REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL


Exp. No. 6005

Mediante escrito presentado en fecha diez (10) de junio del año dos mil ocho (2008), ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) y recibido por este Juzgado en fecha once (11) de Junio de 2008, el ciudadano JOSÉ MAURICIO GARCÍA LEZAMA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-3.753.350, obrando en su condición funcionario de la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, debidamente asistido por los abogados JUAN PÉREZ APARICIO y MARITZA ALVARADO MENDOZA, inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 18.283 y 23.282, interpuso querella funcionarial del acto administrativo contenido en el Oficio No.CNC/PE/2008/No.328, emanado de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, a tenor del cual se le remueve y retira del cargo de Fiscal de Salas de Juego.

En fecha dieciséis (16) Junio de 2008, este Tribunal admite la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emplazándose en fecha dieciocho (18) de junio de 2008, a la Procuraduría General de la República, para que procediera a dar contestación al presente recurso, solicitándole la remisión de los antecedentes administrativos del caso; asimismo, se libró notificación al ciudadano Ministro del Poder Popular para el Turismo y al Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Cumplida las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva en fecha diez (10) de diciembre del año dos mil ocho (2008), la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.



I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR


Señala el querellante que en fecha 23 de abril de 2008, recibió el oficio N° CNC/PE/2008/N°328, suscrito por la ciudadana Olga Cecilia Azuaje, en su carácter de Presidenta de la Comisión Nacional de Salas de Casinos, mediante el cual se le notifica que fue removido y retirado del cargo de Fiscal de Salas de Juego, adscrito a la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, fundamentado en los artículos 5 en su ultima parte de la Ley del Estatuto de la Función Pública artículos 7 y 8 numerales 1° y 12° del Reglamento Interno de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles y el artículo 3, 4 y 33 de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; y el artículo 13 de la Ley para el control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Alega el querellante que el cargo que ocupaba era de carrera, pues a su juicio no es cierto que las funciones que desplegaba implicaran un alto grado de confidencialidad en la Inspectoría Nacional, por lo que rechaza la calificación que hiciera la Administración de su cargo como de libre nombramiento y remoción, ya que si bien es cierto que realizaba inspecciones, las mismas eran eventuales, esporádicas, sin solución de continuidad en el espacio y en el tiempo. Rechaza la calificación dada por la Administración a su cargo, pues no le fue levantado el Registro de Información de Cargo (RIC), y las funciones que desplegaba a su juicio no requería un alto grado de confidencialidad en la Inspectoría Nacional.

Indica, que el acto administrativo recurrido, se encuentra afectado del vicio de incompetencia manifiesta, pues emana de un funcionario incompetente para dictarlo, pues esa competencia se encuentra atribuida por ley al Directorio, como máximo órgano de dirección y jerarquía dentro de la organización, razón por la cual el mismo en sus palabras viola la garantía de ser juzgado por los jueces naturales, consagrada en el artículo 49 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; así mismo advierte que incurre en usurpación de autoridad, prevista y sancionada en el artículo 138 de la Carta Magna, dicha norma se ve quebrantada a su decir porque el Directorio es quien tiene la atribución para removerle.

Advierte, que el acto impugnado es nulo, porque viola lo pautado en los artículos 9, 18 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no contener los presupuestos legales que debieron servirle de base para tomar la decisión, no hace una relación sucinta de los hechos que lo motivaron, adolece de la falta de base legal pues no establece las normas en las que se basaron para dictarlo, por lo que a su decir, es inmotivado.

Señala que se infringieron los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que no existen motivos que justifiquen la remoción y el retiro, además viola por falta de aplicación el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que su cargo no requería un alto grado de confidencialidad y no realizaba actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Al respecto indica que en relación a la fiscalización a los casinos, lo hacia de manera esporádica, no permanente, ni tampoco le fue levantado el Registro de Información de Cargo, condición sine qua non, para declarar el cargo como de confianza y de libre nombramiento y remoción, continua alegando que la norma general de acuerdo al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es que todos los cargos son de carrera.

Alega la parte querellante, la existencia de vicios en las formalidades procedimentales fundamentándose para ello en que la Comisión no ajustó su actividad a las prescripciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, violando por falta de aplicación el artículo 1 del referido texto legal. Así mismo, indica que el acto recurrido no mantuvo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y los fines de la norma, y no cumplió con los trámites, requisitos y formalidades necesarias para su validez y eficacia.

Arguye, que el acto administrativo recurrido es absolutamente nulo pues se dictó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, vulnerando en sus palabras por falta de aplicación el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De igual manera, alega que el acto recurrido viola lo dispuesto en los artículos 9, 18 ordinales 5°, 62° y 89° ejusdem, porque es inmotivado y no hace referencia a los hechos y a los fundamentos legales pertinentes, no contienen los supuestos de hecho y de derecho que le sirvieron de base para dictarlos, y fue dictado por un funcionario incompetente, ya que la competencia le corresponde al Directorio de la Comisión, y no a la ciudadana Presidenta, y no se adecúa a su juicio a los principios generales de las normas citadas.

Esgrime que el acto impugnado viola por falta de aplicación el articulo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que no transcribe el contenido íntegro de la Resolución, ni le indica los recursos y términos para ejercerlos ni los órganos o tribunales ante los cuales debe interponerse, además advierte que el mismo no le fue entregado personalmente, sino vía facsímil por el funcionario, lo que implica que el acto no es expreso ni consta en original, siendo a su juicio ese elemento una de las garantías fundamentales del administrado; por lo que la notificación debe considerarse defectuosa.

Arguye, que el acto impugnado viola el principio de estabilidad administrativa, ya que según sus dichos, ostenta un cargo de carrera, lo que implica que el mismo goza de la estabilidad de las formas funcionariales de conformidad con lo pautado en el artículo 13 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, y por ende amparado por la estabilidad administrativa de conformidad con los artículos 93 de la Constitución, 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el encabezamiento del artículo 33 de Normas especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados y Empleadas de la Comisión Nacional de Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles.

En consecuencia, solicita que se declare la nulidad por las razones de ilegalidad de los actos administrativos de remoción y retiro impugnados, que se proceda a su reincorporación al cargo de Fiscal de Salas de Juego, adscrito a la Inspectoría Nacional, que venía desempeñando en la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles con una remuneración mensual de DOS MIL CIENTO SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.2.178,32), o a un cargo de igual o superior jerarquía en el Distrito Capital en cualquier otra dependencia administrativa del ente querellado; que se le acuerde el pago de los intereses moratorios, sobre los sueldos dejados de percibir y se le apliquen los principios de corrección monetario, haciéndose un ajuste de la desvalorización de la moneda actual

Por su parte la representación judicial del ente querellado señala que la Administración dictó el acto administrativo recurrido, con fundamento en que el querellante desempeñaba un cargo calificado como de libre nombramiento y remoción, ello conforme a las funciones ejercidas en dicho cargo, razón por la cual en sus palabras no era necesaria la apertura de un procedimiento administrativo de destitución, pues sus funciones estaban circunscritas al despliegue de inspecciones y fiscalizaciones, como actividades diarias, cotidianas y no eventuales ni esporádicas.

Advierte, que mal puede pretender el querellante, se entienda su cargo como uno de carrera, conociendo perfectamente las funciones que ejercía, por lo que adiciona que para retirar a un funcionario que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, no se requiere de un procedimiento previo a la remoción, es decir, que la Administración no tiene el deber de sustanciar procedimiento alguno.

Con relación al alegato que hiciere el querellante respecto a que el acto de retiro no guarda el principio de la proporcionalidad, aclara que en la causa bajo análisis no se trata de un acto sancionatorio, toda vez que no hubo la comisión de una falta por parte del querellante que requiriese la sustanciación de un procedimiento previo, sino se trata de un acto simple que para ser dictado únicamente requiere de la existencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción o que ejerza funciones que impliquen un alto grado de confidencialidad.

Con respecto al vicio de inmotivación, señala la parte querellada que cuando se dictó el acto administrativo, la Administración cumplió con su carga de señalar las razones de hecho y de derecho que le llevaron a dictarlo, por lo que dicho argumento debe en sus palabras ser desechado. De igual forma, con respecto a los vicios denunciados en la notificación, señala el querellante que cuando los efectos del acto se cumplan, el vicio no afecta su validez en razón del principio del logro del fin, de tal manera que los efectos del acto se cumplen cuando por ejemplo el destinatario del mismo ejerce los recursos de ley; lo que le hace concluir que la notificación cumplió su fin.
Por último, con respecto a la petición del pago de los intereses en mora causados por la falta de pago de sus salarios, señala la representación judicial del ente querellado que dicho alegato es improcedente, debido a que la Administración puede en sus palabras tomarse el tiempo justo y necesario para realizar las gestiones pertinentes a dichos pagos, que es de seis (06) meses.

Por las razones explanadas solicita se declare SIN LUGAR el recurso interpuesto.

Siendo la oportunidad para decidir, este Tribunal previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:



PUNTO PREVIO

Visto el escrito presentado en fecha nueve (09) de diciembre de 2008, por los abogados JUAN PÉREZ APARICIO y MARITZA ALVARADO, suficientemente identificados en autos, en nombre y representación del ciudadano JOSÉ MAURICIO LEZAMA, a tenor del cual impugnan el contenido de la documental titulada Registro de Información de Cargos (RIC) que obra inserto a los folios 85 al 91 del expediente judicial y en el expediente administrativo folios 294 al 300, este Tribunal observa que encuentra su fundamento dicha impugnación en los siguientes argumentos: (i) en la violación del principio de legalidad consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no se encuentra debidamente certificado; (ii) en que la certificación fue realizada por un funcionario manifiestamente incompetente, contraviniendo el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que atribuye la competencia en todo lo relativo a la gestión pública, a las máximas autoridades administrativas de los organismos nacionales, estadales o municipales, estándole atribuida la misma al Directorio de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y (iii) en la omisión en la que a su decir incurrió la Administración, del deber de mantener la uniformidad del expediente de conformidad con lo previsto por el artículo 32 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

A este respecto es fundamental aclarar, que lo que se impugna en este acto es un documento que forma parte del expediente administrativo que fue remitido a éste Tribunal por el ente querellado, cuyas copias fueron ciertamente certificadas por parte de la funcionario Yessica Duarte, titular de la Secretaría Ejecutiva del Directorio de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Ahora bien, el medio de impugnación de dicho documento, no es otro que aquel que deviene de su propia naturaleza, es decir, que por estar en presencia de un documento emanado de un funcionario público, pues aparece suscrito por el ciudadano José Mauricio García Lezama en su condición de Fiscal de Salas de Juego, hoy querellante, y por obrar en él la firma de su supervisor inmediato, vale decir el ciudadano Jorge Zambrano, Inspector Nacional de Casinos, Salas de Juego y Máquinas Traganíqueles, además del sello húmedo y la firma del titular de la Secretaría del Directorio de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, constituye un documento administrativo, al que la doctrina y la jurisprudencia han atribuido la fuerza probatoria de un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil, razón por la cual el medio de impugnación de dicha documental no es otro que el establecido en el Código de Procedimiento Civil, para impugnar los documentos privados.(Vid. Sentencia de fecha once (11) de julio del año dos mil siete (2007), emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso ECHO CHEMICAL 2000, C.A., contra el auto de fecha 27 de ese mes y año, dictado por el Juzgado de Sustanciación de dicha Sala).

Así pues, el artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, al referirse a la tacha de instrumentos privados expresa textualmente lo siguiente:

Artículo 443.- Los instrumentos privados pueden tacharse por los motivos especificados en el Código Civil. La tacha deberá efectuarse en el acto del reconocimiento o en la contestación de la demanda, o en el quinto día después de producidos en juicio, si antes no se los hubiese presentado para el reconocimiento, o en apoyo de la demanda, a menos que la tacha verse sobre el reconocimiento mismo. Pasadas estas oportunidades sin tacharlos, se tendrán por reconocidos; pero la parte, sin promover expresamente la tacha, puede limitarse a desconocerlos en la oportunidad y con sujeción a las reglas que se establecen en la Sección siguiente. (Resaltado del Tribunal)


De tal forma que en el caso de marras, habiéndose producido el instrumento en fecha catorce (14) de octubre de 2008, según se desprende de diligencia estampada por la abogada Mery A. García, obrando en nombre y representación del ente querellado(ver folio 75 del expediente judicial), la oportunidad para interponer válidamente la impugnación o tacha del instrumento, feneció el día veintidós (22) de octubre de 2008, fecha en la que se cumplió el quinto día de despacho siguiente a la presentación del mismo en juicio. Así pues, habiéndose presentado el escrito de impugnación bajo análisis en fecha nueve (09) de diciembre de 2008, ya había fenecido con creces el lapso para intentar tempestivamente la misma, razón por la cual este Tribunal la considera extemporánea, y así se declara.-

Por otra parte, dado que la impugnación ejercida tiene su fundamento en la falta de cualidad de la titular de la Secretaría del Directorio adscrita a la Comisión Nacional para el Control de Casinos, Salas de Juego y Máquinas Traganíqueles, para suscribir la certificación sobre los documentos que reposan en el archivo de dicha Comisión, y que tal circunstancia constituye el vicio de incompetencia que evidentemente es materia de orden público, este Tribunal pese a la extemporaneidad de la misma, pasa a resolver el vicio alegado, y a tal efecto observa que obra inserta en la parte in fine de la documental impugnada, que esta agregada a los folios 85 al 91 del expediente judicial, el sello húmedo y la firma presuntamente de la referida funcionario, cuestión que también aparece en los folios 294 al 300 del antecedente administrativo, donde obra inserta la documental impugnada, por lo que es evidente si consideramos que fue la Administración quien consignó dichas documentales, que dicha certificación emana de la prenombrada funcionario.

Así pues, se desprende del contenido del artículo 7 numeral 8° de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, que la Comisión Nacional para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, tiene entre sus funciones la de dictar su Reglamento Interno, instrumento a través del cual normará su funcionamiento; de tal forma que existiendo en dicho Reglamento, específicamente en su artículo 14 numeral 6° la facultad atribuida a la Secretaría Ejecutiva de la Comisión para “(…)6) Certificar documentos que reposen en los archivos de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. (…)”, es claro que la certificación impugnada debe tenerse como realizada en el ejercicio de las facultades legalmente atribuidas a dicha dependencia por la Comisión Nacional a través del Reglamento, razón por la cual entiende quien decide, que aún cuando en la nota de certificación que obra inserta al expediente administrativo existe un error de transcripción, pues en la misma se señala que dicha funcionario obra “(…)debidamente facultada por el artículo 4 numeral 6° del Reglamento Interno(…)” , siendo lo correcto que tal facultad le fue conferida a dicha Secretaría Ejecutiva a través del artículo 14 numeral 6° del precitado texto legal, entiende quien decide que tal circunstancia que representa un error material, que en modo alguno es capaz de anular la certificación otorgada ya que constituye un defecto de forma que en nada afecta el fondo del acto, asumir una postura distinta implicaría sacrificar la justicia en aras del cumplimiento de formalidades no esenciales.

En ese orden de ideas, estima quien aquí decide suficientemente demostrada la competencia del titular de la Secretaría Ejecutiva de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, para certificar los documentos que reposan en los archivos de dicha comisión, lo que hace forzoso declarar improcedente el alegato formulado, y así se declara.-

Adicionalmente a ello, se observa que el querellante al momento de formular su impugnación, se limitó a desconocer la certificación en lo que se refiere a esa única documental, obviando todas las demás actuaciones que forman parte del antecedente administrativo consignado, sobre las cuales entiende este Sentenciador, pretende reconocerla como válida. De tal forma que, expuesta como fue la intención del querellante de impugnar solo una documental de las que obra insertas al expediente administrativo, dicha impugnación ha debido encontrar su fundamento en la falta de adecuación entre las copias certificadas consignadas y los originales del expediente administrativo, bien porque algún acta haya sido mutilada, sustraída, no conste en el expediente remitido o por cualquier otro motivo, para lo cual la parte impugnante debió producir la prueba en contrario que demostrase la veracidad de sus alegaciones, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. Por tal razón, dado que en el caso de marras no existe ninguna prueba que haya sido aportada y que tenga la capacidad de enervar el valor probatorio que se desprende de la documental impugnada, este Juzgador entiende dicha impugnación como manifiestamente Improcedente, y así se decide.-

Ahora bien, antes de entrar a decidir el fondo del asunto, este Sentenciador pasa a esgrimir las siguientes consideraciones:

La Comisión Nacional de Casinos, Salas de Juego y Máquinas Traganíqueles, se crea de conformidad con lo establecido por el artículo 3 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Juego y Máquinas Traganíqueles, como un ente desconcentrado con autonomía funcional del Ministerio de Hacienda, hoy Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, por lo que es necesario a los fines de comprender el contexto dentro del cual se desarrollaron los hechos aclarar que la desconcentración, es la forma jurídico-administrativa en que la Administración Centralizada presta servicios o desarrolla acciones en distintas regiones del territorio nacional utilizando para ello entidades o dependencias propias, su objeto es doble (i) acercar la prestación de servicios en el lugar o domicilio del usuario, con economía para éste, y (ii) descongestionar el poder central. Así pues, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Juego y Máquinas Traganíqueles, fue creada para ejercer una determinada competencia del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, que tiene que ver con la autorización y control de las actividades relacionadas con el establecimiento de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, lo que quiere decir, que es un ente que forma parte de la jerarquía administrativa del Ejecutivo Nacional, pero no ocupa la cúspide del mismo.

Aclarado lo anterior, se desprende del contenido de las actas que componen la presente causa que el hoy querellante, ciudadano José Mauricio García Lezama, ocupaba el cargo de Fiscal de Salas de Juego, adscrito a la Inspectoría Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la cual fue creada por la Comisión Nacional para el control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles por mandato del artículo 8 de la Ley para el control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles “(…)como organismo técnico de vigilancia, supervisión y control de actividades relacionadas con el funcionamiento de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles(…)”.

De allí que sea claro, que dicha Inspectoría fue creada como un órgano dependiente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, con funciones bien específicas que están relacionadas con el “control del funcionamiento” de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, de donde se concluye que la finalidad de dicho organismo no es otra que cristalizar en el espacio físico o plano real, el control que sobre tales actividades ejerce La Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dicha tesis se ve reforzada si se revisan las funciones y facultades que al mismo le atribuye el precitado artículo 8 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, que reza:

1. Estudiar todos los asuntos que sobre Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles le sean solicitados por la Comisión;
2. Organizar el expediente de cada solicitante y calificarlo de acuerdo a lo exigido en esta Ley y en sus reglamentos;
3. Llevar registro actualizado de las personas jurídicas dedicadas a la operación de juegos regulados por esta Ley; de las personas naturales o jurídicas que fabriquen, importen, vendan o presten servicios de mantenimiento de los artículos o enseres, máquinas o aparatos de los juegos autorizados; del personal empleado a cualquier título en los diferentes establecimientos autorizados conforme a esta Ley; de los directivos de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; y de cualquier otro registro que considere conveniente, previa aprobación de la Comisión;
4. Proponer el monto de la fianza que deben constituir los solicitantes para el funcionamiento de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles;
5. Supervisar al personal encargado de la vigilancia y control de las actividades relacionadas con los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles;
6. Las demás que le asignen las leyes y reglamentos.



De donde se colige, que la Inspectoría es el órgano operativo de vigilancia y supervisión del control de actividades relacionadas con el funcionamiento de los Casinos, las Salas de Bingo y las Máquinas Traganíqueles, y tiene a su cargo no solo llevar el control de los solicitantes de permisología para el desarrollo de actividades que tienen que ver con juegos de envite y azar, sino que también debe crear y mantener el registro completo de quienes se encuentran desarrollando tales actividades, extendiéndose sus competencias a proponer incluso el monto de la fianza que deben constituir los solicitantes para el funcionamiento de éste tipo de establecimientos, lo que a juicio de quien decide deja ver la condición especialísima de dicho organismo técnico de vigilancia y supervisión, el cual no solo es creado por mandato directo de la ley, sino que materializa las funciones de control del ente que lo creó, circunstancias que sin lugar a dudas dejan ver la importancia del mismo, y hacen suponer a primera vista, el nivel de confianza que el Directorio de la Comisión Nacional para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles como superior jerárquico de dicha comisión, debe tener para con el Inspector Nacional y en general para con el personal encargado para el control de dichas actividades, pues entre sus funciones, la Inspectoría Nacional también debe estudiar las situaciones concretas de acuerdo a las solicitudes realizadas por la ya tantas veces mencionada comisión.

Aclarado lo anterior, este Sentenciador pasa a pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido, estableciendo por razones de orden público, la necesidad de pronunciarse sobre el vicio de incompetencia manifiesta alegado por la parte querellante en su querella, ya que sobre la competencia descansa en gran parte, la presunción de legalidad que caracteriza a los actos de la Administración Pública, y a tal efecto observa que la Sentencia Nº 00028 de Sala Político Administrativa, Expediente Nº 14466 de fecha 22/01/2002, definió la incompetencia como:


“(…) el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo; en tal sentido, ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala que tal incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”(Resaltado del Tribunal)


De donde se colige, que para que se configure el vicio de incompetencia, la jurisprudencia ha venido exigiendo que el ejercicio de la potestad que se contiene en el acto administrativo, no debe estar atribuido por la ley al funcionario que lo dictó, lo que hace que la incompetencia sea manifiesta.

En este orden de ideas, observa quien decide, que fundamenta el querellante el alegato bajo análisis, en el hecho de que quien suscribió el acto administrativo recurrido, fue la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, ciudadana Olga Cecilia Azuaje, siendo a su decir, ésta una competencia reservada para el Directorio de dicha comisión.

A tal efecto, de una revisión del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se desprende que la gestión de la función pública en los órganos o entes de la Administración dirigidos por cuerpos colegiados, como el caso de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, corresponderá a su presidente o presidenta, salvo que la ley u ordenanza que regule el funcionamiento del respectivo órgano o ente le otorgue esta competencia al cuerpo colegiado que lo dirige o administra.

Así pues, siendo que de conformidad con las previsiones del artículo 13 de la Ley para el Control de Casinos, el régimen aplicable a los funcionarios de dicha comisión, es el previsto en la Ley de Carrera Administrativa hoy Ley del Estatuto de la Función Pública; y dado que la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, no contiene disposición alguna que otorgue dicha facultad al órgano colegiado, es claro que se aplica supletoriamente el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública antes citado, que otorga la gestión en materia funcionarial en el presente caso, al Presidente o Presidenta de la Comisión; razón por la cual, al encontrarse el Acto Administrativo recurrido, tal como se explicó en las líneas anteriores, suscrito por la designada Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, es forzoso para este Juzgador descartar la materialización del denunciado vicio, y así se decide.-

Ahora bien, a los efectos de resolver el alegado vicio del falso supuesto, estima necesario quien decide aclarar que el acto administrativo recurrido en la presente causa, es el dictado en fecha quince (15) de abril de 2008, signado con el No. CNC/PE/2008 N° 328 (Folio 7), en cuyo texto se lee:

(…)Omissis
En mi carácter de Presidenta y Representante Legal de la Comisión Nacional de Casinos (…)
Procedo a removerlo y retirarlo del cargo que ocupa como Fiscal de Salas de Juego, adscrito a la Inspectoría Nacional de esta Comisión, designado según Oficio CNC-PE-00/119 de fecha 04-02-2000, debido a que el mismo, es de libre Nombramiento y Remoción, toda vez que las funciones que realiza requieren de un alto grado de confidencialidad en la Inspectoría Nacional, tales como las que le son consustanciales a dicho cargo, entre otras: Planifica, organiza, coordina, supervisa y ejecuta las actividades de Inspección y Fiscalización de la Dirección a la que está adscrita las cuales encuadran dentro de los parámetros previstos en el artículo 21 y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vale decir: … También se considerará (sic) cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de… fiscalización o inspección, rentas, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

En virtud, que en su expediente administrativo no se evidencia hechos ni circunstancias de las cuales se desprenda su condición de funcionario de carrera queda usted, debidamente notificado, de la remoción y retiro de dicho cargo, según previsión contenida en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…) Omissis


De allí que, tal como lo aduce el hoy querellante, la Administración consideró que el mismo, ejercía dentro de sus filas un cargo de confianza, y por ende de los clasificados como de libre nombramiento y remoción, por lo que es fácil notar que el punto en controversia, está representado por la clase de cargo que éste desempeñaba al momento de su remoción, es decir, si se trataba de un cargo de carrera o de un cargo de libre nombramiento y remoción, categorías estas establecidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, en concordancia con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Precisado lo anterior se debe señalar que, tanto la Doctrina como la Jurisprudencia han establecido que los cargos de los funcionarios públicos se clasifican en cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción; los cargos de carrera son aquellos que gozan de la estabilidad propia de las formas funcionariales, y los de libre nombramiento y remoción, son aquellos que se encuentran excluidos de dicha estabilidad por tratarse su ejercicio del desempeño de funciones de alto nivel o de confianza. Así mismo, la jurisprudencia ha sostenido de manera pacífica y reiterada, que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece tanto por la definición legal y porque se demuestre que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del organismo, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario las cuales requieren verdaderamente un alto grado de confidencialidad o de confianza con respecto a los funcionarios de alto nivel.

Siendo ello así, la Administración al hacer uso de su facultad discrecional para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción, debe determinar el supuesto de la norma en que se fundamenta a los fines de establecer si el cargo es de alto nivel o de confianza, y en este caso especifico, es decir, los cargos de confianza, además de determinar el supuesto de la norma, la Administración debe señalar y comprobar los hechos de cuya naturaleza se ponga de relieve el alto grado de confidencialidad, para poder excluirlos de la estabilidad especial a las formas funcionariales que como regla general en la función pública, se encuentra prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ello así, de la revisión del acto administrativo recurrido se observa, que la Administración al momento de dictar el acto efectivamente señaló, que el accionante desplegaba las siguientes funciones: “(…)Planifica, organiza, coordina, supervisa y ejecuta las actividades de Inspección y Fiscalización de la Dirección a la que está adscrita las cuales encuadran dentro de los parámetros previstos en el artículo 21 y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública(…)” (Resaltado del Tribunal); y fundamenta su acto en el contenido de los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que rezan:

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley. (Resaltado del Tribunal)



De donde se evidencia, que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles consideró efectivamente que el cargo de Fiscal de Sala de Juego era un cargo de confianza, pues fundamentó el acto de remoción y retiro en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece que los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes, previendo de igual manera que se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras; y más aún calificando sus funciones específicamente entre las propias de fiscalización e inspección, entendiendo por tales, aquellas que implican la revisión de actuaciones desplegadas por un tercero para dejar constancia en función de estas de los hechos en observación.

En tal sentido, observa quien decide que el querellante se desempeñaba como funcionario adscrito a la Inspectoría Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, ente adscrito a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, que como se explicó precedentemente constituye un organismo especializado para el ejercicio de las funciones de control y supervisión sobre tales actividades, de allí que en principio existe a criterio de quien decide una presunción de confianza que reviste la relación funcionarial bajo análisis.

No obstante lo anterior, dicha presunción no es suficiente para excluir la carrera administrativa y por ende la estabilidad, sino que efectivamente deben analizarse las funciones desplegadas por el funcionario a los efectos determinar su verdadera y justa naturaleza, pues recordemos que el artículo 13 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, establece que el personal adscrito a dicho órgano técnico, se rige por las disposiciones contenidas en la hoy Ley del Estatuto de la Función Pública, vale decir, que en principio la estabilidad para sus funcionarios es la regla y el libre nombramiento y remoción es la excepción.

Así pues, para desarrollar el análisis de las funciones inherentes al ejercicio del cargo, el medio idóneo es revisar el Registro de Información de Cargos (RIC), o en ausencia de éste algún otro instrumento que sirva para documentar al Juez sobre las funciones desplegadas por el funcionario reclamante. En el caso de marras, se encuentra agregado a los folios 85 al 91 del expediente judicial, bajo el titulo Registro de Información de Cargos, informe en fecha veintisiete (27) de noviembre de 2007, redactado y suscrito por el funcionario José Mauricio García Lezama, hoy querellante, al cual se le concede de conformidad con lo expuesto en el punto previo de la presente decisión, pleno valor probatorio, y del que se desprende que dicho funcionario señala como funciones desplegadas por él las siguientes:

Inspecciono salas de bingo y de casino como parte de control de la comisión, elaborando informes de su situación y seguimiento posterior de la misma inspección, para conservar buen funcionamiento de los mismos de acuerdo a la ley que los rige, transportándonos al lugar con las disponibilidades del Ministerio del Turismo.
Inspección y visitas a establecimientos ilegales que se dedican a al juego de envite y azar sin licencia, para posteriormente rotular o incautar máquinas traganíqueles, según instrucciones del Directorio y/o Presidencia con transporte y recursos de la comisión y/o del Ministerio del Turismo con el objeto de que no proliferen este tipo de ilegalidad en el territorio nacional; igualmente se elaboran informes del procedimiento según sea el caso.
Realizo actividades de inspección a importadores de máquinas traganíqueles o (…)Omissis(…) o fabricantes, para mantener un control de estas actividades a nivel nacional y cumplir con las normas vigentes, elaborando los correspondientes informes.
Actividades extraordinarias como verificación de transporte de máquinas traganíqueles, acompañar al transportista del mismo para asegurar preservar el estado de las mismas. (Ver folio 85 al 91 expediente judicial)



De donde queda claro, que el referido funcionario reconoce que en el ejercicio de sus funciones tenía la potestad, de constituirse, previa instrucciones recibidas por parte de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles, en nombre del ente al que pertenece y ejercer de forma directa funciones de control sobre los sujetos licenciados o no para el ejercicio de actividades de casino, bingo o donde funcionan máquinas traganíqueles, cuestión que sin lugar, por tratarse la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, de un ente encargado de controlar en nombre del Estado el funcionamiento de los establecimientos que se encarguen de la explotación lícita o no de juegos de azar, cuya proliferación incontrolada en el territorio nacional a todas luces generaría una situación de alarma por el vicio que se origina en la sociedad y las pérdidas de numerario que afectan la estabilidad de la célula fundamental de toda sociedad, vale decir, de la familia; sin lugar a dudas, el ejercicio directo de dicho control comporta a juicio de quien decide un alto grado de confianza que debe depositar la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en quien ostente dicho cargo, cuestión que a mayor abundamiento se ve materializada cuando el mismo funcionario reconoce que ejecuta tareas directamente asignadas por el Directorio o Presidencia de la Comisión o en su defecto el Ministro del ramo, de allí se concluye que sus competencias evidentemente involucran directamente el ejercicio del poder de control y supervisión que la ley le atribuye a la Inspectoría Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, lo que hace a criterio de quien decide que el cargo que ostenta sea de confianza y no de carrera, tal y como lo señala el acto administrativo recurrido, y así se declara.-

Así mismo, se desprende de las funciones descritas, que el querellante reconoce que desarrollaba labores de inspección y fiscalización sobre los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, funciones que por su sola naturaleza comportan la existencia de un cargo de confianza, de acuerdo al precitado artículo 21 de la Ley del Estatuto, el cual sirvió de fundamento del acto recurrido; aún mas, de las propias afirmaciones hechas por el hoy querellante en su escrito recursivo se evidencia que éste reconoce que desplegaba funciones de fiscalización e inspección, cuando textualmente expresa: “ (…) En relación a la fiscalización a los casinos, lo hacía de manera esporádica, no permanente(…)”, de allí que es claro el reconocimiento que de tales actuaciones realizó el accionante en el curso del presente proceso, sin que sus efectos se vean afectados a juicio de quien decide por la mención de que las funciones de fiscalización eran ejercidas de forma circunstancial y no permanente, pues la sola posibilidad de que quien ostentase dicho cargo ejerciera tales funciones, le da al mismo su condición de confianza, cuestión que se encuentra suficientemente acreditado en autos, motivo por el cual entiende este Sentenciador que no existen elementos para considerar acreditado el vicio del falso supuesto denunciado, y así se declara.-

De igual forma, obran insertas a los folios 182 y siguientes del expediente administrativo, Informes varios de Actividades realizadas por el Ingeniero Mauricio García Lezama, hoy querellante, de las cuales se evidencia que el referido funcionario ejercía sus funciones de inspección y fiscalización en todo el territorio nacional, así existen informes levantados con ocasión de inspecciones realizadas en establecimientos en Baruta estado Miranda, Coro estado Falcón, Tucacas estado Falcón, entre otros; y en su texto señala por ejemplo qué máquinas se encuentran operativas, vale decir, qué máquinas pueden legalmente operar en el establecimiento; así como cuáles se pueden desincorporar, lo que quiere decir que efectivamente dicho funcionario autorizaba en nombre de la comisión nacional luego de su revisión, el funcionamiento de las diversas máquinas, lo que materializa a juicio de este Tribunal el despliegue de funciones que requieren principalmente un alto grado de confidencialidad, de confianza, y así se decide.-

En aras de reforzar dicha tesis, se procede a realizar un análisis de la normativa que regula el cargo de Fiscal de Sala, la cual se encuentra contenida entre los artículos 21 al 32 de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y establece en su artículo 21 lo siguiente:


Artículo 21.- El ingreso al cargo de Fiscal de Salas de Juego, podrá hacerse mediante concurso de oposición o por selección efectuada por el Presidente y ratificada por el Directorio Ejecutivo de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

De donde queda meridianamente establecido, que el normativista vale decir la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, consideró como formas válidas de ingreso al cargo de Fiscal de Salas de Juego: (i) el concurso de oposición y (ii) la designación efectuada por el Presidente de la Comisión y ratificada por el Directorio Ejecutivo de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. Por lo que se deduce, que efectivamente el cargo en comento, es uno de los clasificados como de libre nombramiento y remoción, toda vez que para el nacimiento de la condición de funcionario de carrera, el constituyente fue meridianamente claro al exigir en el artículo 146 de la Carta Magna, la superación del concurso público, principio que evidentemente fue recogido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y anteriormente en la hoy abrogada Ley de Carrera Administrativa en su artículo 3, aplicable al caso de marras; razón por la cual al contemplar la norma bajo análisis que el ingreso al cargo puede hacerse bien por concurso, bien por designación, es claro que el ejercicio del mismo no trae aparejado consigo el nacimiento de la carrera administrativa o del estado de funcionario de carrera, pues interpretar que aquellos que ingresen por concurso gozan de estabilidad y los que no lo hagan no, generaría una dualidad que indudablemente atentaría contra la igualdad que debe imperar en las formas funcionariales, así mismo, una interpretación distinta de la planteada implicaría a todas luces una trasgresión del precepto constitucional antes mencionado, y así se declara.-

En otro orden de ideas, no escapa de la vista de este Sentenciador, que obra inserta a los folios 14 al 23 del expediente judicial, Sentencia emanada de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, con Ponencia del Magistrado Neguyen Torres López, en el expediente No. AP42-R-2005-000046, a tenor de la cual al resolver apelación formulada en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 20 de septiembre de 2004, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto por el ciudadano José Mauricio García Lezama, hoy querellante, en contra de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en contra de la Resolución No. CNC-PE-2002-154 de fecha 27 de mayo de 2002, suscrita por el Presidente de dicha Comisión Nacional, mediante el cual lo remueven y retiran del cargo de Fiscal de Salas de Juego, y resuelve declarar sin lugar la apelación interpuesta por dicho ente, ratificando el criterio explanado en la sentencia recurrida; a lo que este Sentenciador debe aclarar, que de la simple lectura del fallo proferido se observa, que en aquella oportunidad, la Administración no presentó a los autos elementos probatorios suficientes para demostrar la confianza inherente a las funciones desplegadas por el prenombrado ciudadano en su condición de Fiscal de Sala de Juego, razón por la que no se hizo un análisis concienzudo de las funciones atribuidas a dicho cargo, sino que se aplicó la regla general que prevé el artículo 146 de la Carta Magna y desarrolla el artículo 32 de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; situación distinta al caso de marras donde sí consta el Registro de Información de Cargos (RIC), suscrito incluso por el mismo querellante, quien además reconoció en su escrito libelar que ejercía funciones de confianza pero esporádicas, tal como se explicó en líneas precedentes; motivo por el cual dicho alegato a juicio de quien decide no fue considerado entonces, por lo que no se evaluó la verdadera naturaleza del cargo, y así se declara.-

Por todas las consideraciones de hecho y de derecho esgrimidas con anterioridad, este Tribunal descarta el alegado vicio del falso supuesto y entiende evidentemente demostrada en autos la condición de funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción que ostentaba el hoy querellante, y así se decide.-

En relación al alegato de la falta de mención en el acto recurrido de los recursos a interponer o de las instancias ante las cuales procede su imposición, este Sentenciador observa que del contenido de la notificación que obra inserta al folio 07 del expediente judicial, se desprende que dichas menciones fueron reseñadas en el Oficio No. CNC/PE/2008/No.328, de fecha 15 de abril de 2008, el cual contiene el acto administrativo recurrido, y fue notificado al hoy querellante en fecha veintitrés (23) de abril de 2008, razón por la cual se desecha el alegato esgrimido al efecto, y así se decide.-

Por último, en lo que se refiere al vicio de inmotivación alegado por la parte actora, este Tribunal advierte que de la simple revisión del contenido del acto administrativo se desprende que la administración al dictar el acto recurrido manifestó ciertamente los argumentos de hecho y de derecho en los que fundamentaba la remoción y el retiro efectuado, señalando al efecto entre otras cosas, que el cargo que ocupaba el hoy querellante, denominado Fiscal de Sala de Juegos, era de libre nombramiento y remoción conforme a la categoría de confianza y enunciando sus funciones; razón por la cual entiende este Sentenciador suficientemente motivado el acto administrativo, toda vez que no le era exigible a la Administración, desplegar ninguna conducta distinta pues no se desprende de autos que el querellante haya ostentado la investidura de funcionario de carrera, por lo que resulta necesario desechar los alegatos formulados por la actora en lo que se refiere a la existencia del vicio in comento. Así se decide.-

En consecuencia, es forzoso para este Tribunal declarar SIN LUGAR, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Y así se decide.-



II
DECISIÓN


Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ MAURICIO GARCÍA LEZAMA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-3.753.350, asistido por los abogados JUAN PÉREZ APARICIO y MARITZA ALVARADO MENDOZA, inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 18.283 y 23.282, contra el acto administrativo contenido en contra del acto administrativo contenido en el Oficio No.CNC/PE/2008/No.328, emanado de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, a tenor del cual se le destituye del cargo de Fiscal de Salas de Juego.


PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.


Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de febrero del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

DR. ALEJANDRO GÓMEZ
EL JUEZ
ABG. ENRIQUE MORENO
EL SECRETARIO
En esta misma fecha siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión en el asiento No. _______________, dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. ENRIQUE MORENO
EL SECRETARIO
Exp. Nº 06005
AG/EM/hp