EXP. 09-2405 REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CARACAS En fecha 04 de febrero de 2009, se recibió del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), Acción de Amparo Constitucional interpuesta conjuntamente con medida cautelar por los ciudadanos CARLOS RANGEL y RUTH CAUCHI, de nacionalidad venezolana y peruana respectivamente, portadores de las cédulas de identidad Nros. 6.818.370 y 82.104.374, respectivamente, actuando en su carácter de representantes legales de la sociedad mercantil “INVERSIONES TAWA C.A”, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 08 de febrero de 2008, bajo el Nro. 43, Tomo 15-A- SDO, asistidos por el abogado DANIEL BUVAT DE la ROSA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 34.421, contra el acto administrativo de naturaleza urbanística contenido en la Resolución O-IS-09 0024, de fecha 19 de enero de 2009, dictado por el Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, quien les impuso la obligación de “restituir la condición original”, del retiro de frente del edificio en donde se encuentra ubicado el fondo de comercio “Restaurant Tawa”, acción que se fundamenta en la supuesta lesión directa, actual y flagrante de los Derechos Constitucionales al Debido Proceso y a la Defensa; a la Libertad Económica previstos en los artículos 49 numerales 1,2,3 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.- I MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde a este Juzgado revisar que el presente recurso no esté incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se admite a sustanciación la presente acción de amparo constitucional, y así se decide. II DE LA PROTECCIÓN CAUTELAR SOLICITADA Solicita que de admitir la presente acción ordene la suspensión de los efectos del acto accionado, a título de garantizar los postulados de Tutela Judicial Efectiva que proclama el texto fundamental, hasta tanto sea resuelto el fondo de la presente controversia. Señala que la presunción del buen derecho nace del hecho incuestionado de la advertencia que el acto administrativo resalta, según la cual si no proceden a cumplir la orden emitida por la autoridad accionada, este se reserva el derecho de iniciar un procedimiento administrativo, en franca alusión a que la asunción de la orden contenida en el acto administrativo no fue producto de un iter procedimental previo en el cual se resguardasen las debidas garantías a su representada de alegar y probar, sino que se pretende constituir en una sanción de plano, la cual por la sujeción al principio de legalidad tendría que tener fuente normativa expresa (lex previa, lex certa y lex scripta) que le sirviera de fundamento, lo cual en todo caso si es que existe, también es omitida en el cuerpo del acto cuestionado en sede Constitucional. El representante de la parte actora señala en relación al pericullum in mora, que es evidente que de proceder su representada a cumplir la orden emitida por la autoridad accionada se constituye en una ilegitima y antijurídica privación de ingresos al fondo de comercio que su representada legalmente explota, toda vez que sería tanto como disminuir en un cincuenta por ciento la capacidad de atención a los consumidores que diariamente asisten al restaurant, asimismo, señala que privándoseles del legítimo derecho que como arrendatarios tienen a usar el área de acceso al publico al restaurat, sin que medie declaración o documentación de restricción de uso de dicha área, siendo apreciable que los toldos pretendidamente censurados por la Ingeniería Municipal son toldos plegables, no adheridos al piso, siendo estos retirados y guardados en los depósitos del Fondo de Comercio cada día, y como tales no representan una “construcción”, en los términos previstos en el artículo 84, último aparte, de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, según el cual por construir se entiende “cualesquiera actividades que persigan modificar el medio físico existente, tales como deforestación, movimiento de tierra, demolición, construcción y refacción”, con lo cual la ocupación de la referida área de acceso al restaurant forma parte del legítimo derecho a usar y disfrutar el bien arrendado como arrendatario que tienen, señalando en los mismos términos que los tendría la propiedad del local, razón por la cual cualquier conflicto que desde esa perspectiva pueda pretender advertirse, tendría que ser dirimido por una autoridad jurisdiccional civil ordinaria, por la vía de las acciones posesorias que establece el Código Civil de Venezuela y nunca a través de una autoridad administrativa de control urbanístico por ser los toldos por ella reprochadas legalmente considerados como una construcción sometida a su manto atributivo de competencias. Aduce de igual manera, que la cautela solicitada no irrumpe contra el interés general ni contra derechos denominados de Tercera Generación, en cuya virtud puede perfectamente ser adoptada mientras dure la breve instrucción de la presente causa hasta sentencia definitiva.- En este orden de ideas, se observa, que en el caso de autos, del escrito libelar y de las pruebas aportadas, se desprende que existen elementos suficientes que hacen presumir la violación de derechos constitucionales, estos son el derecho a un debido proceso y el derecho a la defensa, los cuales determina a su vez el elemento del fumus bonis iuris, esto es, por la actuación del Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, quien les impuso la obligación de “restituir la condición original” del retiro de frente del edificio en donde se encuentra ubicado el fondo de comercio “Restaurant Tawa”, sin haberle permitido -supuestamente- ejercer su derecho a la defensa mediante un procedimiento administrativo previo, y que concatenado al periculum in mora, esto es, de la factibilidad que se le abra un procedimiento sancionatorio sino cumple la orden, determinan que efectivamente existen elementos esenciales y necesarios que debe reunir toda medida cautelar, concluyendo este sentenciador que se desprende del escrito libelar y de los recaudos que lo acompañan el fumus boni iuris como presunción de buen derecho, e igualmente se constata de los elementos probatorios cursantes en autos que efectivamente se constituye la presunción grave de amenaza de violación del derecho que se reclama, en virtud de lo cual este Juzgador estima que están dados los requisitos exigidos para la procedencia de la cautelar solicitada, sin que tal pronunciamiento implique prejuzgamiento del fondo de la controversia planteada. De allí que, estima quien decide que de no otorgarse la suspensión de los efectos podría causarse un perjuicio, en caso que la decisión de fondo sea favorable a sus pretensiones, razón por la cual se declara PROCEDENTE la suspensión de los efectos solicitada en cuanto al acto administrativo contenido en la Resolución O-IS-09 0024, de fecha 19 de enero de 2009, dictado por el Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, mientras se decide el fondo de la controversia. Este Tribunal indica que de suspenderse el procedimiento por causa imputable al actor, será revocada la medida otorgada. Dado que la presente acción ha sido admitida, se ordena notificar al Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, a los fines de dar cumplimiento al artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, Igualmente notifíquese a la Fiscalía del Ministerio Público, Dirección en lo Constitucional y Contencioso Administrativo, para que concurran al Tribunal y se informen del día y la hora en que tendrá lugar la audiencia constitucional oral y pública, la cual tendrá lugar tanto en su fijación como para su práctica dentro de las noventa y seis (96) horas siguientes a aquella en que conste en autos las últimas de las notificaciones ordenadas, anexándoles copia certificada del escrito, demás recaudos producidos y la presente decisión. Líbrense oficios.- III DECISIÓN En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: 1.- ADMITE la Acción de Amparo Constitucional interpuesta conjuntamente con medida cautelar por los ciudadanos CARLOS RANGEL y RUTH CAUCHI, de nacionalidad venezolana y peruana respectivamente, portadores de las cédulas de identidad Nros. 6.818.370 y 82.104.374, respectivamente, actuando en su carácter de representantes legales de la sociedad mercantil “INVERSIONES TAWA C.A”, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 08 de febrero de 2008, bajo el Nro. 43, Tomo 15-A- SDO, asistidos por el abogado DANIEL BUVAT DE la ROSA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 34.421, contra el acto administrativo de naturaleza urbanística contenido en la Resolución O-IS-09 0024, de fecha 19 de enero de 2009, dictado por el Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, quien les impuso la obligación de “restituir la condición original”, del retiro de frente del edificio en donde se encuentra ubicado el fondo de comercio “Restaurant Tawa”, acción que se fundamenta en la supuesta lesión directa, actual y flagrante de los Derechos Constitucionales al Debido Proceso y a la Defensa; a la Libertad Económica previstos en los artículos 49 numerales 1,2,3 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.- En consecuencia, se ordena notificar a la Sindicatura del Municipio Chacao y a la Fiscalía del Ministerio Público, Dirección en lo Constitucional y Contencioso Administrativo.- 2.- PROCEDENTE la medida cautelar solicitada de suspensión de efectos del acto administrativo de naturaleza urbanística contenido en la Resolución O-IS-09 0024, de fecha 19 de enero de 2009, dictado por el Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, quien les impuso la obligación de “restituir la condición original”, del retiro de frente del edificio en donde se encuentra ubicado el fondo de comercio “Restaurant Tawa”, mientras dure el presente juicio, conforme a la motiva del presente fallo.- Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los nueve (09) días del mes de febrero del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.- EL JUEZ JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY EL SECRETARIO CARLOS B. FERMÍN P. En esta misma fecha, siendo las dos y treinta post meridiem (2:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.- EL SECRETARIO CARLOS B. FERMÍN P. Exp. 09-2405.-