TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Quinto (5to) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, diecisiete (17) de febrero de dos mil nueve (2009)
198º y 149º

AP21-L-2007-005781.-
PARTE ACTORA: OSWALDO JOSE SISCO LLOVERA, venezolano, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nros. 10.786.335.-
APODERADOS JUDICIALES: CARLOS ALBERTO CUICAS COLON y LUIS ALBERTO PERNALETE SANCHEZ, venezolanos, de este domicilio abogado en ejercicio, e inscrito en el IPSA, bajo los Nros. 80.058 y 124.265.-
PARTE DEMANDADA: MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A. DE SEGUROS, Sociedad Mercantil, cuya última modificación fue inscrita por ante la oficina del Registro Mercantil Circunscripción del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, bajo el No. 30, Tomo 168-A-Pro. en fecha 13-10-2003.-
APODERADOS JUDICIALES: WILLIAM S. FUENTES HERNANDEZ, JUAN CALOS PRINCE GONZALEZ, MARISOL DA VARGEM, DANIEL BUVAT, NINA LOANA MOINA ANGULO, MARIO DE SANTOLO, VILMA VARGAS URIBE, ASDRUBAL RAFAEL PIÑA SOLES Y RENE VIELMA, abogados en ejercicio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 31.934, 57.053, 109.971, 34.421, 103.669, 88.244, 62.219, 39.296 y 127.076 respectiva.-
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.-

I
ANTECEDENTES
Se recibió el presente expediente por distribución proveniente del Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo.
En fecha diez (10) de febrero de dos mil nueve (2009) se celebró la audiencia de juicio, dictándose el respectivo dispositivo del fallo.-
En este sentido se pasa a decidir la presente causa en base a las consideraciones siguientes:
II
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA.
Señala el ciudadano Oswaldo José Sisco Llovera que a prestó servicios para la demandada desde día 01-10-90 al 16-04-2007, desempeñándose Ejecutivo de Cuentas, al momento que decide retirarse justificadamente, devengado un último salario mensual de Bsf. 93.858,15.
Aduce que la demandada no tomó en cuenta el 20% del salario de eficacia atípica ni el 20% del plan de ahorro como parte del salario, por lo que reclama las diferencias que surgen por tal omisión en los conceptos de antigüedad y sus respectivos intereses, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades vencidas y fraccionadas, así como las indemnizaciones por despido injustificado y preaviso omitidos, las cuales no le fueron canceladas por la demandada en la liquidación de prestaciones sociales, asimismo reclama el pago de los intereses moratorios e indexación de las cantidades adeudadas, costas y costos procesales.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
La demandada en la oportunidad establecida dio contestación al fondo de la demanda en los siguientes términos:
Admite prestación del servicio, la fecha de inició y terminación de la relación del actor, el tiempo de servicios, así como que el último cargo del actor fue de Ejecutivo de Cuentas.
Niega, rechaza y contradice, todos y cada uno de los hechos alegados por la parte actora, que en consecuencia no se le adeuda monto alguno por ningún concepto.
Aduce que el salario del actor a la fecha de la terminación de la relación era de Bsf. 1.402,89; que el salario básico para la base de cálculo, era de Bsf. 46.763,03 y que el salario integral era Bsf. 68.975,47, según el cuadro explicativo de la contestación que corre al folio N° 50 de la pieza principal.
Alego que el actor, no se retiro de la accionada de acuerdo al artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que el actor manifestó su voluntad unilateral de dar por terminada la relación laboral que los unió.
En cuanto a la alegación del carácter salarial del aporte del fondo de ahorro otorgado por la empresa a sus trabajadores, la representación judicial de la demandada sostuvo que a partir del 26 de febrero de 1996, esta comenzó a otorgar a sus trabajadores un beneficio denominado Fondo de Ahorro, siendo que su fuente parte de un acuerdo suscrito entre el Sindicato de Trabajadores y la Empresa, el cual fue homologado en la misma fecha, y en cuyo acuerdo a decir de la demandada, el mismo no tendría carácter salarial.
Que motivado a ello rechazan que la empresa adeude cantidad alguna por una pretendida y falaz diferencia por la inclusión de este concepto como parte del salario base de cálculo de los diversos beneficios que el actor pretende en su libelo.
Que, la relación laboral que unió a las partes terminó por la voluntad unilateral del actor, y debido a ello la accionada nada le puede adeudar al actor por este concepto.
Que, los conceptos de vacaciones fraccionadas, bono vacacional y las utilidades fraccionadas, fueron cancelados por la accionada de acuerdo al verdadero salario devengado por el ex trabajador y de acuerdo a lo estipulado por convención colectiva de la accionada.
Que las diferencia reclamadas en los conceptos de utilidades, bono vacacional e indemnización adicional de la cláusula 8 del contrato colectivo, de acuerdo al verdadero salario devengado por el actor.

II
DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA
De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Jugador a dejar establecido los limites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.
Vista la contestación de la demanda así como las alegaciones realizadas durante la celebración de la Audiencia de Juicio, quedan fuera del controvertido tanto la prestación del servicio, la fecha de la inicio y terminación y el cargo alegado por cuanto fueron reconocidos expresamente por la parte demandada, por lo que se encuentra controvertido, primero; si el 20% del salario de eficacia atípica y el 20% del plan de ahorro, deben ser considerados parte del salario, toda vez que sobre estos dos (02) supuestos versan las diferencias reclamadas en los conceptos de antigüedad y sus respectivos intereses, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades vencidas y fraccionadas, siendo este un punto de derecho no susceptible a prueba, en segundo lugar, se debe determinar las procedencias ó no de las indemnizaciones por despido injustificado y preaviso omitido reclamadas, recayendo sobre el actor la carga de demostrar los motivos del retiro justificado alegado el cual sirve de base a las indemnizaciones pretendidas, por lo que este Juzgador debe analizar las actas procesales para pronunciarse al respecto. ASI SE ESTABLECE.
Dicho lo anterior procede este sentenciador al valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
IV
ANALISIS DE LAS PRUEBAS
PARTE ACTORA
INSTRUMENTALES
Del folio N° 02 al 110, del cuaderno de recaudos N° 01, folios N° 02 al 262, del cuaderno de recaudos N° 02, del folio N° 02 al 124, del cuaderno de recaudos N° 03, ambas inclusive, del presente expediente, se dejó constancia que los apoderados judiciales de la demandada no presentaron observaciones a las mismas, por lo que las mismas serán valoradas de la forma siguiente:

CUADERNO DE RECAUDOS N° 1.
Folios N° 02 al 110, revista “MAPFRE LA SEGURIDAD, La compañía de Venezuela, Recursos Humanos, Hacer Empresa”, este Juzgador la desecha por cuanto nada aportan al controvertido. ASI SE ESTABLECE.

CUADERNO DE REACUSO N° 2.
Folios N° 02 al 60, copias simple denominada “Sentencias emanadas de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia”, Convenio Colectivo suscrito entre Seguros la Seguridad y el Sindicato de Trabajadores de la misma: SINTRASEGURIDAD, al respecto considera quien decide que los contratos colectivos como ley material no son sujetos de pruebas de acuerdo al principio iuri novit curia, en cuanto a las sentencias este Juzgador las desecha toda vez que las mismas nada aportan al controvertido. ASI SE ESTABLECE.-
Folios N° 61 al 166, marcadas, “C”, “D”, “E”,. “E-1” al “E-7”, “F” al “F-13”, “G” al “G-11”, “H” al “H-9”, “I” al “I-8”, “J” al “J-7”, “K” al “K-2”, “L” al “L-20”, “M” al “M-8”, originales de recibos de pagos correspondientes al período 31.12.1997 al 31.03.2007, de los mismos se observa que la demandada le cancelaba al actor desde año 1997, un salario básico más prima por hijo, los pagos por concepto de vacaciones, utilidades, carta de trabajo donde se evidencia que la accionada suscribe que el actor percibe un salario básico de Bsf. 1.402,89, que recibe por concepto de percepciones no salariales mensual Bsf. 266.50 por fondo de ahorro, Bsf. 90.00, por concepto de gastos reembolsables, Bsf. 80.00 por concepto de gastos de Gestión, Bsf. 85.00 por gastos de Celular, que adicionalmente a ello, recibe Bsf. 188.16, por concepto del beneficio de la ley programa de alimentación, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en lo que respecta a los hechos a los que se contraen. ASI SE ESTABLECE.
Folio N° 167 al 262, marcadas, “N”, “0”, “P”, “Q”, “R”, “S”, “01”al “16”, copias simples de libreta de ahorro del Banco Mercantil, depósito del Banco Provincial por Bsf. 2.624,00, a favor del actor, originales de facturas médicas y indicaciones medicas, copias simples de exámenes de laboratorio pertenecientes a la ciudadana Patricia Carolina Antequera, Comunicación suscrita por el actor Oswaldo Sisco, dirigida a la demandada, copias simples de Reportes de consulta de expediente, de MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A., copia simple de informe médico, original de recibos de consulta medica suscrita por la Unidad de Evaluación Auditiva, C.A., original de recibo de consulta médica suscrito por Clínica el Ávila, Original de orden de examen auditivo, original de resultado de examen emitido por la Unidad de Evaluaciones Auditivas, original y copia, de constancia de Hospitalización emitida por la Asociación Civil Federico Ozanam Centro Medico, copia de planilla de siniestros de empleado suscrita por Mapfre La Seguridad Venezuela, con sus anexos en original y copia de fechas 16.08.2006, 28.09.2006, 08.10.2006, copia simple de consulta de siniestro, este Juzgador las desecha por cuanto nada aportan al controvertido. ASI SE ESTABLECE.-

CUADERNO DE RECAUDOS N° 3.
Folios N° 02 al 124, recibos de estados de cuentas emitidos por la institución financiera Banco Provincial en la cuenta corriente del actor, este Juzgador les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de las mismas se evidencian los abonos realizados por la empresa a favor del actor en la Institución Bancaria con ocasión a la prestación del servicio las cuales se concatenan con los recibos de pagos ut supra valorados. ASI SE ESTABLECE.-

INFORMES.
Al Banco Provincial, cuyas resultas rielan del folio N° 102 al 372 y del 374 al 388, ambas inclusive, de la pieza N° 01, del presente expediente, se dejó expresa constancia que no fueron presentadas observaciones, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de las mismas se extrae que el actor posee una cuenta corriente en el mencionada Institución Financiera, los movimientos del 01.01.1998 al 20.10.2008, e indicando que el actor no posee cuenta de fidecomiso por ante esa Institución Bancaria. ASI SE ESTABLECE.

TESTIMONIALES.
De las ciudadanas Ana Díaz y Valentina Aponte, se dejó constancia de la incomparecencia de los mismos a la Audiencia de Juicio, por lo que no hay elementos de pruebas susceptibles de valoración. ASI SE ESTABLECE.-

PARTE DEMANDADA.
INSTRUMENTALES.
Del folio N° 02 al 172, del cuaderno de recaudos N° 04, del presente expediente, se dejó constancia que los apoderados judiciales de la parte actora impugnaron las instrumentales que rielan a los folios N° 62, 63, 65, 66, 68 al 70 y del 74 al 84, ambos inclusive, del presente expediente, por ser copias simples y no estar suscritas por el ciudadano actor, los apoderados judiciales de la parte demandada insistieron en hacer valer las mismas y señalaron al Tribunal que se evidencia de las pruebas de informes la cancelación de estos anticipos, sobre este particular se instó al ciudadano actor a que indicara si los anticipos a los que se refieren estas instrumentales fueron cancelados por la empresa a su persona, indicando al Tribunal que no recuerda algunos, se instó a los apoderados judiciales de la parte demandada a que indicaran al Despacho como se le cancelaban estos anticipos indicando que los mismos eran depositados en la cuenta a favor del trabajador en el Banco Provincial, pasa de seguida este Juzgador a valorar el material probatorio de la siguiente manera:
Folios N° 02 al 03, marcadas “A” y “B” original de carta de renuncia suscrita por el actor, donde manifiesta su voluntad de renunciar al cargo que había venido desempeñando acogiéndose a la cláusula 8 de la contratación colectiva, copia simple de la liquidación donde se evidencia los salarios tomados como base de cálculo de la liquidación del actor, este Juzgador le otorga pleno valor probatorio de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de las mismas se desprende la voluntad del trabajador de poner fin a la relación de trabajo así como el pago de la demandada de la liquidación de prestaciones sociales al actor. ASI SE ESTABLECE.-
Folios N° 04 al 13, marcado “C”, copia simple de la consulta del acumulado de prestaciones sociales emanada de la parte demandada, este Juzgador las desechada de acuerdo al principio de alteridad de la prueba toda vez que las mismas emanan de la propia parte demandada. ASI SE ESTABLECE.
Folios N° 14 al 73, marcadas “D” y “E”, originales de planillas de solicitud de anticipos de prestaciones sociales, memorandum suscritos por el actor solicitando retiro de anticipos de prestaciones con su respectivos anexos, original de contrato de Fideicomiso suscrito entre la accionada y la entidad Financiera Banco Mercantil a favor del actor, este Juzgador les otorga valor probatorio de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solo en lo que respecta al contrato de fideicomiso, toda vez que las solicitudes realizadas por el actor fueron impugnadas por los apoderados judiciales de la parte demandada y en modo alguno denotan la aprobación de las solicitudes presentadas. ASI SE ESTABLECE.-
Folios N° 74 al 84, Cuadro de Resumen de Asignaciones y Designación año 1997 al 2007 emitida por la parte demandada a favor del actor suscrita por la demandada, este Juzgador las desecha de conformidad con el principio de la alteridad de la prueba, toda vez que la misma no le es oponible a la parte actora. ASI SE ESTABLECE.-
Folios N° 85 al 93, marcada “G”, copia simple del acta convenio suscrita por la demandada y el SINTRASEGURIDAD, de fecha 28-02-1996, en la cual se acuerdan un subsidio de Bs.50,00, por alto costo inflacionario; un subsidio de Bsf. 50,00 aplicado al plan de ahorro de los trabajadores, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en lo que respecta a los hechos a los que se contraen. ASI SE ESTABLECE.
Folios N° 94 al 96, marcadas “I” y “J”, impresión de los recibos de pago emitido por sistema informático de la demandada, copia simple de estado de cuenta del crédito otorgado al actor por la demandada, comprobante de ingreso emanado de la demandada, este Juzgador las desecha del proceso por cuanto las mismas no le son oponibles al actor de conformidad con el principio de alteridad de la prueba. ASI SE ESTABLECE.
Folios N° 97 al 171, la Convención Colectiva de Trabajo de la demandada, al respecto considera quien decide que los contratos colectivos como ley material no son sujetos de pruebas de acuerdo al principio iuri novit curia. ASI SE ESTABLECE.

INFORMES.
A la Dirección de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo de la República Bolivariana de Venezuela, al Registro Mercantil Primero y Banco Provincial, se dejó expresa constancia de que no corren a los autos las resultas de las pruebas de informes a la Dirección de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Registro Mercantil Primero, al respecto los apoderados judiciales de la parte demandada desistieron de la evacuación de las mismas lo cual fue homologado por el Tribunal. ASI SE ESTABLECE.
En lo concerniente a las resultas del Banco Provincial, este Juzgador reproduce el valor ut supra otorgado dentro del cúmulo de las pruebas promovidas por la parte actora. ASI SE ESTABLECE.

EXHIBICION
De los recibos de pago de nomina y estado de cuenta del fideicomiso, se dejó constancia que los apoderados judiciales de la parte actora no exhibieron estas instrumentales, por lo que se tienen como ciertas las que rielan a los autos consignadas por las partes. ASI SE ESTABLECE.

TESTIMONIAL
De la ciudadana Fanny Baptista, se dejó constancia de la incomparecencia a la Audiencia de Juicio, por lo que no existe elemento de pruebas susceptible de valoración.- ASI SE ESTABLECE.-

DECLARACION DE PARTES.
Se tomó la declaración de partes al ciudadano actor así como a la apoderada judicial de la parte demandada y de sus dichos se extraen; en lo que respecta al ciudadano Oswaldo José Sisco Llovera, quien señaló que reside en Guarenas, que prestaba servicios en la sede Chacao II, que con ocasión a un asma crónica de su hijo de 5 años, presentó retardos al ingresar a la empresa, que sus retardos fueron justificados con ocasión a los siniestros, que la demandada le entregaba avisos de ausencia, lo que ocasiono que se retirara justificadamente, asimismo señaló que el fondo de ahorro se encontraba a su disposición, al respecto considera quien decide que las situaciones anteriormente narradas en modo alguno puede ser consideradas como razones ó motivos suficientes para considerar la renuncia del trabajador como un retiro justificado. ASI SE ESTABLECE.
La apoderada judicial de la parte demandada señaló al Tribunal que el fondo de ahorro estaba a disposición del trabajador (ingresaba a su patrimonio) sin ser necesaria la aprobación para disponer del mismo, razón suficiente para considerar que el mismo al no ser necesaria la autorización de la demandada e ingresar al patrimonio del actor debe ser considerado como parte del salario. ASI SE ESTABLECE.

IV.-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Este Juzgador en virtud de lo alegado y probado a los autos por las partes este Juzgador llega a las siguientes conclusiones:
El actor alega en su escrito libelar que motivado a que a que no fue tomado en cuenta el 20% del salario de eficacia atípica como parte del salario y el 20% del plan de ahorro, que la accionada en consecuencia le adeuda diferencias en los siguientes conceptos Antigüedad, Indemnización del 125, indemnización sustitutiva establecida en el artículo 125, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, y utilidades fraccionada 2007.

En este sentido, en los casos donde ocurre este tipo de situación de fecha 13 de septiembre de 2004 dictada por el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a saber.

“…Del texto que aparece en la declaración unilateral cursante al folio 106, se desprende que la trabajadora conviene en que del salario que recibe, un veinte por ciento (20%9 se le excluya para el cálculo de prestaciones, beneficios e indemnizaciones. No se menciona, señala o determina cuál es el salario o monto que constituye el aumento, para que de este se pueda excluir hasta un 20%. La exclusión es lo nuevo que se conceda al trabajador, no sobre lo que ya viene recibiendo.
También resulta inaceptable que un trabajador suscriba o firme un acuerdo mediante el cual todos los aumentos futuros que reciba están afectados en un veinte por ciento (20%) para el cálculo de las prestaciones sociales. Cuando un laborante acepta y suscribe “Queda entendido que los sucesivos incrementos salariales estarán igualmente sometidos a lo acordado a través del presente documento”, debe tenerse por no hecho, porque el mismo estaría conviniendo en una renuncia por anticipado de sus derechos laborales, lo cual está reñido con el principio de irrenunciabilidad que caracteriza los derechos que las leyes laborales otorgan a los trabajadores.
En otro orden de ideas, pero íntimamente relacionado con el tema que nos ocupa, se observa que el llamado “salario de eficacia típica” viene contemplado de manera expresa en nuestro derecho sustantivo laboral, en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, promulgado el 20 de enero de 1999, en cuyo artículo 74 se lee:
“Salario de eficacia atípica: Una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas:
a) Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo.
b) En el Supuesto de que en la respectiva empresa no hubieren trabajadores sindicalizados, podrá convenirse:
i) Acuerdos Colectivos, celebrados por el patrono con una coalición o grupo de trabajadores, en los términos previstos en el Titulo III del presente Reglamento, o
ii) Contratos individuales de trabajo, mediante cláusulas que cláusulas que expresen detalladamente su alcance.
c) Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del salario.
d) Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere su fuente, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario; y
e) La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propios del salario.
(…)”

De la Transcrita disposición reglamentaria se aprecia que la exclusión del veinte por ciento (20%) está sometida a varios requisitos, entre los cuales destacan a) que las cláusulas deben expresar detalladamente su alcance, b) que sea sobre una parte del aumento o cuando se inicia la relación, y c) se mencionen los conceptos que quedan excluidos de la porción del aumento.

Como bien puede apreciarse, en el presente caso, mediante la cláusula 15, parágrafo primero “Aumento de Salario” de la Contención Colectiva de Trabajo, que señala “…Las partes previa negociación, podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20” del salario podrá ser excluido de la base de cálculo de los beneficios indemnización y prestaciones (artículo 133 de la L.OT.), tal y como fue convenido y aplicado desde Enero de 1999…” , por lo que es fácil concluir que las partes han convenido en excluir una parte del salario, del cálculo de las prestaciones sociales, por lo que debe excluirse como parte del salario un “20%” del salario.

En consecuencia, el 20% cancelado por la parte accionada al trabajo como salario de eficacia atipica pactado por convención colectiva no forma parte del salario para el cálculo de prestaciones sociales. ASI SE ESTABLECE.-

En cuanto al 20% del plan de ahorro, el actor adujo en su escrito de demanda que la accionada no tomo como parte del salario, para el cálculo de las prestaciones y esta no lo hizo.

Al respecto, en la audiencia de juicio, la apoderada judicial de la parte demandada señaló al Tribunal que el fondo de ahorro estaba a disposición del trabajador (ingresaba a su patrimonio) sin ser necesaria la aprobación para disponer del mismo, razón suficiente para considerar que el mismo al no ser necesaria la autorización de la demandada e ingresar al patrimonio del actor debe ser considerado como parte del salario. ASI SE ESTABLECE.

Por todo lo antes expuesto debe tenerse como parte del salario el concepto cancelado por el patrono como fondo de ahorro, por cuanto la propia demandada en la audiencia de juicio así lo admitió, razones esta que llevan a este Juzgador a concluir que debe tenerse dicho 20%, como parte del salario para dichos cálculos la sumatoria del salario básico más el fondo de ahorros. ASI SE ESTABLECE.-

Definido como ha quedado el concepto del monto otorgado por la empresa Mapfre al trabajador como parte integrante del Salario del trabajador en este caso particular -salario básico más el complemento por Fondo de Ahorro- debe este juzgador precisar en lo adelante su incidencia en la Liquidación de Prestaciones Sociales, que hizo el patrono al trabajador en la planilla que corre al folio 03 del cuaderno de recaudos No. 4, por lo que se desprende de autos que la accionada no tomo el 20% del concepto de “fondo de ahorro” como parte integrante del salario integral para los cálculos correspondientes.

Por todo lo antes expuesto debe tenerse como parte del salario el concepto cancelado por el patrono como “fondo de ahorro”, razones esta que llevan a este Juzgador a concluir que debe tenerse dicho 20% como parte del salario para dichos cálculos la sumatoria del salario básico más el fondo de ahorros en consecuencia se ordena experticia complementaria del fallo, a fin de determinar el salario integral de acuerdo a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

En consecuencia se ordena el pago de las diferencias que genere el cálculo 20% del fondo de ahorro, en los conceptos de antigüedad y sus respectivos intereses, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades vencidas y fraccionadas, indemnización adicional de la cláusula N° 8 del Contrato Colectivo. Previa experticia complementaria del fallo. De acuerdo al artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El experto que resulte designado, deberá descontar las cantidades recibida por el actor, las cuales se desprenden de la planilla de liquidación que corre al folio 3 del cuaderno de recaudos Nro. 4. ASI SE ESTABLECE.-

Se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses).

En lo que respecta a la indexación, en caso de que la demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución acordar la misma a tenor de lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

El experto que resulte designado deberá calcular la corrección monetaria de las cantidades adeudadas de acuerdo a lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas. ASI SE ESTABLECE.-

Finalmente en cuanto al reclamo por parte del actor, por los conceptos de las indemnizaciones por despido injustificado y preaviso omitido, recayó sobre el actor la carga de demostrar los motivos del retiro justificado alegado, el cual le serviría de base a las indemnizaciones pretendidas.

En este Sentido, el actor nada probo, que le favoreciera para demostrar lo justificado de su retiro, no obstante corre a los autos carta de renuncia supra valorada, donde el actor manifiesta a la accionada su voluntad unilateral de poner fin a la relación laboral que les unió, la cual corre inserta al folio 2, del Cuaderno de recaudos Nro.4, en consecuencia se declara improcedente la indemnización por despido injustificado establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.-

Con merito a las conclusiones anteriormente señaladas se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano OSWALDO JOSE SISCO LLOVERA contra MAPFRE LA SEGURIDAD C.A., DE SEGUROS. ASI SE DECIDE.

V
DISPOSITIVO.-
Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano OSWALDO JOSE SISCO LLOVERA contra MAPFRE LA SEGURIDAD C.A., DE SEGUROS, partes suficientemente identificadas a los autos, por lo que se ordena a esta última a cancelar las diferencias que surgen de la no inclusión del fondo de ahorros como parte del salario en los siguientes conceptos; antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, intereses sobre prestaciones sociales, utilidades vencidas, bono vacacional vencidos, indemnización adicional de la cláusula N° 8 del Contrato Colectivo, indexación e intereses moratorios de la forma establecida en la presente decisión. SEGUNDO: Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la forma establecida en la presente decisión. TERCERO: se declaran improcedentes; la inclusión del salario de eficacia atípica como parte del salario y las indemnizaciones del despido injustificado y preaviso omitido. CUARTO: NO HAY EXPRESA CONDENATORIA EN COSTAS visto que ninguna de las partes resultó totalmente vencida a tenor de lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CUMPLASE.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de febrero de dos mil nueve (2009). AÑOS: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
EL JUEZ DE JUICIO

OSWALDO FARRERA CORDIDO
EL SECRETARIO,

NELSON DELGADO

Nota: en esta misma fecha siendo la una de la tarde (01:00 p.m.) se publicó y registró la sentencia.
EL SECRETARIO,

NELSON DELGADO

OFC/ND/RV.-