TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE EL
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 5701
I
EXÉGESIS DEL PROCESO

Mediante escrito presentado el 23 de marzo de 2007, por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, para su distribución, por los abogados JESÚS BRUSCO VILLAROEL Y NESTOR ROJAS CORTEZ, titulares de la cédula de identidad Nros. V-3.760.386 y V-2.444.869, e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 29.784, y 29.275, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana VERONICA DIANE ROJAS BRICEÑO, venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.162.881 interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 317, dictada por la ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, este Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública procede a dictar la sentencia escrita para lo cual hace previamente el siguiente análisis:
II
TERMINOS EN QUE QUEDO TRABADA LA LITIS

Manifiestan los apoderados judiciales de la ciudadana VERONICA DIANE ROJAS BRICEÑO, que interponen recurso por inconstitucionalidad e ilegalidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 317 dictada por el ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR, donde se hace saber que fue retirada del cargo de Fiscal de Rentas III, Código 504, siendo notificado por prensa en fechas 3 y 4 de abril de 2001 que ocupaba en la SUPERINTENDENCIA MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SUMAT) del Municipio Libertador del Distrito Capital.
Que el supuesto de nulidad establecido en el artículo 14 ordinal 3º de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, se evidencia y materializa en el acto de remoción y retiro de su representada, en cuanto a que es de ilegal ejecución.
Que tanto el artículo 146 del Texto Constitucional, como la antigua Ley de Carrera Administrativa, las leyes estadales y ordenanzas sobre carrera administrativa, en virtud de su carácter de leyes especiales, reguladoras de las relaciones laborales entre la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipales con los funcionarios públicos dependientes de las mismas, prevén la estabilidad, por ser normas de aplicación preferente en materia funcionarial clasificando a su vez a los funcionarios exceptuados de tal régimen como funcionarios de libre nombramiento y remoción, cuyos cargos son clasificados de alto nivel así como a los de confianza, siendo que a estos últimos alude de manera taxativa y referencial, el artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal.
Que la naturaleza jurídico-administrativa de las funciones de los funcionarios de confianza, requieren el conocimiento y manejo de información que pudiera ser considerada como estratégicas y necesarias para la libre gestión en el ejercicio de las competencias atribuidas a las distintas ramas del Poder Público Municipal, y que los actos administrativos que impugnan calificaron bien como de libre nombramiento y remoción los cargo a los cuales hacen referencia (FISCALES DE RENTA), no obstante, se incurre en el error de fundamentar dichos actos, en lo establecido en el artículo 5, y no en el artículo 4 numeral 21 eiusdem, lo cual vicia de nulidad absoluta el acto administrativo en cuestión por ser inaplicable en el caso concreto, ya que al existir una disposición expresa establecedora de esta tipología de cargo prevista en el Registro de Asignación de Cargos (RAC), difícilmente puede ser aplicada una norma distinta, evitando la violación del principio de legalidad establecido en los artículos 137 y 274 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que visto que el acto administrativo que impugnan, fundamento las resoluciones antes citadas en una norma que no es aplicable a su representado, pone de manifiesto el vicio de la inmotivación, lo que se traduce en una situación de desconcierto para su representada, al no comprender con suficiente claridad, cuales fueron los fundamento de hecho y derecho en que se baso la Administración Municipal para su emisión.
Finalmente, solicitan que el acto administrativo impugnado mediante el cual se remueve a su representada sea declarado nulo por ilegal; se proceda a su reincorporación al cargo de Fiscal de Rentas III, Código 504, que ejercía en el ente recurrido; que le sean cancelados los salarios de manera integral y demás remuneraciones dejadas de percibir, ósea, con las variaciones que en el tiempo experimente dicho sueldo, desde la fecha de su ilegal remoción hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación, así como el pago de cualquier otro emolumento que se genere mientras dure la presente causa y para lo cual no se requiera prestación efectiva del servicio; que le sea reconocido a su representada el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a los efectos de su antigüedad para el computo de las prestaciones sociales y la jubilación.

III
ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

La representación judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, niega, rechaza y contradice los hechos invocados por el recurrente en el libelo de la demanda, así como el derecho que se pretende obtener derivados de los mismos.
Que la remoción y posterior retiro de la recurrente procedió, a que ocupaba (sic) un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, dentro de la categoría de confianza desde su ingreso hasta su remoción en la Administración Municipal, por no gozar de la condición de funcionario de carrera, por cuanto las funciones ejercidas estaban revestidas de un alto grado de confiabilidad, razón por la cual era susceptible de ser removida discrecionalmente en cualquier tiempo por el jerarca.
Que niegan, rechazan y contradicen el alegato de la recurrente en cuanto a que el acto administrativo impugnado esta inmotivado, en virtud que se le señalo a la misma las circunstancias de hecho y de derecho que justificaron la emisión del acto y que el cargo ejercido por ella como Fiscal de Rentas III, es un cargo de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza, de conformidad a lo establecido en el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa.
Que es jurisprudencia reiterada que los Municipios, tienen potestad y autonomía funcional para cambiar la calificación de los cargos, calificación que opera de inmediato constituyendo los cargos de carrera la regla y los de libre nombramiento y remoción la excepción desde que aparezca expresamente señalado en la Ordenanza, quedando estos últimos excluidos de la protección a la estabilidad, de modo que cuando los funcionarios de carrera ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, pierden de hecho beneficio (sic) a la estabilidad laboral, toda vez que a través de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa se puede convertir en cargos de libre nombramiento y remoción, siendo así la aplicación en el presente caso ajustada a derecho (sic).
Que de conformidad al Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la, entonces, Oficina Central de Personal, las funciones que ejerce un Fiscal de Rentas III, se equiparan a las funciones de un Fiscal de Rentas Jefe, las cuales detallan: a) Vigilar que las actuaciones de los Fiscales se ajusten a las normas técnicas y legales vigentes, b)Sostiene reuniones periódicas con el personal a su cargo y/o con otros Jefes de grupo a fin de intercambiar informaciones sobre el proceso general de fiscalización, c) Revisa, estudia, aprueba y/o hace recomendaciones sobre los actos o informes de las actuaciones fiscales emitidas por los fiscales a su cargo, d)Asiste a reuniones con personal de mayor nivel para discutir problemas relacionados con la fiscalización, e) Elabora y presenta informes de las actividades ejecutadas por la unidad a su cargo, f)Realiza auditorias fiscales para verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de los medianos contribuyentes, y que dichas funciones son el reflejo de un funcionario que ejerce un cargo de confianza, toda vez que el mismo supone un elevado grado de reserva y confiabilidad al supervisar, planificar y coordinar todo lo correspondiente a la materia fiscal.
Finalmente, solicita sea declarado sin lugar la presente querella.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a lo alegado y probado en autos, y vistos los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente, este Juzgador, previa a las consideraciones que se exponen, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:
Al respecto se observa, que el presente recurso tiene por finalidad, la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 317 de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, por haberse fundamentado dicho acto en lo establecido en el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, y no en el artículo 4, numeral 21, eiusdem, lo cual vicia el acto de nulidad absoluta, al ser el artículo 5 inaplicable al presente caso.
En tal sentido, del acto administrativo objeto de impugnación, que corre inserto a los folios del treinta y dos (32) al treinta y cuatro (34) del expediente administrativo se evidencia que efectivamente la Administración fundamentó la decisión de retirar a la recurrente en el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal. A este respecto resulta preciso aclarar, que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Debiéndose indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer.
No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que efectivamente sea de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a está se relaciona a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción
En consecuencia, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se versa sobre cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar que efectivamente esas funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.
Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.
El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.
Dicho lo anterior y una vez revisado el expediente administrativo, solo se observa que a los folios del cuarenta y cinco (45) al cincuenta y uno (51) la Administración levanto el Registro de Información del Cargo de la querellante, pero al momento en que ejercía el cargo de Fiscal de Rentas I, sin embargo consta igualmente al folio cincuenta y ocho (58) del referido expediente administrativo que a la recurrente se le otorgo un cambio de clasificación del cargo a Fiscal de Rentas III, no obstante no consta de autos que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del último Cargo ejercido por la recurrente, cuestión que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por esta, y si las mismas eran de confianza.
Conforme a lo anterior, debe tenerse presente que las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la recurrente es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos ya que de la lectura efectuada al acto administrativo objeto de impugnación no se evidencia que la Administración haya señalado las funciones que ejercía la recurrente, sin embargo en los alegatos realizados por la representación del Municipio Libertador, en el acto de contestación del presente recurso, se esbozaron razones distintas a las que se plasmaron en el acto impugnado, intentando motivar sobrevenidamente el acto cuestionado, al indicar que: “…las funciones que ejerce un Fiscal de Rentas Jefe III se equiparan con las funciones que desempeña un Fiscal de Rentas Jefe…”. En tal sentido, en el presente caso los alegatos de la parte recurrida no pueden ser suficientemente válidos para aceptar cual fue la motivación del acto, es decir, que al no demostrarse en sede administrativa a través del acto administrativo que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.
De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de retiro, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Fiscal de Rentas III sea de confianza, y haber sido retirada la recurrente de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo impugnado. Así se decide.
En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de retiro dictado en contra de la recurrente, se ordena su reincorporación al cargo de Fiscal de Rentas III, que ejercía en la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir de manera integral; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación; que le sea reconocido el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación a los efectos de su antigüedad para el cómputo de Prestaciones Sociales y Jubilación de la recurrente; se niega la solicitud de pago de cualquier otro emolumento en virtud de lo genérico de dicha solicitud
Ahora bien, conforme a lo decidido, considera este Sentenciador, que a objeto de determinar lo que corresponda a la recurrente, es necesario la practica de una experticia complementaria, en consecuencia y en aplicación del artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia jurisprudencia, considera que en beneficio de la economía procesal, sea practicada la experticia complementaria del fallo por un solo experto, quien será designado por este Tribunal. Así se decide.

DECISION

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por los abogados JESÚS BRUSCO VILLAROEL Y NESTOR ROJAS CORTEZ, titulares de la cédula de identidad Nros. V-3.760.386 y V-2.444.869, e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 29.784, y 29.275, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana VERONICA DIANE ROJAS BRICEÑO, venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.162.881, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 317, dictada por la ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. En consecuencia:
PRIMERO: Se anula el acto administrativo contenido en las Resolución Nº 317, dictada por la ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
SEGUNDO: Se ordena a la ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, proceda a la reincorporar de la recurrente al cargo de Fiscal de Rentas III, en la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, así mismo se ordena el pago de los salarios dejados de percibir de manera integral; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación; que le sea reconocido el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación a los efectos de su antigüedad para el cómputo de Prestaciones Sociales y Jubilación de la recurrente .
TERCERO: se niega la solicitud de pago de cualquier otro emolumento, en virtud de lo genérico de dicha solicitud.
CUARTO: Se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, para el cálculo de la suma adeudada, en consecuencia y en aplicación del artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia jurisprudencia, considera que en beneficio de la economía procesal, sea practicada la experticia complementaria del fallo por un solo experto, quien será designado por este Tribunal, correspondiente a los salarios dejados de percibir, tomando como fecha el día 30 de enero de 2001, en la cual el ente querellado procedió a retirar a la funcionaria; hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

PUBLIQUE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los Veintisiete (27) días del mes de Febrero de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la federación.
JUEZ PROVISORIO

Msc. EDGAR J. MOYA MILLÁN.
Abogado
SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ
En esta misma fecha siendo las: 10:00AM., se publicó y registró la anterior sentencia.-
SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

EXP.5701/EMM