REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 10 de Febrero de 2009
198º y 149º
SENTENCIA N° PJ0082009000032
Asunto: AP41-U-2002-000206
Recurso Contencioso Tributario
Vistos: con informes de una de las partes.
Recurrente: INGENIERIA GEOTECNICA PREGO C.A., sociedad civil con forma mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 24/05/1993, bajo el No 20, Tomo 122-A Sgdo., ultima modificación de fecha 09/07/2003 bajo el No 12 Tomo 90-A Sgdo, domiciliada en la avenida Edificio Lion. Piso 1, Oficina 107, Calle 8, la Urbina, Estado Miranda.
Apoderados de la Recurrente: Alberto Blanco Uribe y Anna Campanella Cavera venezolanos, mayores de edad, portadores de las Cedula de Identidad N° 5.304.574 y 13.910.190, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 20.554 y 97.920
Acto recurrido: Resolución N° 210.100-299-435 de fecha 01-06-2004 y notificada en fecha 30-07-2004, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE.
Administración Tributaria Recurrida: Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, hoy: Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)
Representación del INCE: Jaquelin Hernández, venezolana, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad 12.531.543, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 75.995.
Tributo: Contribuciones Parafiscales.
I
RELACIÓN CRONOLÓGICA
Se inicia este procedimiento mediante recurso contencioso tributario identificado, ante la unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas quien lo recibió en fecha 30-08-2004, el cual lo asignó a este Tribunal mediante auto de fecha 03 09 2004, y se le dio entrada mediante auto de esa misma fecha, por el que se ordenó librar boletas de notificación a la Administración Tributaria Instituto de Cooperación Educativa INCE., hoy, Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), a la Procuradora General de la Republica, al Contralor General de la República y al Fiscal del Ministerio Publico.
En fecha 17-09-2004, se consigna boletas de notificación librada al fiscal General de la Republica, en fecha 10-11-2004 y al Contralor General de la Republica; en fecha 10-11-2004 a la Administración Tributaria (Instituto de Cooperación Educativa INCE), en fecha 10-12-2004, se consigna boleta de notificación librada a la Procuradora General de la República.
En fecha 03-06-2004, este Tribunal admitió el presente recurso quedando el juicio abierto a pruebas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.
En fecha 21-01-2005, fueron agregados al expediente los escritos de promoción de pruebas que habían sido reservados por secretaria.
En fecha 20-01-2005, compareció la abogada Yaquelin Hernández, en su carácter de operado judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, quien consigno escrito de promoción de pruebas constante de un (1) folio útil.
En fecha 01-02-2005, vistos los escritos de promoción de pruebas presentado el primero presentado en fecha 12-01-2005, por los apoderados de la recurrente, donde promueven pruebas documentales, exhibición, informes, ratifican el el merito probatorio y de un documento y solicitan a este Tribunal se requiriese a la Administración Tributaria, y el segundo presentado en fecha 20-01-2005, por la apoderado judicial de la recurrida, donde reproducen el merito favorable de los autos que obren en beneficio de su representada, este tribunal por cuanto no las considera ilegales e impertinentes, las admite salvo su apreciación en la definitiva.
En fecha 01-02-2005, se libraron oficios Nros. 51/2005, 52/2005 y 53/2005, Gerente de la Consultaría Jurídica del INCE, AL Ingeniero Miguel Angel Contreras Presidente de la compañía Venezolana de Inspección S.A., COVEIN, y al ciudadano Presidente del INCE. En fecha 11-05-2005, 06-07-2005 se consignaron las notificaciones de recibidos los oficios mencionados.
En fecha 21-07-2005, compareció por ante este Tribunal, la abogado Yaquelin Hernández, en su carácter de apoderado judicial de la recurrida, y mediante diligencia consigno copia certificada del expediente administrativo de la sociedad mercantil Ingeniería Geotécnica Prego C.A.,
En fecha 02-03-2007, fue recibido del abogado Alberto Blanco Uribe Quintero, en su carácter de de apoderado judicial especial de la recurrente Ingeniería Geotécnica Prego C.A., quien consigno diligencia mediante la cual sustituyo poder a los abogados Mariolga Quintero Tirado y Carlos la Marca Erazo, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 2.933 y 70.483.
En fecha 20-03-2007, compareció el abogado Carlos la Marca Erazo, en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, quien mediante diligencia solicito al tribunal ordenase lo conducente para que se verifique la notificación a COVEIN de la evacuación de la prueba de informes acordada.
En fecha 22-03-2007, este Tribunal vista la diligencia suscrita por el abogado Carlos la Marca Erazo, en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, ordeno oficiar a la Unidad de Actos de Comunicación, a los fines de que informara el estado referido en el oficio 52/2006.
En fecha 22-03-2007, este Tribunal mediante oficio Nº 70/2007, oficio al Coordinador de la Unidad de Actos de Comunicación de los Tribunales Superiores de los Contencioso Tributario a los fines de que informase a este Tribunal las resultas del oficio Nro. 52/2006
En fecha Nº 52/2005 fue consignado el oficio 52/2005, dirigido al Presidente de la Compañía Venezolana de Inspección S.A. COVEIN.
En fecha 14-03-2008, venció el lapso probatorio en la presente causa.
En fecha 10-04-2008, compareció ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el abogado Alberto Blanco Uribe en su carácter de apoderado judicial de la recurrente quien mediante diligencia solicito se le designase como correo especial a los fines de realizar una efectiva notificación.
En fecha 11-04-2008 concluyo la vista en la presente causa.
En fecha 14-04-2008, declaro improcedente la solicitud realizada por el abogado Alberto Blanco Uribe en su carácter de apoderado judicial de la recurrente quien mediante diligencia solicito se le designase como correo especial a los fines de notificar a ciudadano Presidente COVEIN.
En fecha 15-05-2008, se dicto sentencia interlocutoria en la cual se decidió reponer la presente causa al estado de que se cumpliera con lo establecido en la parte segunda del auto de admisión de pruebas.
En fecha 19-05-2008, se libro oficio Nº 176/2008 dirigido al ciudadano Miguel Angel Contreras Presidente de la Compañía Venezolana de Inspección S.a., COVEIN.
En fecha 17-06-2008, se recibió del ciudadano Miguel Angel Contreras, debidamente asistido por la abogado Mónica González Rodríguez, escrito mediante el cual informo sobre lo solicitado por oficio Nº 176/2008 de fecha 19-05-2008.
En fecha 18-06-2008, venció el lapso probatorio en la presente causa y comenzó a correr el lapso del artículo 274 del Código Orgánico Tributario.
En fecha 14-07-2008, compareció el abogado Alberto Blanco Uribe en su carácter de apoderado judicial de la recurrente quien consigno escrito de informes.
En fecha 14-07-2008, concluyo la vista en la presente causa.
En fecha 13-01-2009, compareció el abogado Alberto Blanco Uribe en su carácter de apoderado judicial de la recurrente quien mediante diligencia solicito se dictase sentencia en la presente causa.
II
DEL ACTO RECURRIDO
El acto recurrido Resolución Nº 210.100-299-435 de fecha 01 de junio de 2004, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, hoy: Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), la cual se declaro sin lugar las solicitudes de calificación de no aportante y de reintegro formulada por la contribuyente INGENIERIA GEOTECNICA PREGO C.A., Aportante INCE Nº 307200.
III
ALEGATOS DE LAS PARTES
De la Pretensión de la parte actora.
Los apoderados de la recurrente, fundamentan la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:
Vicio del falso supuesto, por error de hecho y error de derecho; errónea interpretación de norma legal: violación de los principios de legalidad en derecho público, de racionalidad, de proporcionalidad, in dubio pro administrado, de oficialidad, de certeza y de investigación de la verdad real, menoscabo al debido proceso; y afectación del principio “venire contra factum proprium non valet.
Alegan que la Administración Publica parte de premisas falsas, al no haber comprobado los hechos y al haber pretendido que su representada Ingeniería Geotécnica Prego C.A., estaba obligada a aportar al INCE el 2% y a retenerle a sus trabajadores el ½% establecidos en el articulo 10 de la Ley del INCE, calificándolo en forma errónea, ilegal, injusta y arbitraria la realidad de los hechos involucrados en este asunto. En argumento de su actuación citan algunas consideraciones acerca del vicio del falso supuesto.
Alegan que el acto administrativo impugnado es ilegal, por estar viciado del falso supuesto por error de hecho y de derecho y lesionar los principios de legalidad en derecho publico, de racionalidad, de proporcionalidad, in dubio pro administrado, de oficialidad, de certeza y de investigación de la verdad real, del debido proceso, y venire contra factum proprium non valet, lo cual solicitan sea declarado por este tribunal.
Alegan que al haber dudas sobre la situación fiscal concreta de su representada lo cual pareciera ser el caso, tal como el organismo plantea las cosas, acontece que la autoridad fiscal debió haber agotado sus facultades de desentrañar la verdad y en todo caso lejos de decidir en términos acomodaticiamente denegatorios, debió declarar procedente la solicitud de reintegro en función del principio in dubio pro administrado y asi solicitan sea declarado.
Del reintegro consecuencial a favor de Ingenieria Geotécnica Prego C.A.
Alegan que su representada solo llego a ejecutar únicamente obligaciones contractuales, en el campo de la ingeniería de inspección, no desde un establecimiento fijo comercial o industrial de lo cual no dispone, ni como propietaria ni arrendataria, sino contando con un espacio variable y no exclusivo, dentro del complejo de José, por instrucciones de su contratante, el grupo Alvica.
Que como prueba de que su representada no realiza sino actividades profesionales en el campo de la ingeniería de inspección trascriben la traducción al castellano (original en ingles), de la parte pertinente del contrato Nº 04477000-9-F-115, suscrito con Grupo Alvica, allá ejecutado, concretamente la relativa al tipo de labor prestada, lo cual esta contenido en el articulo 3.0, “ Scope of Word y también en la parte I “Scope of Work”, a cuya sinceridad quedara demostrada en la etapa probatoria.
Alegan que las autoridades parafiscales están en el deber de dilucidar la verdad real, con fundamento en el principio de la realidad económica de las operaciones realizadas y no actuar solo para generar una recaudación que pueda ser jurídicamente cuestionable como en el presente caso.
Que su representada pago erróneamente ambos aportes como se demuestra a continuación, en ocasión de la necesidad de conseguir certificados de solvencia números 165555 valido hasta el 07-10-1998 y 412771 valido hasta el 01-10-2003, para diversas operaciones ante ciertos organismos que suelen pedir se hizo necesario hacer los tramites ante las autoridades parafiscales, las cuales mediante formatos de Revisión Fiscal Interna, como los números 033361 del 12-03-2003 y 025030 del 11-07-2003, se limitaron a verificar el libro diario-mayor y las declaraciones de impuesto sobre la renta sin mas menospreciando su deber de desentrañar la realidad económica de las operaciones efectuadas.
Que frente a las ilegales exigencias del Instituto que condicionaron la de los certificados de solvencia, su representada realizo los pagos siguientes:
Bs. 121.250, 00, planilla de pago INCE. Banco Mercantil del 23-04-2003 por aportes del 2% y ½% correspondiente a los trimestres del año 2001.
Bs. 220.750, 00, planilla de pago INCE. Banco Mercantil del 23-04-2003 por aportes del 2% y ½% correspondiente a los trimestres del año 2002.
Bs. 90.000,00, planilla de pago INCE. Banco Mercantil del 23-04-2003 por aportes del 2% correspondiente a los trimestres del año 2003.
Bs. 144.694,00, planilla de pago INCE. Banco Mercantil del 29-04-2003 por intereses moratorios.
Bs. 802.358,00, planilla de pago INCE. Banco Mercantil del 03-07-2003 por aportes del 2% correspondiente a los trimestres 1º y 2º del año 2003.
Bs. 1.270.478,00, planilla de pago INCE. Banco Mercantil del 18-07-2003 por aportes del 2% y ½% correspondiente a los trimestres 1º 2º 3º y 4º del año 2002.
Bs. 445.571,00, planilla de pago INCE. Banco Mercantil del 18-07-2003 por aportes del 2% y ½% correspondiente a los trimestres 1º 2º 3º y 4º del año 2000.
Bs. 15.625,00, planilla de pago INCE. Banco Mercantil del 18-07-2003 por aportes del 2% y ½% correspondiente a los trimestres 4º del año 1998.
Bs. 168.585,00, planilla de pago INCE. Banco Mercantil del 18-07-2003 por aportes del 2% y ½% correspondiente a los trimestres 1º 2º 3º y 4º del año 1999.
Bs. 923.337,26, planilla de pago INCE. Banco Mercantil del 25-07-2003 por intereses moratorios.
Alegan que su representada es titular de un crédito fiscal no prescrito contra el INCE, por aportes e intereses moratorios pagados indebidamente, por la cantidad de Bolívares Cuatro Millones Doscientos Mil Seiscientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Nueve Céntimos. (Bs. 4.200.649,09), más intereses corridos hasta la fecha del reembolso definitivo, a ser calculados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 del Código Orgánico Tributario, cuyo reintegro efectivo requieren de inmediato.
Solicitan se condene en costas al Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE.
Finalmente alegan que visto que su representada no es contribuyente del INCE, solicitan el reintegro, por cuanto la empresa tiene un crédito fiscal no prescrito contra el INCE, por aportes e intereses moratorios pagados indebidamente, por la cantidad de Bolívares Cuatro Millones Doscientos Mil Seiscientos Cuarenta y Nueve con Nueve Céntimos (Bs. 4.200.649,09), mas los intereses corridos hasta la fecha de reembolso definitivo
De la Administración Tributaria:
La representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, no presento informes en la presente causa.
IV
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES
1.- Pruebas promovidas por la partes.
Este tribunal observó que el apoderado de la recurrente promovió con el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 12-01-2005, lo siguiente.
- Copia debidamente certificadas por la secretaria del tribunal de la publicación del Documento Constitutivo-Estatuario de la sociedad civil con forma mercantil Ingenieria Geotecnica Prego C.A., aparecida en el diario informe empresarial de fecha 10-07-2003.
- Copia debidamente certificadas por la secretaria del tribunal de los certificados de solvencia del Colegio de Ingenieros de Venezuela, números 00574339, (formato numero 3707130), 00574338 (formato numero 370711) 00574337 (formato numero 370709), validos hasta diciembre de 2004, de los únicos socios de su representada, que los acreditan como profesionales de la ingeniería.
-Ratifican el merito probatorio de la Resolución Nº 210.100-299-435 del 30-07-2004, emanada del Presidente del INCE, que corre inserto a los autos, por haber sido acompañada al escrito del recurso a que se contrae este proceso, marcada B, la cual declaro improcedente la solicitud de calificación de no aportante y de reintegro, formulada por su representante.
-Promueven la prueba de exhibición del Dictamen Nº M-012-385 del 04-06-1970, emanado de la Consultaría Jurídica del INCE, referido a la Compañía Venezolana de Inspección S.A, COVEIN.
Promueven la prueba de informes, de modo que se sirva a oficiar a la empresa Compañía Venezolana de Inspección S.A., COVEIN, a la atención de su presidente Ingeniero Miguel Angel Contreras, para que con vista a sus archivos certifique que fue en su momento debidamente notificada del Dictamen Nº M-012-385 del 4-06-1970, emanado de la Consultoría Jurídica del INCE.
Que con vista del expediente administrativo, cuya remisión al tribunal fue requerido para que fuese exigida a la administración tributaria parafiscal se podrá observar el merito probatorio de los certificados de solvencia, como los números 165555 valido hasta el 07-10-1998 y 412771 valido hasta el 01-10-2003, tramitados para operaciones antes ciertos organismos mediante formato de Revisión Fiscal Interna como los números 033361 del 12-03-2003 y 025030del 11-07-2003.
Copias simples de la las planillas de pago. 121.250, 00, planilla de pago INCE. Banco Mercantil del 23-04-2003 por aportes del 2% y ½% correspondiente a los trimestres del año 2001,
Bs. 220.750, 00, planilla de pago INCE. Banco Mercantil del 23-04-2003 por aportes del 2% y ½% correspondiente a los trimestres del año 2002,
Bs. 90.000,00, planilla de pago INCE. Banco Mercantil del 23-04-2003 por aportes del 2% correspondiente a los trimestres del año 2003,
Bs. 144.694,00, planilla de pago INCE. Banco Mercantil del 29-04-2003 por intereses moratorios,
Bs. 802.358,00, planilla de pago INCE. Banco Mercantil del 03-07-2003 por aportes del 2% correspondiente al trimestre 1º y 2º del año 2003,
Bs. 1.270.478,00, planilla de pago INCE. Banco Mercantil del 18-07-2003 por aportes del 2% y ½% correspondiente a los trimestres 1º 2º 3º y 4º del año 2002,
Bs. 445.571,00, planilla de pago INCE. Banco Mercantil del 18-07-2003 por aportes del 2% y ½% correspondiente a los trimestres 1º 2º 3º y 4º del año 2000,
Bs. 15.625,00, planilla de pago INCE. Banco Mercantil del 18-07-2003 por aportes del 2% y ½% correspondiente al trimestre 4º del año 1998,
Bs. 168.585,00, planilla de pago INCE. Banco Mercantil del 18-07-2003 por aportes del 2% y ½% correspondiente a los trimestres 1º 2º 3º y 4º del año 1999,
Bs. 923.337,26, planilla de pago INCE. Banco Mercantil del 25-07-2003 por intereses moratorios.
De la Administración Tributaria:
Este tribunal observó que la apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, hoy: Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), promovió con el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 20-01-2005, lo siguiente.
Reproducen y hacen valer el merito favorable de los autos que obren en beneficio de su representada, especialmente la relevancia de los documentos siguientes:
La Resolución Nº 210100/299-435, de fecha 01 de junio de 2004, notificada en fecha 30-07-2004, que cursa a los folios 34 al 47 Anexo B.
Finalmente solicitó el escrito de promoción de pruebas fuese admitido, agregado a los autos, sustanciado conforme a derecho para que surta todos efectos legales y en consecuencia sean tomadas en la definitiva.
Igualmente este Tribunal observó que la representación judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE consigno en fecha 21-07-2005 copias certificadas que forman parte del expediente administrativo correspondiente a la sociedad mercantil INGENIERIA GEOTECNICA PREGO C.A. constante de los siguientes recaudos:
Copia certificada de la Resolución Nº 210100/299-435, emanada del Presidente del INCE de fecha 01 de junio de 2004, notificada en fecha 30-07-2004, corre inserto a los folios 123 al 136 del expediente judicial.
Copia certificada del Informe de Verificación In Situ Ingeniería Geotécnica Prego. C.A., Aportante Nº 307200 que corre inserto a los folios 137 al 140 del expediente judicial.
Copias certificadas de las constancias de visitas realizadas por el INCE a la empresa Ingenieria Geotecnica Prego, que corre inserto a los folios 142 y 143 del expediente judicial.
Copia certificada de la Constancia de Requerimiento emitida por el Instituto de Cooperación Educativa INCE de fecha 14/06/2004, que corre inserto al folio 143 del expediente judicial.
Copia certificada de la Providencia Administrativa (Procedimiento de Verificación IN SITU), de fecha 02-06-2004, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, hoy: Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), que corre inserto al folio 145 del expediente judicial.
V
ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.
De la recurrente:
En relación con la Copias confrontadas con su original por el secretario del tribunal del Documento Constitutivo-Estatuario de la sociedad civil con forma mercantil Ingeniería Geotécnica Prego C.A., este Tribunal observa que el mismo es un documento publico reconocido y autenticado por el Registro Mercantil de la Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 12, tomo 90-A. Dicho documento además no fue desconocido en ninguna forma por la parte demandada por lo que el Tribunal reconoce su valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil.
-Copias confrontadas con su original por el secretario del tribunal de los certificados de solvencia del Colegio de Ingenieros de Venezuela, números 00574339, (formato numero 3707130), 00574338 (formato numero 370711) 00574337 (formato numero 370709), validos hasta diciembre de 2004, de los únicos socios de su representada, este Tribunal observo que los mismos son documentos privados que no fueron ratificados por vía testimonial de conformidad con lo previsto en el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, visto que en autos no consta tal ratificación, los mencionados documentos carecen de valor probatorio. Así se decide.
- Copias confrontadas con su original por el secretario del tribunal de la Resolución Nº 210.100-299-435 del 30-07-2004, emanada Comité Ejecutivo del INCE, este Tribunal observo que se trata de un acto administrativo previsto de presunción de legalidad mientras no sea desvirtuado por tanto se le da pleno valor probatorio.
En cuanto a la prueba de exhibición del Dictamen Nº M-012-385 del 04-06-1970, emanado de la Consultaría Jurídica del INCE, referido a la Compañía Venezolana de Inspección S.A, COVEIN, este Tribunal después de la revisión efectuada a cada una de las actas que forman parte del expediente judicial observo que no consta en autos la prueba promovida, en virtud de ello este Tribunal se abstiene de realizar pronunciamiento por cuanto la misma no fue evacuada. Así se decide.
Igualmente observa este Tribunal que la parte recurrente promovió la prueba de informes, en la cual se oficio a la empresa Compañía Venezolana de Inspección S.A., COVEIN, a la atención de su presidente Ingeniero Miguel Angel Contreras, para que con vista a sus archivos certificara si fue en su momento debidamente notificada del Dictamen Nº M-012-385 del 4-06-1970, emanado de la Consultoría Jurídica del INCE, y a su vez reconociera sobre la existencia del mismo y del contenido que a su vez transcriben, ahora bien observa este Tribunal que en fecha 17-06-2008, fue recibido del ciudadano Miguel Ángel Contreras, titular de la Cedula de Identidad Nº 176.090, en su carácter de Presidente de la Junta Directiva de la Compañía Venezolana de Inspección COVEIN, debidamente asistido por la abogada Monica González Rodríguez, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 111.428, escrito mediante el cual informo sobre la prueba de informes antes solicitada mediante oficio 176/2008, que riela a los folios 176 y 177 del expediente judicial, Respecto a la prueba de informes promovida, se observa que la misma esta dirigida a un tercero y que la prueba tuvo por objeto dejar constancia de hechos, motivo por el cual esta Sentenciadora le da valor probatorio, examinando su contenido conforme a las reglas de la sana crítica, de esta manera, los hechos informados serán apreciados con las otras pruebas de autos.
En tal sentido, de dicha prueba se desprenden lo siguiente: “Si fuimos objeto del mencionado oficio, el cual surgió a razón de nuestra solicitud de pronunciamiento al INCE, sobre nuestra cualidad de no aportantes del tributo” (...) “en atención a lo dispuesto en el articulo 10 de esa Ley, el legislador solo contemplo a las empresas de carácter comercial o industrial, y por cuanto COVENIN es una empresa de naturaleza intrínsicamente profesional por la prestación de servicios de ingeniería...”
En relación con las copias confrontadas con su original por el secretario del tribunal, de las planillas de pagos al INCE, referidas al pago por aportes del 2% y ½% e intereses moratorios, este Tribunal observo que las mismas son documentos privados que no fueron ratificados por vía testimonial de conformidad con lo previsto en el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, visto que en autos no consta tal ratificación, los mencionados documentos carecen de valor probatorio. Así se decide.
De la recurrida:
Ahora bien en relación a las copias certificadas del expediente administrativo consignado por la parte recurrida considera esta juzgadora que su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, todo lo cual le otorga fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que lo rodea, mientras no se pruebe lo contrario.
Con respecto a los instrumentos que lo contienen, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su jurisprudencia ha establecido que los instrumentos contentivos del Expediente Administrativo pertenecen a la categoría de “documentos administrativos” los cuales son considerados como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se considera fidedigno salvo prueba en contrario, resultando aplicables para su valoración las reglas contenidas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio.
VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.
Vistos los alegatos presentados este tribunal delimita la controversia en determinar: 1.- si la Administración Tributaria incurrió o no en el vicio del falso supuesto de hecho y de derecho al señalar en la resolución impugnada que la recurrente estaba obligada a aportar al INCE el 2% y a retenerle a sus trabajadores el ½% establecidos en el articulo 10 numerales 1º y 2º de la Ley del INCE. 2.- Determinar si hubo violación de los principios de legalidad en derecho público, de racionalidad, de proporcionalidad, in dubio pro administrado, de oficialidad, de certeza y de investigación de la verdad real, menoscabo al debido proceso; y afectación del principio “venire contra factum proprium non valet. 3.- determinar la procedencia o no de la solicitud de reintegro planteada por la representación judicial de la contribuyente,
1.- Determinar si en el presente caso la Administración Tributaria incurrió o no en el vicio del falso supuesto de hecho y de derecho al señalar en la Resolución impugnada que la recurrente estaba obligada a aportar al INCE el 2% y a retenerle a sus trabajadores el ½% establecidos en el articulo 10 numerales 1º y 2º de la Ley del INCE.
La representación judicial de la recurrente alego que la Administración Publica parte de premisas falsas, al no haber comprobado los hechos y al haber pretendido que su representada Ingeniería Geotécnica Prego C.A., estaba obligada a aportar al INCE el 2% y a retenerle a sus trabajadores el ½% establecidos en el articulo 10 de la Ley del INCE, calificándolo en forma errónea, ilegal, injusta y arbitraria la realidad de los hechos involucrados en este asunto, que el acto administrativo impugnado es ilegal, por estar viciado del falso supuesto por error de hecho y de derecho y lesionar los principios de legalidad en derecho publico, de racionalidad, de proporcionalidad, in dubio pro administrado, de oficialidad, de certeza y de investigación de la verdad real, del debido proceso, y venire contra factum proprium non valet, lo cual solicitan sea declarado por este tribunal, y que su representada solo llego a ejecutar únicamente obligaciones contractuales, en el campo de la ingeniería de inspección, no desde un establecimiento fijo comercial o industrial de lo cual no dispone, ni como propietaria ni arrendataria, sino contando con un espacio variable y no exclusivo, dentro del complejo de José, por instrucciones de su contratante, el grupo Alvica.
La representación judicial del Instituto de Cooperación Educativa INCE, no hizo pronunciamiento al respecto.
Para decidir este Tribunal considera necesario analizar lo siguiente:
El vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. El vicio de falso supuesto de hecho que da lugar a la anulación de los actos administrativos es aquel que consiste en falsedad de los supuestos o motivos en que se basó el funcionario que los dictó.
Aplicando los conceptos al caso de autos, es pertinente señalar que la Ley de Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE establece lo siguiente:
“Artículo 10.- El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades las aportaciones siguientes:
1º) Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.
2°) El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por lo respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.”
Por su parte el artículo 11 de la referida ley califica como deudores del mencionado aporte a las personas naturales y jurídicas que dan ocupación en sus establecimientos a cinco (5) o más trabajadores.
Artículo 11.- Son deudores del aporte señalado en el ordinal 10 del artículo 10 de esta Ley, las personas naturales y jurídicas que dan ocupación en sus establecimientos a cinco (5) o más trabajadores.
Ahora bien, observa este Tribunal que los apoderados de la recurrente invocaron como un hecho incuestionable que su representada llego a ejecutar únicamente obligaciones contractuales, en el campo de la ingeniería de inspección, a partir del objeto principal dispuesto para ella según se desprende en su Documento Constitutivo Estatutario, cuya Cláusula Segunda señala: ‘la compañía tendrá por objeto la prestación de servicios profesionales de Ingeniería en el área de aseguramiento, control de calidad e inspección de obras civiles, asegurando el cumplimiento de las exigencias del diseño y especificaciones, en las etapas de ingeniería, construcción, montaje y mantenimiento de plantas industriales y de obras de infraestructura, certificación de materiales y equipos, realización de ensayos no destructivos; inspección de soldaduras y evaluación de soldadores, elaboración de manuales de procedimiento y programas de calidad; evaluación técnica de fabricantes y suplidores; homologación y calificación de personal, estudios de suelos, proyectos geoambientales y todas aquellas actividades similares y conexas con esta actividad profesional, quedan expresamente excluidas del objeto social, las actividades de construcción propiamente dichas, así como otras que se reputen de carácter comercial o industrial.
Determinado lo anterior, resulta imperativo para esta juzgadora destacar la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 de agosto de 2007, Exp. 07-0779 (Caso: Suelopetrol, C.A.), mediante la cual establece el criterio aplicable respecto a que el ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, son actividades económicas de naturaleza civil, declarando lo siguiente:
…Omissis…
Por otra parte, constata esta Sala que los servicios prestados por Suelopetrol C.A., conforme lo menciona la Sala Político Administrativa, se contraen a estudios geofísicos, cuyo objeto es suministrar conocimientos sobre las propiedades de un área terrestre donde existen o pudieran existir yacimientos de hidrocarburos, estudios que para su ejecución requieren “(…)i) la adquisición de datos sísmicos, es decir en conocer las condiciones estructurales del subsuelo donde es posible la acumulación de hidrocarburos, y ii) en el procesamiento de datos sísmicos, es decir en manejar los datos obtenidos en la etapa de adquisición a través de un ‘software’ con algoritmos matemáticos, lo que evidencia que esta etapa requiere exclusivamente de la aplicación directa de conocimientos científicos”, lo cual conlleva a concluir en que la actividad económica realizada por Suelopetrol C.A., es de carácter civil y no mercantil (industria y comercio).
Así las cosas, se observa que la Sala Político Administrativa fundamentó su decisión, en que la parte solicitante sí es sujeto pasivo de la contribución prevista en los ordinales 1º y 2º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, cuyo hecho imponible está vinculado al ejercicio de actividades comerciales propias de su forma societaria anónima que tiene carácter mercantil, independientemente de la naturaleza que puedan tener los servicios que preste, criterio éste que contradice la sentencia de esta Sala, dictada el 12 de diciembre de 2002 (caso: COVEIN), ya que las personas jurídicas cuyos servicios son realizados con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, son actividades económicas de naturaleza civil y no mercantil (industria y comercio).
Ahora bien, considera la Sala que la obligación del aporte previsto en los ordinales 1º y 2º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), va dirigido exclusivamente aquellos establecimientos industriales o comerciales, esto es, aquellas empresas cuya actividad económica sea de carácter mercantil y no como en el caso de Suelopetrol C.A., cuya actividad económica es de carácter civil.
En virtud de lo expuesto, esta Sala manteniendo el criterio fijado en el referido fallo, a fin de garantizar la uniformidad en la interpretación de normas y principios constitucionales, y, en ejercicio de las potestades que tiene atribuidas en materia de revisión, anula la sentencia que dictó el 2 de agosto de 2006, la Sala Político Administrativa. Así se declara.
…Omissis…
Del fallo antes trascrito se desprende que los servicios profesionales prestados con motivo del ejercicio de alguna de las denominadas profesiones liberales (ingeniería, arquitectura, abogacía, contaduría, etc) son actividades económicas de naturaleza civil, no subsumibles en alguna de las disposiciones legales del Código de Comercio, que se rigen por lo dispuesto en el Código Civil o en leyes especiales, y que, por tanto, no son susceptibles de ser objeto de imposición alguna por constituir, a pesar del ánimo de lucro que evidencian, supuestos de no sujeción en atención al objeto civil a que responden.
Del caso en concreto se desprende del expediente judicial (folios 87, 88, 89, 90, 91,92) que la accionante mediante acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del 20/04/2002 modifico el Acta Constitutiva de la Empresa INGENIERIA GEOTECNICA PREGO, C.A. en su cláusula segunda a fin de establecer un objeto social que se adapte a la exclusividad profesional de servicios de ingeniería que presta la compañía, y en ese sentido se desprende del folio 87 (reverso) lo siguiente: “el Sr. Luis Eloy Feo Carchidio procedió a dar lectura a la Cláusula Segunda de los Estatutos Sociales, observando la presencia de actividades de índole comercial, ajenas a la exclusiva prestación de servicios profesionales de ingeniería, que desarrolla la compañía, desde su constitución, y la necesidad de compatibilizar la previsión estatutaria con la realidad económica de su giro societario, propuso la modificación de la mencionada cláusula quedando redactada como se describe: ‘la compañía tendrá por objeto la prestación de servicios profesionales de Ingeniería en el área de aseguramiento, control de calidad e inspección de obras civiles, asegurando el cumplimiento de las exigencias del diseño y especificaciones, en las etapas de ingeniería, construcción, montaje y mantenimiento de plantas industriales y de obras de infraestructura, certificación de materiales y equipos, realización de ensayos no destructivos; inspección de soldaduras y evaluación de soldadores, elaboración de manuales de procedimiento y programas de calidad; evaluación técnica de fabricantes y suplidores; homologación y calificación de personal, estudios de suelos, proyectos geoambientales y todas aquellas actividades similares y conexas con esta actividad profesional, quedan expresamente excluidas del objeto social, las actividades de construcción propiamente dichas, así como otras que se reputen de carácter comercial o industrial.
Visto lo anterior y los criterios sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máximo intérprete de la Carta Fundamental, y acatando la interpretación vinculante del fallo parcialmente copiado, compartido por quien dicta esta decisión, estima esta Juzgadora que en el caso de autos la empresa INGENIERIA GEOTECNICA PREGO , C.A. no es sujeto pasivo de la contribución prevista en los numerales 1 y 2 de la Ley sobre el INCE, cuyo hecho imponible está indefectiblemente vinculado al ejercicio de las actividades civiles, razón por la cual este Tribunal declara procedente la existencia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en el acto recurrido, y en consecuencia nula la resolución No 210.100-299-485 de fecha 01/06/2004 emanada del Comite Ejecutivo del INCE, hoy, Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). Así se declara
3.- En relación con la solicitud de reintegro planteada por la representación judicial de la contribuyente, este Tribunal observa que de los folios: 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, se desprenden copias simples de planillas de depósitos del Banco Mercantil firmadas por el ciudadano José Angulo como depositante para ser acreditadas en las cuenta corriente No 0105-0015-07-1015224032 del Instituto Nacional de Cooperación Educativa.
Respecto al valor probatorio de las referidas planillas se debe precisar que para su formación no medió la actuación registral o notarial, por lo cual se trata de instrumentos privados, suscritos por un tercero en este proceso como lo es el ciudadano José Angulo.
Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil que establece lo siguiente:
“Artículo 431 Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial”.
De la disposición antes transcrita resultaba indispensable traer al proceso durante el lapso probatorio, a los representantes de la entidad bancaria así como al ciudadano José Angulo a los fines de ratificar por vía testimonial las documentales que suscribieron; en consecuencia, visto que en autos no consta tal ratificación, los mencionados documentos carecen de valor probatorio y por consiguiente al no desprenderse con plena certeza el pago del impuesto en los términos planteados por los representantes judiciales del contribuyente, considera quien juzga la no procedencia del reintegro solicitado. Así se decide.
En virtud de la declaratoria de nulidad de la resolución impugnada, quien juzga considera inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos esgrimidos por la representación judicial de la contribuyente. Así se decide.
De las costas: no hay condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes fue totalmente vencidas en sus pretensiones.
VII
DECISION
Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente INGENIERIA GEOTECNICA PREGO C.A., sociedad civil con forma mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 24/05/1993, bajo el No 20, Tomo 122-A Sgdo., ultima modificación de fecha 09/07/2003 bajo el No 12 Tomo 90-A Sgdo, domiciliada en la avenida Edificio Lion. Piso 1, Oficina 107, Calle 8, la Urbina, Estado Miranda, contra la Resolución Nº 210.100-299-395 de fecha 01-06-2004, emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE., hoy, Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). En consecuencia:
PRIMERO: Se declara la nulidad de la Resolución Nº 210.100-299-395 de fecha 01-06-2004, emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE., hoy, Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)
SEGUNDO: No hay condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes fue totalmente vencidas en sus pretensiones, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente.
TERCERO: De conformidad con el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República notifíquese la presente decisión a la Procuradora General de la República, y de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, al Contralor General de la República. Líbrense oficios.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los diez días del mes de febrero de 2009. Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR TITULAR
DRA.DORIS ISABEL GANDICA ANDRADE.
EL SECRETARIO
ABG. REINALDO PENSO
En la fecha de hoy, diez (10) de febrero de dos mil nueve (2009), se publicó la anterior sentencia N° PJ0082009000032 a las once y media de la mañana (11:30 a.m.)
EL SECRETARIO
ABG. REINALDO PENSO
ASUNTO : AP41-U-2004-000206
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