TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito de Protección del Niño y del Adolescente
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Sala de Juicio. Juez Unipersonal N° XIII

Caracas, 19 de febrero de 2009
198º y 149º

DEMANDANTE: WILFREDO WIERMAN CORREA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 9.958.649, en su condición de progenitor del adolescente SE OMITE LA IDENTIFICACION, , debidamente asistida en sus intereses por la abogada VANESSA CARREÑO RIVERA, en su condición de Fiscal Nonagésima Tercera del Ministerio Público.

DEMANDADO: MARIELA ALEJANDRA DUGARTE MORENO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No 7.959.757, debidamente asistida por la abogada BLASINA VASQUEZ UTRERA, Defensora Pública Cuarta.

MOTIVO: RESTITUCIÓN DE CUSTODIA

ASUNTO: AP51-V-2008-017718

I
DE LA CAUSA
La presente causa se inicia mediante escrito consignado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), en fecha 21/10/2008, por la abogada VANESSA CARREÑO RIVERA, en su condición de Fiscal Nonagésima Tercera del Ministerio Público, a solicitud del ciudadano WILFREDO ALBERTO WIERMAN CORREA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 9.958.649, quien en su condición de progenitor de la adolescente SE OMITE LA IDENTIFICACION, demanda la restitución de la custodia de su hija, por encontrarse presuntamente retenida ilegalmente por su madre, ciudadana MARIELA ALEJANDRA DUGARTE MORENO, venezolana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad No. 7.959.757.
Solicitó el demandante que con base a lo establecido en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se le garantizara la restitución inmediata de su hija antes identificada al seno de su residencia habitual para que su padre pudiese ejercer la responsabilidad y crianza y custodia sobre su hija, consignando junto con su escrito de solicitud recaudos documentales relacionados con su petición.
En fecha 24/10/2008, se admitió la presente solicitud por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley, ordenándose la citación de la ciudadana MARIELA ALEJANDRA DUGARTE MORENO, a fin de que compareciera por ante este Tribunal al tercer (3er) día de despacho siguiente a que constase en autos su citación, con el objeto de que diera contestación a la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 514 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Asimismo en atención a lo previsto en el artículo 516 ejusdem, se fijó un acto conciliatorio entre las partes, el cual tendría lugar a las diez (10:00) horas de la mañana, del mismo día de la contestación a la presente solicitud. Se advirtió a las partes que a partir de la oportunidad fijada para la comparecencia del demandado, se consideraría abierto a pruebas el presente procedimiento, hubieren o no comparecido las partes interesadas, por el lapso de ocho (8) días para promover y evacuar las pruebas. Igualmente se acordó conforme a lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente oír a la adolescente en cuestión. Finalmente se acordó oficiar al Oficina Nacional de Extranjería y al Consejo Nacional Electoral a los fines de que informasen el movimiento migratorio y el domicilio de la demandada.
En fecha 19/01/2009, se recibió la resulta del oficio librado al Consejo nacional electoral.
Mediante auto de fecha 21/1/2009, se acordó librar boleta de citación a la parte demandada.
En fecha 22/01/2009, la parte demandada se dio por citada del presente juicio.
Mediante auto de fecha 26/1/2009, se dejó constancia que a partir del primer día de despacho siguiente a esa data comenzarían a correr los cómputos procesales.
En fecha 30/01/2009, siendo el día y la hora fijada para que tuviese lugar el acto conciliatorio acordado por el Tribunal, se dejó constancia en el acta levantada al efecto, que compareció la parte demandada, y que no compareció la parte actora, en consecuencia no se trató sobre la conciliación. En esta misma fecha la parte demandada contestó la demanda.
En fecha 04/2/2009, compareció la adolescente SE OMITE LA IDENTIFICACION WIERNAN, quien solicitó ser oída y conforme a lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para La protección del Niño Niña y adolescente se acordó oír a la misma.
II
DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA
Alegó:
Que de su relación amorosa con la ciudadana MARIELA ALEJANDRA DUGARTE MORENO, fue procreada la adolescente SE OMITE LA IDENTIFICACION, de quien obstenta la custodia según acuerdo debidamente homologado por la Sala de Juicio a cargo del Juez Unipersonal N° I del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente.
Que la progenitora no ha restituido al hogar a la adolescente desde el último fin de semana que le correspondía visitarla.
Solicitando en consecuencia que se le garantizara la custodia sobre su hija y asimismo la restitución a su residencia habitual, por encontrarse retenida ilegalmente por su madre, ciudadana MARIELA ALEJANDRA DUGARTE.
III
DE LAS DEFENSAS DE LA PARTE DEMANDADA
Alegó:
Que negaba rechazaba y contradecía en toda y cada una de sus partes, lo alegado por el ciudadano WILFREDO WIERMAN CORREA.
Que el padre de su hija y ella convinieron en relación a la responsabilidad de crianza y custodia de la adolescente SE OMITE LA IDENTIFICACION, por ante la Fiscalía 94° del Ministerio Público, en virtud de que la adolescente le manifestó en muchas oportunidades que quería vivir con su padre, ocasionando una serie de desavenencias con su hija, por lo que se llegó al acuerdo de que la adolescente estaría bajo la responsabilidad de su padre, otorgándosele en consecuencia la custodia de la adolescente mediante el acuerdo debidamente homologado por la Sala de Juicio N° I del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, en fecha 04 de mayo de 2007.
Que desde que se le otorga la custodia de la adolescente a su padre éste ha violentado el derecho de la madre al régimen de convivencia familiar, ya que durante algún tiempo este negaba la llamadas le prohibía el acercamiento al colegio de la adolescente, y no le informaba de las condiciones de su hija.
Que niega que tenga consigo a su hija, ya que la misma se encuentra internada en el colegio Unidad Educativa “Santa Maria Micaela” desde el mes de octubre de 2007, y el padre la tiene en estado de abandono.
IV
DE LAS PRUEBAS
Pruebas promovidas y evacuadas por la parte actora: 1) Cursa al folio (5) del presente expediente, copia certificada del Acta de Nacimiento de la adolescente SE OMITE LA IDENTIFICACION, expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia El Recreo del Municipio Libertador del Distrito Capital, según acta Nº 2276, de fecha 16/11/1993. En consecuencia, esta Juzgadora, la valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, el vínculo filial existente entre la adolescente anteriormente identificada, y sus padres MARIA ALEJANDRINA DUGARTE MORENO y WILFREDO ALBERTO WIERMAN CORREA. Y así se declara. 2) Cursa del folio (6) al (10), copia certificada del convenimiento de responsabilidad de Crianza, dictada en fecha 04/5/2007 por la Sala de Juicio a cargo de la Juez Unipersonal N° 1 de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente. Esta Juzgadora le otorga valor de documento público y plena prueba de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, y del cual se desprende entre otros, que quedó establecido judicialmente en relación a la responsabilidad de crianza a favor de la adolescente de autos de la siguiente forma: “…Por cuanto he venido confrontando una serie de desavenencias con mi hija, y en vista que la situación se me ha escapado de las manos, solicito se tramite la Guarda de la adolescente SE OMITE LA IDENTIFICACION y sea ejercida por el padre y que ella permanezca bajo los cuidados y atención del padre. Estoy de acuerdo con lo expresado por la madre y ejerceré la guarda de mi hija quien permanecerá bajo mis cuidados y atención…”. Y así se declara.
Pruebas promovidas y evacuadas por la parte demandada: 1) Cursa al folio (42) del presente expediente, copia certificada del Acta de Nacimiento de la adolescente SE OMITE LA IDENTIFICACION, expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia El Recreo del Municipio Libertador del Distrito Capital, . En consecuencia, esta Juzgadora, la valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, el vínculo filial existente entre la adolescente anteriormente identificada, y sus padres MARIELA ALEJANDRINA DUGARTE MORENO y WILFREDO ALBERTO WIERMAN CORREA. Y así se declara. 2) Cursa al folio (43) constancia de trabajo de la ciudadana MARIELA DUGARTE, elaborada por la ciudadana NILEYDA MENDOZA, Directora de la Unidad Educativa Nicanor Bolet Peraza, quien se encuentra laborando en dicha institución educativa. El cual se valora con el mérito probatorio que se desprende del documento administrativo que no ha sido impugnado por la contraparte de su promoverte conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, que la ciudadana MARIELA DUGARTE, se encuentra laborando en dicha institución como secretaria desde el 16 de septiembre de 2004. Y así se declara. 3) Cursa del folio (44) al (45) informe elaborado por las ciudadanas MARJORIE BLANCO y MICHELLE LÓPEZ, en su carácter de Directora y Psicóloga Clínica de la Unidad Educativa Colegio Santa María Micaela donde informan entre otros: “…La adolescente se encuentra interna en el Programa de atención del Colegio “Santa María Micaela” desde Octubre del 2007, bajo responsabilidad de su padre Sr. Wilfredo Wierman. En este sentido, vale destacar que en el momento del ingreso a la institución se señalan una serie de responsabilidades y compromisos que el representante debe cumplir en beneficio de la adolescente, tales como: asistencia regulares a visitas, garantía de retirarla los fines de semana, estancia con la joven en periodos vacacionales. Sin embargo, esta responsabilidad no ha sido ejercida por parte del responsable legal. Desde el momento del ingreso, el padre ha asistido en muy pocas ocasiones a la institución alegando presentar dificultades de índole laboral. Asimismo, ha incurrido en el caso de las salidas de los fines de semana, llamándolo reiteradamente para recordarle que debe presentarse a retirar a la adolescente, sin obtener respuestas efectivas por parte del mismo. Más específicamente, para la salida de Diciembre se tuvo que realizar un esfuerzo importante para contactarlo telefónicamente y recordarle que debía presentarse el día 16-12-2008 a retirar a su representada. Finalmente, acudió a su retiro ese mismo día en horario de la tarde, aún cuando según información suministrada por la propia adolescente, él no compartió con ella dicho período vacacional. De hecho, la menor presentó nuevamente en la institución el día 12-01-2009 para reintegrar sus actividades académicas en ausencia de su padre, quien debía ser el responsable de regresarla al colegio…” . Este Tribunal los desestima de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de ser un documento privado emanado de un tercero, siendo que no fue ratificado por tal tercero de quien emano, mediante la prueba testimonial. Y así se declara. 4)Cursa al folio (46) constancia de estudio de la adolescente SE OMITE LA IDENTIFICACION, elaborada por la ciudadana SILA MARJORIE BLANCO GARCIA, Directora de la Unidad Educativa del Colegio “Santa María Micaela”, quien se encuentra cursando 9no grado, durante el año escolar 2008-2009. Este Tribunal los desestima de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de ser un documento privado emanado de un tercero, siendo que no fue ratificado por tal tercero de quien emano, mediante la prueba testimonial. Y así se declara.
V
MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN
El Juez por mandato de ley está obligado a decidir de acuerdo a lo alegado y probado por las partes en el transcurso del procedimiento; es decir se requiere congruencia entre lo que se pide y el medio probatorio con el cual se persigue comprobar el alegato o la defensa; en el caso de autos son tres elementos que debemos verificar que se hayan cumplido para determinar si prospera o no la acción, tal como lo tiene actualmente establecido el legislador y en el caso que nos ocupa, se desprende que de los elementos necesarios, sólo se comprobó el primer elemento, o sea la custodia en manos del solicitante, en virtud de que la parte actora trajo a los autos el auto de homologación de responsabilidad de crianza, donde se estableció que la entonces guarda, hoy custodia, de la adolescente de marras se le concedió a el; en relación a los otros dos elementos nada se demostró: En cuanto a la residencia de la adolescente, de auto se evidencia que para el momento en que la ciudadana MARIELA ALEJANDRINA DUGARTE MORENO, se dio por citada en el presente juicio e incluso desde tiempo antes, la adolescente se encontraba interna en el Programa de atención del Colegio “Santa María Micaela” desde el mes de octubre de 2007. En cuanto a la retención indebida de la adolescente por parte de su madre, alegada por el padre, como tercer elemento para que se configure la acción, se observa de las actas procesales y mas específicamente del informe elaborado por la Unidad Educativa Colegio “Santa Maria Micaela” informan claramente que la adolescente en cuestión interna en dicha institución educativa des mismo padre declara en contrariamente a la solicitud incoada, cuando expone que le permitió al padre permanecer con sus hijos desde diciembre de 2007, al respecto corre inserta del folio 44 al 45 del presente asunto.

Al respecto, el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, establece:
“El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido.”

La intención del legislador en la referida norma es que de producirse, de parte del padre o de la madre, la sustracción del hijo de quien lo tiene bajo su custodia, o retiene indebidamente haga entrega a éste, siendo conminado judicialmente a restituirlo al que lo tiene legalmente bajo custodia, debiendo además pagar los daños causados al hijo y los gastos realizados para lograr esa restitución.
No obstante en el presente caso, no se ha producido tal retención, pues los supuestos que señala la norma para la procedencia de la acción no se han cumplido. No se vulneró el derecho del padre custodia y así se evidencia de las pruebas que cursan en autos, como elementos suficientes para calificar la no procedencia de la acción, por encontrase la adolescente internada en una institución educativa que manifiestamente indican que la adolescente se encuentra allí y no con su madre como indica el padre de la adolescente, por lo que el argumento de la actora, no se comprueba, ya que el mismo ingreso voluntariamente a la adolescente en dicha institución educativa y es a quien se refleja como responsable de la adolescente. Todo ello acogiendo el criterio emanado de nuestra Corte Superior , mediante sentencia de fecha treinta y un (31) días del mes de julio de dos mil ocho (2008), con ponencia de la Doctora ENOE CARRILLO CASTELLANOS (CASO: ADELA MERCEDES DI FILIPPO ALVAREZ VS PAULO SERGIO NOGUEIRA DOS REIS).
VI
DECISIÓN
En virtud de las anteriores consideraciones, este Despacho Judicial a cargo de la Juez Unipersonal No. XIII de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el requerimiento que hace la solicitante de Restitución de Custodia, en lo que respecta a su hija, la adolescente SE OMITE LA IDENTIFICACION, de dieciséis (16) años de edad.
Publíquese y Regístrese
Dada firmada y sellada en el despacho Judicial de la Juez Unipersonal No. XIII de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
La Juez,

Abg. Jaizquibell Quintero Aranguren.
La Secretaria

Abg. Sally Guerrero

En horas de despacho del día de hoy, siendo la hora registrada por el sistema se público y registro la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencia de este Tribunal.
La Secretaria.

Abg. Sally Guerrero
ASUNTO: AP51-V-2008-017718
Restitución de Custodia