de difícil reparación en el fallo definitivo, requisito que a juicio de esta sentenciadora no se configura en virtud de que el solicitante fundamenta su requerimiento en argumentos insuficientes que no sustentan la procedencia de una medida cautelar por cuanto de ordenarse el pago de cantidades de dinero en la sentencia definitiva el ordenamiento jurídico prevé el procedimiento de ejecución, por tanto no existe el temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, argumentos que igualmente resultan aplicables al periculum in damni, requisito adicional y concurrente que debe llenar toda medida cautelar innominada el cual implica un fundado temor de daño inminente, en la esfera jurídica del justiciable, y que en relación con este último requisito se requiere que el riesgo sea manifiesto, patente y causal, razón por la cual este Tribunal considera que no se encuentran cubiertos los requisitos de procedencia, en consecuencia declara improcedente la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora y así se decide.
VII
DECISIÓN
En merito de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Se ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar Innominada, por el ciudadano JOSÉ LUIS GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 3.725.415, debidamente asistido por la abogada ANA LORENA RIVAS RANGEL, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 109.324, contra el acto administrativo de fecha 16 de Octubre de 2008 emanada del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Sucre del Estado Miranda.
2.- Se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada.
Al verificarse que el presente recurso se trata de un recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Sucre del Estado Miranda, se ordena citar al Sindico Procurador Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, a fin de que sea conminado a dar contestación a la presente querella en un lapso de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de la fecha en que conste en autos su citación, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, igualmente se ordena solicitar el expediente administrativo del querellante, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras dentro del termino de la contestación de la querella. Notifíquese al Presidente del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Sucre del Estado Miranda. Líbrense oficios de citación y notificación. Entréguese al Alguacil para que practique las mismas.
Notifíquese a la parte querellante del presente auto, publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Veintiséis (26) días del mes de Enero de Dos Mil Nueve (2009).

LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO S.
LA SECRETARIA

EGLYS FERNANDEZ
En esta misma fecha 26-01-2009, siendo las tres y treinta (03:30) post-meridiem, se publico y registro la anterior decisión. Así mismo se deja constancia que en esta misma fecha se libraron los oficios de citación y notificación respectivos, las cuales se practicaran una vez sean consignados los fotostatos correspondientes.
LA SECRETARIA

EGLYS FERNADEZ

Exp. Nº 0917/BBS/EFT/Jda.