TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veintiséis (26) de febrero de dos mil nueve (2009)
198º y 149º

ASUNTO: AP21-R-2009-000009
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: MARISBEL CARDOZO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titulares de la Cédula de Identidad N° 5.427.155.-

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Mireya Pérez, Rosa Quintero y María V. Valdivieso de Gámez, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 54.160, 53.350 y 20.083, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA PELUQUERIA K-PRICHOS 2005, C. A, de este domicilio e inscrita ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 03 de noviembre de 2004, bajo el n° 04, tomo 461-A-Séptimo, representada por los abogados: José Villamizar y Fernando Vargas; y MANRI`S FASHIONS CENTRO ESTETICO, C. A., de este domicilio e inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 03 de octubre de 2005, bajo el n° 90, tomo 1.182-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMADNADA: por la PELUQUERIA K-PRICHOS 2005, C. A, los abogados José Villalobos y Fernando Vargas, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 17.226 y 17.163 y por la sociedad mercantil MANRI`S FASHIONS CENTRO ESTETICO, C. A., los abogados Ismael Da Costa y Alexis Maya, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 51.590 y 105.849, respectivamente.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.-

II
ANTECEDENTES
Recibido el presente asunto por distribución de la (URDD), en fecha de 15 de enero de 2009 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 21 de enero de 2009, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por las parte actora contra la decisión publicada en fecha 18 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Sin Lugar, la demanda incoada por la ciudadana Marisbel Cardozo contra las empresas PELUQUERIA K-PRICHOS 2005, C. A y MANRI`S FASHIONS CENTRO ESTETICO, C. A.

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día diecisiete (17) de febrero de 2009, a las once de la mañana (11:00 a. m.), conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad en la cual se declaró CON LUGAR EL PRECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación judicial de la parte actora y se revocó la recurrida; razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, en fecha diecisiete (17) de febrero de 2009, la representación judicial de la parte demandante recurrente, dio inicio a su exposición alegando lo siguiente:
“Apelo de la sentencia de primera instancia toda vez que:
1.- Era carga de la parte demandada probar que la relación que unía a las partes era de tipo comercial y no laboral y si era de tipo comercial si era de participación, contrato de arrendamiento o que tipo de contrato unía a las partes.

2.-Que el Juez a quo basa su sentencia con la declaración realizada en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio de la parte actora y de una de las testigos
3.- Que al aplicar el test de dependencia o examen de indicios, determinó el a quo que la trabajadora era independiente, pero obvio que las herramientas de trabajo las proporcionaba el patrono, firmaba entrada y salida, no valoró las copias consignadas de la inspectoría del trabajo, la demandante tenía uniforme con logo de la empresa, existía entonce subordinación, prestación del servicio y salario, que no necesitaba instrucción por parte del patrono para realizar su trabajo ya que las instrucciones se las da la cliente, por lo que solicita sea revocada la sentencia recurrida”

Por su parte el apoderado judicial de la empresa PELUQUERIA K-PRICHOS 2005, C. A, realizó sus consideraciones a los puntos señalados por su contraparte, alegando:
“Que la supuesta relación de trabajo quedo desvirtuada con las pruebas consignadas en autos, más la declaración realizada por la parte actora y la testigo, ya que se determinó con ésta que no había subordinación, la actora cobraba el 50% de lo trabajado y asumía las perdidas si no trabajaba, no tenía supervisión, no recibía instrucciones por parte del empleador y usaba herramietas propias”

Asimismo, el apoderado judicial de la empresa MANRI`S FASHIONS CENTRO ESTETICO, C. A., señaló:
“Que entre las partes no había una relación de trabajo, no había subordinación, no había salario ya que de lo trabajado el 50% era para la trabajadora y el otro 50% era de la empresa, no había contrato de trabajo y en cuanto al horario era el mismo de atención al público”

IV
DEL FONDO DE LA CAUSA
LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
Alega la actora que comenzó a prestar servicios para la empresa demandada PELUQUERÍA K-PRICHOS 2005, C. A. en fecha 18 de abril de 2005, con el cargo de Peluquera, que cumplía un horario comprendido entre las 07:00 a.m. y las 06:00 p.m., percibiendo un salario promedio mensual de Bs.F. 1.397,00, es decir Bs.F. 46,51 diario, dicho salario estaba conformado por un porcentaje del 50% sobre el servicio prestado al cliente, el cual era cancelado en forma quincenal. Asimismo, señala que a partir del 16 de mayo de 2007, opero una sustitución de patrono, debido a la venta del fondo de comercio, por lo que cambio la denominación comercial por MANRI`S FASHIONS CENTRO DE ESTETICA, C. A. Señala asimismo, que fue despedida en fecha 04 de diciembre de 2007 en forma injustificada, por lo que acudió al órgano jurisdiccional a los fines que se le sean canceladas sus prestaciones sociales, debido a que aun cuando gestionó ante su patrono lo conducente para el pago no logrando la cancelación de las mismas, las cuales incluyen a su decir:
Indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber: 60 días de preaviso y de indemnización de antigüedad,
Antigüedad
45 días correspondientes al periodo de 18/04/2005 al 18/04/2006,
60 días correspondientes al periodo de 18/04/2006 al 18/04/2007,
60 días correspondientes al periodo de 18/04/2007 al 04/12/2007
Vacaciones
15 días de vacaciones cumplidas correspondientes al periodo del 18/04/2005 al 18/04/2006,
7 días de bono vacacional correspondientes al periodo del 18/04/2005 al 18/04/2006,
16 días de vacaciones cumplidas correspondientes al periodo 18/04/2006 al 18/04/2007,
8 días de bono vacacional correspondientes al periodo del 18/04/2006 al 18/04/2007,
9,31 días de vacaciones fraccionadas y 4,62 días de bono vacacional fraccionado
10 días de utilidades correspondientes al año 2005,
15 días de utilidades correspondientes al año 2006,
11 días de utilidades fraccionadas
Intereses sobre la prestación de antigüedad.

ALEGATOS DE LA DEMANDADA
La representación judicial de la codemandada PELUQUERIA K-PRICHOS 2005, C. A., circunscribió su contestación a la demanda negando, rechazando y contradiciendo tanto los hechos como el derecho invocado por la parte actora en el presente asunto, señalando asimismo que la relación que unió a las partes es de carácter comercial y mercantil, por lo que no existió subordinación o dependencia, ni pago de remuneración alguna, no existiendo entonces a su decir los elementos fundamentales del contrato de trabajo. Igualmente negó el horario de trabajo y el salario señalado por la actora, así como que la misma haya sido despedida injustificadamente. En cuanto a la sustitución del patrono alegada, sostiene que la misma no opero sino que fue la empresa PELUQUERIA K-PRICHOS 2005, C. A. que solo vendió los bienes a la empresa MANRI`S FASHIONS CENTRO ESTETICO, C. A. Finalmente, niega que se le adeude algún concepto derivado de relación laboral alguna.

Por otra parte la codemandada MANRI`S FASHIONS CENTRO ESTETICO, C. A., no compareció a la celebración de la audiencia preliminar, por lo que se le aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no comparecer a la celebración de la audiencia preliminar.

V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS
PARTE ACTORA: marcado “1” al “9”, (planillas) que rielan a los folios 121 al 216 inclusive de la primera pieza marcado “10” (cuaderno) y que no pueden ser opuestos a las codemandadas por carecer de suscripción de alguno de sus representantes, de acuerdo a lo establecido en el art. 1.368 del Código Civil, por lo que se desecha ya que nada aporta a lo controvertido. Marcado “11” Copias certificadas de actuaciones realizadas por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital relativas a la Inspección, Reinspección e Informe de Sanción levantada a la empresa MANRI`S FASHIONS CENTRO ESTETICO, C. A., que riela a los folios 217 al 223 de la primera pieza, esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio, ya que resulta un indicio del incumplimiento del patrono a depositar mensualmente los 5 días de Prestación de Antigüedad, utilidades, vacaciones, bono vacacional. En relación a la prueba de exhibición de los documentos marcados “1” al “9” ya hubo pronunciamiento previo y en cuanto a la exhibición de los recibos de cancelación del salario quincenal devengado por la actora desde el 18/04/2005 al 15/05/2007, no fue exhibido por la parte demandada en la oportunidad correspondiente (audiencia de juicio). En cuanto al testimonio de la ciudadana Ofelia Uzcategui, quien compareció a declarar en la audiencia de juicio y manifestó: que conoce a la demandante desde el 01 de febrero de 2006 porque ella -la accionante- ya trabajaba allí; que la testigo era asistente de peluquería; que les pagaban quincenalmente; que a cada peluquera le ponían el cliente que iba llegando; que tenían horario; que no les daban recibos de pagos; que firmaban un libro de entrada y a la salida; que las herramientas eran de las peluqueras; que la empresa no le daba instrucciones a la demandante porque para eso ésta era una profesional; que la empresa no le decía a la demandante lo que tenía que hacer porque las reglas las pone el cliente; que si no trabajaban, ese día, no se cobraba aún estando justificado; que la demandante nunca tomó vacaciones; que las vacaciones no se las pagaban y que el día libre tampoco se lo pagaban porque no producía.

CODEMANDADA PELUQUERIA K-PRICHOS 2005, C. A., marcado “A” y “B”, que rielan a los folios 227 al 234, ambos inclusive de la primera pieza, contrato de compra-venta de muebles y comunicaciones, que al no encontrarse suscritos por la querellante, carecen de valor conforme al art. 1.368 del Código Civil. Así se establece. Marcado “C” y “D”, que rielan a los folios 235 y 248, ambos inclusive, forma 1403, las cuales se desecha ya que nada aporta a lo controvertido. Así se establece.
CODEMANDADA MANRI`S FASHIONS CENTRO ESTETICO, C. A., no compareció a la celebración de la audiencia preliminar celebrada en fecha 14 de julio de 2008, ni por si ni por medio de apoderado alguno, tal y como consta en auto de fecha 25 de septiembre de 2008, que riela al folio 261 de la primera pieza del expediente, por lo que resulta forzoso para esta juzgadora desechar escrito de promoción de pruebas y anexos extemporáneamente consignado en fecha 13 de agosto de 2008, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD), de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece “…La oportunidad de promover pruebas para ambas partes será en la audiencia preliminar no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior salvo las excepciones establecidas en esta Ley…”. Así se establece.-

VII
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Valoradas como han sido todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes, debe esta Juzgadora transcribir el criterio asentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia quien en fecha 15 de marzo de 2000, estableció lo siguiente:

“El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
También debe esta Sala señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.”.

El anterior criterio ha sido reiterado en innumerables sentencias por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; por lo que se esta conteste que en el presente caso, de acuerdo a la forma en que fue contestada la demanda el tema controvertido es determinar la existencia o no de la relación laboral

Según la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, reconocida la existencia de una relación entre las partes, se presumirá la existencia de la relación de trabajo.

Esta presunción revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario, no cabe duda alguna para esta Juzgadora que en el presente caso, quedó demostrada la existencia de una prestación de un servicio, por lo que quién decide debe determinar la naturaleza de la misma. Del debate probatorio se evidenció que era las partes acordaron, que se cancelaría un porcentaje (50% o 50%) obtenido por el servicio prestado por la actora; que la demandada asumía los costos de impuestos, luz, aire y gastos del local, quien fijaba el precio por cada servicio que prestaba, quien asignaba los clientes que la parte actora atendería; asimismo logró demostrarse la exigencia del cumplimiento de un horario y que cuando la actora faltaba debía justificar su ausencia; pudiendo concluirse que la actividad de la actora dentro del salón de Belleza no era desempeñada ni con libertad de acción ni con independencia de la dueña de la peluquería; por lo que esta Juzgadora con base a la equidad y la primacía de la realidad sobre los hechos, determina que la relación existente entre las partes debe ser catalogada como de índole labora. Asimismo, resulta importante destacar en base a los principios señalados y las pruebas que resultaron evacuadas en el presente juicio, se descubre la existencia de los elementos definitorios del contrato de trabajo, que no es otra cosa que el denominado “test de laboralidad” o “indicios de laboralidad”, para lo cual se inicia el examen con la determinación del elemento prestación personal del servicio.

Es importante resaltar la definición que ha hecho la doctrina del contrato de trabajo definiéndolo como aquél mediante el cual el trabajador se obliga a permanecer personalmente a la disposición del patrono con el fin de prestarle sus servicios a cambio de una remuneración. Ahora bien, “Lo que el empleador contrata no es, estrictamente, un servicio, una energía, un esfuerzo, sino una persona física, para que lo desarrolle con su inteligencia, su destreza, su capacidad profesional (…) Ese poder de disposición de del patrono de toda la persona de su trabajador, correlativo al deber de éste de permanecer físicamente sujeto a ese poder durante un espacio de tiempo, convierte al contrato de trabajo en el contrato presencial por excelencia”. (Alfonso Guzmán, Rafael. Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. Caracas, 1999, p. 67).

Asimismo, cuando se han definido los caracteres del contrato de trabajo el criterio unánime es que es un contrato: a) Personal lo que deviene en que sea intuito personae; b) es Infungible, carácter que explica que el servicio debe ser efectuado en forma personal, y no por un tercero; c) Lícito; d) Subordinado; d) Remunerado, y e) Por cuenta ajena.

Con base en las consideraciones que anteceden, especialmente de la declaración de ambas partes, se pudo establecer que la actora no podía disponer de su tiempo, que ésta no fijaba el precio a cada servicio que prestaba, que esa prestación de servicios no era autónoma e independiente, aun cuando dependía de su servicio para cobrar; ni podía escoger a los clientes, por lo que luego de analizar los alegatos y las pruebas presentadas por las partes, señaló que, dada la forma como fue presentada la demanda, la accionada asumió la carga probatoria respecto a demostrar la relación alegada con la actora –naturaleza mercantil, la cual luego del análisis exhaustivo del expediente y del cúmulo de pruebas aportadas no logra probar, no estableciéndose entonces la existencia de una relación distinta a la laboral, pues quedo corroborado que la parte actora presto de servicios en lo cuales existió la subordinación y la dependencia con respecto a la empresa demandada. Siendo el hecho probado en autos, que como quiera que, el servicio prestado se cancelaba en la caja de la Peluquería directamente y no a la demandante, quien prestaba sus servicios personales en horario matutino y vespertino y, de la testimonial rendida por la parte actora a la cual le dio valor probatorio, queda demostrado que la demandante prestaba servicios en calidad de peluquera en la empresa MANRIS FASHION CENTRO ESTETICO, C.A., por lo que debía presumirse la existencia de una relación de trabajo a favor de la trabajadora, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que la demandada no logró desvirtuar. Y ASI SE ESTABLECE

Establecido entonces la relación laboral entre las partes por esta alzada, en consecuencia observa los hechos controvertidos en la presente causa, se tiene entonces como fecha de inicio de la misma la señalada por la actora el 18 de abril de 2005, desempeñándose como peluquera en forma permanente, siendo su ultimo salario la cantidad de Bs. 1.396.855,20, hasta el 4 de diciembre de 2007, fecha en la cual culmina la relación de trabajo, debido al despido injustificado por parte de la demandada
La demandante en virtud de la relación laboral que la unió con la demandada, reclama los conceptos sobre los cuales esta Juzgadora pasa a pronunciarse en los términos siguientes:
Las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber 60 días de preaviso y de indemnización de antigüedad.
Antigüedad
Según lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo
45 días correspondientes al periodo de 18/04/2005 al 18/04/2006,
60 días correspondientes al periodo de 18/04/2006 al 18/04/2007,
60 días correspondientes al periodo de 18/04/2007 al 04/12/2007.
Vacaciones
15 días de vacaciones cumplidas correspondientes al periodo del 18/04/2005 al 18/04/2006,
7 días de bono vacacional correspondientes al periodo del 18/04/2005 al 18/04/2006,
16 días de vacaciones cumplidas correspondientes al periodo 18/04/2006 al 18/04/2007,
8 días de bono vacacional correspondientes al periodo del 18/04/2006 al 18/04/2007,
9,31 días de vacaciones fraccionadas y 4,62 días de bono vacacional fraccionado
10 días de utilidades correspondientes al año 2005,
15 días de utilidades correspondientes al año 2006,
11 días de utilidades fraccionadas.
En tal sentido y a los fines del pago de los anteriores conceptos a cancelar se ordena que los mismos se realicen mediante experticia complementaria del fallo mediante la designación de un único experto por el tribunal de ejecución, a fin de determinar las cantidades a pagar según los siguientes parámetros, para el caso de lo condenado a pagar por despido injustificado según lo establecido en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto a la antigüedad lo establecido en el 108. En cuanto a las vacaciones y bono vacacional fraccionado de acuerdo a lo establecido en los artículos 219, 223 y con respecto a las utilidades lo establecido en el artículo 224 eiusdem.
Asimismo para los intereses moratorios se ordenara la cancelación sobre las cantidades a pagar, los cuales deberán ser estimados de la siguiente manera: En aplicación al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el experto designado determinará y cuantificará los intereses de mora calculado desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo. Finalmente se acuerda la indexación sobre las cantidades adeudadas la cual será igualmente determinada mediante experticia complementaria calculada desde la fecha de la notificación de la parte demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, tomándose en consideración el índice de precios al consumidor (IPC) para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyéndose de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y vacaciones judiciales. Para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de la indexación que corresponda a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo.
IV
DISPOSITIVO
Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación judicial de la parte actora, SEGUNDO: SE MODIFICA LA SENTENCIA RECURRIDA, todo en el juicio que por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos incoara la ciudadana MARISBEL CARDOZO contra PELUQUERIA K-PRICHOS 2005, C . A. y MANRI`S FASHIONS CENTRO ESTETICO, C. A.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de febrero del año dos mil nueve (2009). Años 198º y 150º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

MERCEDES E. GOMEZ CASTRO
LA JUEZ
ISRAEL ORTIZ
EL SECRETARIO
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

ISRAEL ORTIZ
EL SECRETARIO
AP21-R-2009-000009
MGC/IO/AP.