REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL AÑOS: 198° y 149° Parte Recurrente: TOMAS ELORZA RADA, venezolano, mayor de edad y titular de la Cedula de Identidad N° 979.819 Apoderada Judicial de la Parte Recurrente: RAMON VARGAS MEZONES, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el N° 15.293. Parte Recurrida: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR Motivo: RECURSO DE NULIDAD EJERCIDO CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS. Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado en fecha 22 de Septiembre de Dos Mil Ocho (2008), por ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en sede Distribuidora), por el abogado RAMON VARGAS MEZONES, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el N° 15.293, actuando en su carácter de apoderado Judicial del Ciudadano TOMAS ELORZA RADA, venezolano, mayor de edad y titular de la Cedula de Identidad N° 979.819, quien interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar, contra la Resolución N° 171 emanada del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha 20 de Febrero del 2008 que declaro inadmisible el Recurso Jerarquico interpuesto por el Ciudadano TOMAS ELORZA RADA, anteriormente identificado y confirmo en toda y cada una de sus partes la resolución N| 000001 de fecha 16 de febrero de 2007 mediante la cual ordena la demolición total de lo construido en un área de 47.29 metros cuadrados ubicado en el Edificio N°13 P.B del conjunto AB en al Avenida Central Parroquia Coche del Municipio Libertador. En fecha 23 de Septiembre de 2008, se realizó la distribución correspondiente de la causa, causa que fue anotada en el libro respectivo bajo el Nº 2303-08. -I- FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Alega la parte Recurrente que el presente recurso no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad a que se contrae el articulo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la Republica Bolivariana de Venezuela. Que el Alcalde del Municipio Libertador conoció del recurso jerárquico oportunamente y el mismo fue interpuesto según lo previsto en el articulo 95 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos alegando que la resolución se encuentra incursa en vicios generadores de nulidad absoluta. Denuncian el falso supuesto de derecho en virtud de que la administración ha concedido aplicación a normas que a demás de contradictorias, no son de aplicación a la situación jurídica objeto de análisis apreciándose la alusión a lapsos que se corresponden a situación jurídica totalmente contraria al que corresponde al hecho jurídico debatido, con una agravante de ser vertidos los conceptos que se corresponden a determinadas situaciones pero no señalaron cual articulo de la Ley se dispone lo que es pretendido fundamentar y que a criterio del órgano que conoció el recurso jerárquico es inadmisible en razón de los considerándos que hace valer el máximo jerarca señalando la presencia del silencio administrativo el cual es requisito inexorable y que al criterio del órgano se supero el tiempo reglamentario para hacer uso de la figura del recurso jerárquico Aducen que la administración ha concedido aplicación a normas que no son de aplicación a la situación jurídica a demás de ser contradictorias a las mismas, lo cual genera alusión a lapsos que se corresponden a la situación jurídica. Que la confusión en la que incurre el órgano que conoció el recurso administrativo hace surgir a su representado cual de los lapsos se corresponden para considerar agotada la vía administrativa y acudir a la vía jurisdiccional. Alegan la Prescindencia del Procedimiento alegando que el fundamento tomado en consideración por la administración para emitir la orden de demolición no conformo las resultas de la denuncia inicial presentada por el conjunto de propietarios sino que es sustentada en una situación sobrevenida como lo es la existencia de la construcción que obstaculiza el acceso y distribución de gas, la administración al estar conciente de eso era obligante la apertura del respectivo procedimiento a los fines de dar cumplimiento a la tramitación establecida en la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos -II- DE LA MEDIDA SOLICITADA La representación judicial de la parte recurrente solicita, decrete una Medida Cautelar de Suspensión de efecto a los fines de que se ordene la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo hasta tanto sea decidido el presente recurso de nulidad. En cuanto al fumus boni juris, la parte recurrente señala que como apariencia de buen derecho la doctrina nacional ha destacado “...este principio general del derecho (derecho a la tutela cautelar) que, como luego se dirá, fue develado ya por este Supremo Tribunal hace varios años y reiterado en varias sentencias, obliga a impedir abusos que puedan seguir del llamado privilegio de auto ejecución, impidiendo que pueda el poder publico parapétearse en el, cuando u supuesto de hecho concreto, y en este subraya la necesidad de examinar cada caso y fallar en razón a la concreta individualidad de cada uno lo que se advierte prima fase sin que ello suponga prejuzgar el fondo del pleito principal, es una apariencia aun siendo solo eso basta en un proceso cautelar para otorgar la protección provisional solicitada...” y en cuanto al Periculum in mora la parte señala que “... que no es el genérico peligro de daño jurídico el cual se puede en ciertos momentos obviar con tutela ordinaria sino el peligro especifico de aquel ulterior daño marginal que puede derivarse del retraso consecuencia inevitable de la latitud del proceso...” -III- DEL PROCEDIMIENTO En el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad es de considerar por parte de esta Juzgadora que debe revisarse en primer término la admisibilidad de la acción principal y posteriormente, en caso de resultar admisible emitir pronunciamiento respecto a la solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efecto. Así se decide. -IV- DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA De seguidas, esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre la solicitud de la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos de la Providencia Administrativa impugnada, solicitada por la representación de la parte recurrente en los siguientes términos: La representación judicial de la parte recurrente solicita “...se declare a su favor, medida cautelar suspendiéndose la orden de demolición del inmueble que es identificado en el acto...”, y expresadas las razones que afectan la nulidad absoluta del acto objeto de la impugnación y a los fines de que sean preservados los derechos que le asisten a su representado como lo conforma el derecho de propiedad, así manifiesta el fumus bonis iuris como la apariencia de buen derecho, señalado por la doctrina nacional e internacional en los siguientes términos, invocando el criterio de García de Enterria “... este principio general del derecho (derecho a la tutela cautelar) que, como luego se dirá, fue develado ya por este Supremo Tribunal hace varios años y reiterado en varias sentencias, obliga a impedir abusos que puedan seguir del llamado privilegio de auto ejecución, impidiendo que pueda el poder publico parapétearse en el, cuando u supuesto de hecho concreto, y en este subraya la necesidad de examinar cada caso y fallar en razón a la concreta individualidad de cada uno lo que se advierte prima fase sin que ello suponga prejuzgar el fondo del pleito principal, es una apariencia aun siendo solo eso basta en un proceso cautelar para otorgar la protección provisional solicitada...” y en cuanto al Periculum in mora la parte señala que “... que no es el genérico peligro de daño jurídico el cual se puede en ciertos momentos obviar con tutela ordinaria sino el peligro especifico de aquel ulterior daño marginal que puede derivarse del retraso consecuencia inevitable de la latitud del proceso...” Indica esta Juzgadora que debe analizarse, en primer término el Fumus Boni Iuris, o Presunción del Buen Derecho, y el Periculum In Mora, constituido por los perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, sustentado en un hecho cierto y comprobable que deje en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto administrativo, se le ocasionarían tales daños. Es importante acotar la necesidad de la argumentación y acreditación de lo hechos concretos avalados por pruebas fehacientes, de los cuales nazca la convicción de la necesidad de otorgamiento de la medida, no siendo suficiente la exposición de un simple alegato jurídico; en otras palabras, el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de no solo de alegar las razones de hecho y de derecho de la pretensión sino también demostrar con un acervo probatorio suficiente que hagan nacer en el juzgador la convicción sobre la necesidad de la medida cautelar en virtud de que el sentenciador se encuentra impedido de suplir la carga de la parte de acreditar los argumentos. En el mismo orden de ideas, se destaca que el párrafo 21º del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece lo siguiente: “El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, a tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.” Tal cual como se evidencia, la norma antes trascrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, y resulta procedente siempre y cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican (requisitos para su procedencia) y que además el solicitante cumpla con prestación de la caución, exigida por el Tribunal, a los fines de que se permita garantizar las resultas del juicio. Del análisis de los argumentos se evidencia que la solicitud cautelar carece de fundamentación legal para su soporte, solo existe fundamentos doctrinarios de definición de los requisitos de la medida cautelar de suspensión de efecto, razón por la cual debe considerarse infundada en consecuencia debe negarse la medida y así se decide. -V- DECISIÓN En merito de lo anterior, este Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1. SE ADMITE el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad Interpuesto por el Abogado RAMON VARGAS MEZONES, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el N° 15.293. actuando en su carácter de apoderado judicial del Ciudadano TOMAS ELORZA RADA, venezolano, mayor de edad y titular de la Cedula de Identidad N° 979.819 contra la Resolución N° 171 emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha 20 de Febrero del año 2008. Procédase a la citación del Sindico Procurador del Municipio Libertador, del Alcalde del Municipio Libertador, a la Directora de Urbanismo del Municipio Libertador y al Fiscal General de la Republica mediante oficio, Notifíquese mediante boleta a todas las personas que de acuerdo con el mismo hayan sido parte del procedimiento, de conformidad con la Sentencia de fecha Cuatro (4) de Abril del Dos Mil Uno (2001) dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y una vez consten en autos las citaciones y notificaciones ordenadas, líbrese cartel previsto en el artículo 21, aparte undécimo ejusdem, a los fines del emplazamiento de todas las personas que tengan interés legitimo en el presente caso, para que concurran a hacerse parte en el presente juicio, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la fecha de publicación y consignación en el expediente del referido cartel en el expediente . Por aplicación analógica del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, se acuerda que la publicación se efectúe en un diario de mayor circulación a nivel nacional. Líbrense oficios, boletas, cartel y acuérdense copias certificadas. 2. SE NIEGA Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada por la representación judicial de la parte recurrente. Publíquese, regístrese y notifíquese. Líbrense oficios y entréguese al Alguacil a los fines de que practique las citaciones correspondiente una vez sean consignados los fotostatos. Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinte (20) días del mes de Febrero del año 2009. Siendo las dos y treinta post meridiem (02:30 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión. LA JUEZ, FLOR L. CAMACHO A. EL SECRETARIO CLÍMACO MONTILLA. Exp. 2303-08 FC/CM/jpmm.