TSJ Regiones - Decisión

Exp. N° 2149-08

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Querellante: Lilian Beatriz Izaguirre González, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.662.325.
Apoderados Judiciales de la querellante: Alexander Gallardo Perez y Oscar Guilarte Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 48.398 y 48.301, respectivamente.
Organismo Querellado: Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. (SUDEBAN)
Motivo: Recurso contencioso administrativo funcionarial (remoción).
Apoderado Judicial del Organismo querellado: Milagro Urdaneta Cordero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 16.659.

Mediante auto de fecha 13 de Marzo de 2008, se admitió la querella, la cual fue contestada en fecha 20 de Octubre de 2008. Posteriormente en fecha 26 de Noviembre de 2008, tuvo lugar la audiencia preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, compareciendo al acto únicamente la parte querellada, se expusieron los términos en los cuales quedó trabada la presente litis y se declaró imposible la conciliación, solicitando la parte asistente, la apertura del lapso probatorio. Posteriormente en fecha 19 de Febrero de 2009, fue celebrada la audiencia definitiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 ejusdem, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellante.
Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.
-I-
TÉRMINOS DE LA LITIS
La parte actora solicita:
La nulidad por razones de ilegalidad del acto administrativo N° SBIF-DSB-I0-GRH-25469 dictado en fecha 20 de Diciembre de 2007 y notificado en la misma fecha, por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se acordó la remoción y retiro de su representada del cargo de Asistente Administrativo III, adscrito a la Gerencia General de Inspección de la Intendencia de Inspección de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. (SUDEBAN).
La reincorporación de la funcionaria en un cargo de igual o superior jerarquía al que fue ilegalmente removida y retirada y la cancelación de los salarios y demás compensaciones dejados de percibir, tomando como base el salario integral mensual de (Bs. 3.800.000,00); equivalentes a (Bs.F. 3.800), e incluyendo utilidades, remuneración especial de fin de año (REFA) prevista en el articulo 276 del Decreto Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, desde el ilegal e inconstitucional acto de remoción y retiro hasta la efectiva de reincorporación al mismo cargo o a uno de igual o superior jerarquía dentro de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. (SUDEBAN).
Al fundamentar su pretensión, la parte querellante esgrime que en fecha 20 de Diciembre de 2007, el querellante fue notificada del acto administrativo de remoción, el cual fue dictado en esa misma fecha.
Invocan a su favor, la aplicación directa e inmediata de la sentencia dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de julio de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38. 734, de fecha 27 de julio de 2007, que interpreta el alcance del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (idéntico en su formulación y contenido al artículo 273 ejusdem), según la cual no se puede excluir de la Carrera Administrativa a todos los funcionarios de FOGADE o de la SUDEBAN.
Denuncian la inconstitucionalidad de la Resolución Nº 347.03, del 16 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, numero Extraordinario Nº 5.685, de fecha 23 de diciembre de 2003, que contiene el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por ser el régimen de la función pública materia de reserva legal, por ser manifiestamente contrario a la norma constitucional contenida en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se pretende a través de este instrumento regir las relaciones de trabajo, definir las obligaciones y establecer las carrera y condiciones generales de trabajo de los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Violación del numeral 10, del artículo 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vulnera la competencia constitucional del Presidente de la República en materia reglamentaria (incompetencia constitucional), y por violar el espíritu, propósito y razón de la Ley Reglamentada.
Que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, eliminó la estabilidad que supone el régimen de carrera Administrativa, al prescribir en los artículos 2 y 3 que todos los funcionarios son de libre nombramiento y remoción, por ser todos o de alto nivel o de confianza.
Resaltan que la Ley del Estatuto de la Función Pública, es posterior en el tiempo que la Ley de Bancos y es Ley Especial en la materia Funcionarial, siendo además la Ley prevista constitucionalmente para establecer el régimen único y uniforme de los funcionarios al servicio de la Administración Pública. En tal virtud, ésta normativa derogó las disposiciones que en materia funcionarial, estaban previstas en la Ley de Bancos y que colidan con ella.
Denuncia que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras se encuentra afectado del vicio de ausencia de base legal (falso supuesto de derecho), pues el Estatuto es dictado por el Superintendente de la SUDEBAN de conformidad con el artículo 273 del de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sin observar que dicha normativa, junto con el resto de las normas de la Ley que la contiene que hacían referencia al régimen funcionarial de los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, quedo derogada por la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Esgrimen que el artículo primero del artículo 273 de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras señala el alcance del Estatuto funcionarial de la SUDEBAN, lo cual resulta violatorio al artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por otra parte el artículo segundo preveia el regimen de libre nombramiento y remocion, al cual, por la supuesta calificación de confianza son sometidos los funcionarios de dicha institución, lo cual constituye una violación de los artículos 2, 19, 20, 21 y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Denuncia el vicio de falso supuesto de hecho, por el error de la Administración al considerar que el cargo desempeñado por la querellante se encontraba catalogado como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, ya que por una parte no existe Estatuto alguno de creación y clasificación de cargos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ni Estatuto alguno en el que específicamente se señale su cargo como de confianza, y por la otra parte, debido a la naturaleza, denominación, jerarquía y las funciones que efectivamente ejercía, era imposible que fuera calificada como personal de confianza; y por que erró la administración al pretender basar la remoción de la querellante, en una norma que no define las atribuciones que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras dice actuar.
Alegan que el querellante no ejercía funciones de alta confidencialidad en el despacho de las máximas autoridades del organismo, ni tenia bajo su cargo o responsabilidad la conducción de las inspecciones realizadas por la SUDEBAN, ya que el querellante solo fungía como personal de apoyo a la Gerencia.
Solicitan que en virtud de la inconstitucional antes descrita, y de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, se desaplique dicho Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a la situación jurídica de la querellante.

Por su parte, la ciudadana sustituta de la Procuradora general de la República al contestar la querella rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como el derecho, en los siguientes términos:
Aduce que el Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN, no invade la reserva legal prevista en materia de función pública por el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues la propia Ley del Estatuto de la Función Pública, es la que en su artículo 2 establece una delegación para dictar tal Estatuto funcionarial.
Alega que no puede sostenerse que el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contentivo de la reserva legal en materia de función pública, se encuentre vulnerado por el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de bancos y Otras Instituciones Financieras, ya que este ultimo fue dictado en base a una disposición legal del estatuto de la Función Pública.
Que en el supuesto negado que se pretendiera atacar la nulidad del Estatuto Funcionarial de la institución querellada, tal impugnación deberá realizarse en base al procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de que el mismo no es un texto legal dictado en forma aislada, sino que deviene de una norma legal especial que permite que se opere y desarrolle todo un régimen de personal, tomando en consideración la naturaleza de la función que desempeña el ente administrativo.
Manifiesta que en el supuesto negado que existiese una causa para solicitar la nulidad del estatuto Funcionarial de la Institución, primariamente ha debido solicitarse la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo que sirve de base legal para dictar el mismo.
Arguye que no es cierto que la normativa funcionarial dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras atente contra el Principio, propósito y razón de la Ley del Estatuto de la Función Pública que desarrolla el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Argumenta que resultan improcedentes e inadmisibles las peticiones realizadas por la querellante, referentes a la inconstitucionalidad e ilegalidad del estatuto Funcionarial de la Superintendencia de bancos y Otras Instituciones Financieras, pues dicho Estatuto surte todos sus efectos legales en aquellos actos administrativos dictados de conformidad con el mismo.
Esgrime que no es cierto que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, haya sido derogado por la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el artículo 273 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras que le sirve de base, fue promulgada primero que aquel.
Que el fundamento legal del Estatuto funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras se encuentra contenido en el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 273 del Decreto Ley de Reforma de la Ley General de bancos y Otras Instituciones Financieras, por lo tanto señalan que es totalmente desacertada la petición contenida en la querella, referente a la ilegalidad del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Arguye que la querellante no expresa de forma clara y precisa como y por que se produce el presunto vicio en la causa o motivo, mezclando también el vicio de falso supuesto, para expresar que también se incurre en el mismo.
Que no resulta cierto y serio sostener que de un plumazo se pretenda acabar con la estabilidad que tienen los funcionarios públicos.
Esgrime que no es cierto que el acto administrativo no guarde relación entre el supuesto de hecho expresado y la consecuencia jurídica prevista en la norma invocada.
Expone que el acto administrativo cuya nulidad se recurre expresa en forma clara, las disposiciones legales en las que se fundamenta su decisión, su motivación y todos aquellos recursos tanto en la vía administrativa, como jurisdiccional con que cuenta el querellante para hacer valer sus derechos.
Solicita se declare sin lugar el presunto vicio de error de derecho, por no estar sustentado en bases jurídicas suficientes que demuestren con certeza que el acto administrativo que se pretende impugnar incurrió en el mismo.
Finalmente solicita se declare sin lugar la presente querella, y por lo tanto niega y rechaza la solicitud de reincorporación de la querellante, y el pago de las demás remuneraciones y sueldos dejados de percibir.
-II-
DE LA COMPETENCIA
Observa este Tribunal que la presente acción es interpuesta, contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, con ocasión a un reclamo derivado de la relación de empleo público que existió entre la ciudadana Lilian Beatriz Izaguirre González y el Organismo mencionado, motivado a la remoción de la que fue objeto la querellante, por lo que siendo ello así, éste Órgano Jurisdiccional, de conformidad con los artículos 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ratifica su competencia para conocer y decidir la presente causa. Así se decide.
-III-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Al analizar la presente controversia se evidencia, que el fondo de la misma radica en la solicitud de nulidad por razones de ilegalidad del acto administrativo Nº SBIF-DSB-IO-GRH-25469, dictado en fecha 20 de Diciembre de 2007, notificado en la misma fecha, por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se removió y retiró a la querellante del cargo de Asistente Administrativo III, adscrito a la Gerencia General de Inspección de la Intendencia de Inspección de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. (SUDEBAN).
A los efectos del pronunciamiento respectivo es menester para ésta sentenciadora entrar a analizar los alegatos esgrimidos por ambas partes.
Así pues, se tiene del estudio de las actas procesales que constituyen el presente expediente, que la parte querellante alega que fue removida y retirada del cargo de de Asistente Administrativo III, adscrito a la Gerencia General de Inspección de la Intendencia de Inspección de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. (SUDEBAN).
Denuncian la inconstitucionalidad de la Resolución Nº 347.03, del 16 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, numero Extraordinario Nº 5.685, de fecha 23 de diciembre de 2003, que contiene el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por ser el régimen de la función pública materia de reserva legal, por ser manifiestamente contrario a la norma constitucional contenida en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se pretende a través de este instrumento regir las relaciones de trabajo, definir las obligaciones y establecer las carrera y condiciones generales de trabajo de los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Violación del numeral 10, del artículo 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vulnera la competencia constitucional del Presidente de la República en materia reglamentaria (incompetencia constitucional), y por violar el espíritu, propósito y razón de la Ley Reglamentada.
Que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, eliminó la estabilidad que supone el régimen de carrera Administrativa, al prescribir en los artículos 2 y 3 que todos los funcionarios son de libre nombramiento y remoción, por ser todos o de alto nivel o de confianza.
Denuncia que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras se encuentra afectado del vicio de ausencia de base legal (falso supuesto de derecho), pues el Estatuto es dictado por el Superintendente de la SUDEBAN de conformidad con el artículo 273 del de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sin observar que dicha normativa, junto con el resto de las normas de la Ley que la contiene que hacían referencia al régimen funcionarial de los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, quedo derogada por la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Resaltan que la Ley del Estatuto de la Función Pública, es posterior en el tiempo que la Ley de Bancos y es Ley Especial en la materia Funcionarial, siendo además la Ley prevista constitucionalmente para establecer el régimen único y uniforme de los funcionarios al servicio de la Administración Pública. En tal virtud, ésta normativa derogó las disposiciones que en materia funcionarial, estaban previstas en la Ley de Bancos y que colidan con ella.
Esgrimen que el artículo primero del artículo 273 de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras señala el alcance del Estatuto funcionarial de la SUDEBAN, lo cual resulta violatorio al artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por otra parte el artículo segundo preveia el regimen de libre nombramiento y remocion, al cual, por la supuesta calificación de confianza son sometidos los funcionarios de dicha institución, lo cual constituye una violación de los artículos 2, 19, 20, 21 y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Denuncia el vicio de falso supuesto de hecho, por el error de la Administración al considerar que el cargo desempeñado por la querellante se encontraba catalogado como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, ya que por una parte no existe Estatuto alguno de creación y clasificación de cargos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ni Estatuto alguno en el que específicamente se señale su cargo como de confianza, y por la otra parte, debido a la naturaleza, denominación, jerarquía y las funciones que efectivamente ejercía, era imposible que fuera calificada como personal de confianza; y por que erró la administración al pretender basar la remoción de la querellante, en una norma que no define las atribuciones que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras dice actuar.
Alegan que el querellante no ejercía funciones de alta confidencialidad en el despacho de las máximas autoridades del organismo, ni tenia bajo su cargo o responsabilidad la conducción de las inspecciones realizadas por la SUDEBAN, ya que el querellante solo fungía como personal de apoyo a la Gerencia.
Solicitan que en virtud de la inconstitucional antes descrita, y de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, se desaplique dicho Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a la situación jurídica de la querellante.
Por su parte el apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras al contestar la querella indica que no puede catalogarse como de libre nombramiento y remoción, a determinados funcionarios, por su sola pertenencia a un ente público, haciendo abstracción de las funciones que ejerce o de su jerarquía en el organismo, ya que con eso se estaría desnaturalizando el concepto mismo de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, a que alude el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Señalan que lo primordial en la presente causa es que este tribunal determine la naturaleza del cargo de Analista Integral de recursos Humanos III, adscrito administrativamente al Despacho de la Unidad Técnica de Recursos Humanos y funcionalmente a la Unidad de Investigación y Proyectos Especiales de la Gerencia de Recursos Humanos del organismo querellado.
Señala una serie de funciones que presuntamente ejercía la querellante, señalando que las mismas demuestran la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, del querellante, ocupando un cargo calificado como de confianza.
Ahora bien, una vez expuestos los alegatos esgrimidos por las partes, pasa esta sentenciadora a emitir pronunciamiento en cuanto a las denuncias planteadas, en los términos siguientes:
Como primer alegato, denuncia la parte querellante que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, viola la reserva legal en materia de regulación del régimen de la función pública, por lo que solicita su desaplicación al caso concreto, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, ya que dicho Estatuto es manifiestamente contrario a la disposición constitucional contenida en el Artículo 144, y por ende a su decir, su aplicación en la esfera jurídica de nuestro ordenamiento, resulta inconstitucional.
Ante tal alegato, se hace necesario analizar la normativa que sobre la materia de régimen de la función pública establece tanto nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de verificar la colisión de normas, denunciadas por la parte querellante, así pues el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que:
Artículo 144. °
La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social.
La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos.

Pero es el caso, que el el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé que:
“…sólo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios públicos, o para aquellos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública...”

Debe concluirse que al establecerse en nuestro texto fundamental que las normas de ingreso ascenso, traslado, suspensión y retiro, de la Administración pública se regularán por Ley, se dictó a esos efectos la Ley del Estatuto de la Función Pública, para regular las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias publicas y las administraciones publicas nacionales, estadales y municipales, pero es el caso que la misma Ley, en su artículo 2º, único aparte, faculta a la administración, para dictar estatutos para determinadas categorías de funcionarios públicos, o para aquellos que presten servicios en determinados órganos o entes de la administración pública, siempre y cuando las normas que dicte al efecto “no colidan con la Constitución Nacional, o con la Ley especial contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública.” como en el caso concreto, siendo ello así, resulta improcedente la denuncia planteada.
Ahora bien, se observa del escrito libelar, que se cuestiona la fundamentación legal utilizada en el acto administrativo impugnado, por varios supuestos de violación constitucional y legal. Siendo esto así, pasa este tribunal analizar la legalidad de los mismos.
Al analizar el acto en cuestión, se observa que su fundamentacion legal fue compleja, ya que para calificar la condición de funcionario de confianza se invocan los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los articulos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Al ser esto así, estima este Tribunal, la necesidad de analizar en forma integral, el fundamento jurídico utilizado por la administración.
En ese sentido se destaca que el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financiera, y en especial del artículo 273, establece:
“Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial que dicte el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado este Organismo.
El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberán consagrar a los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, como mínimo, los derechos relativos a prestaciones por antigüedad y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo. Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por la naturaleza de las funciones del Organismo, serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.
Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función publica, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial.”

Del análisis de la norma trascrita, se evidencia que el organismo establece que TODOS los empleados de la Superintendencia son de libre nombramiento y remoción del Presidente del Instituto por la naturaleza de sus funciones.
Siendo ello así, se hace imperioso para esta Juzgadora realizar un análisis de la norma, en contraposición con la disposición constitucional contenida en el artículo 146 constitucional, por ser la norma que la parte querellante señala como vulnerado por el acto administrativo objeto de impugnación.
Al respecto se tiene que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley”.

Del análisis de la norma trascrita, se desprende que como principio general, los cargos de la Administración Pública son de carrera, y que excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa, entre los cuales se destaca los de libre nombramiento y remoción.
Debe acotarse que la carrera administrativa se instauró para darles protección a los funcionarios públicos, los cuales se encuentran protegidos por el derecho a la estabilidad, consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Lo establecido en el tercer párrafo del artículo 273, del Decreto con Fuerza de Ley (calificación general de los funcionarios adscritos a ese ente supervisor, como libre nombramiento y remoción) no puede entenderse como extensiva para todos los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino aplicable a aquellos cargos cuya naturaleza de las funciones y denominación del cargo, califiquen el cargo como de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, la calificación general contenida en el artículo 273 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, resulta inconstitucional pues viola lo preceptuado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, es el caso, que el acto administrativo de remoción y retiro aquí impugnado, también utiliza como fundamentación legal los artículos 2 y 3 segundo aparte del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, e indica que se remueve y retira a la ciudadana querellante del cargo de Asistente Administrativos III, adscrito a la Gerencia General de Inspección de la Intendencia de Inspección de la Superintendencia de Banco y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en virtud de que el cargo desempeñado por ésta es calificado como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, ello señalando una serie de funciones que supuestamente desempeñaba la querellante.
Visto esta fundamentación se hace necesario analizar el contenido de los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los cuales son al siguiente tenor:
“Articulo. 2. Los Funcionarios de la Superintendecia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) reglados por el presente estatuto, dada la naturaleza de la función de fiscalización e inspección que caracteriza la función del ente Supervisor, ocupan cargos de confianza, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 273 con el Decreto con Fuerza de Ley de la Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Banco y Otras Instituciones Financieras”.
Art. 3 Los funcionarios o empleados de la Superintendecia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) se agruparan en categorías de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado.
En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:
Alto Nivel: comprende el personal que desempeña los cargos de Superintendente, Intendente de Inspección, Intendente Operativo, Consultor Jurídico, Auditor Interno, Gerente General, Gerente, Coordinadores, Defensor del Trabajador y, demás personal con rango similar.
Confianza: comprende los cargos de personal profesional y técnico que desempeñan cargos en la Superintendencia; de igual forma, abarca los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y Legales, así como el personal que ocupe los cargos de oficinistas, secretariales, recepcionista-telefonistas, asistente de servicios generales, oficiales de seguridad y vigilancia integra, asistente de proveeduría u otro cargo similar”..

Al analizar el contenido de las normas antes mencionadas se evidencia que si bien es cierto en el artículo 2 se utiliza para calificar los cargos de confianza y por ende como de libre nombramiento y remoción, un supuesto de los establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como lo es el de “fiscalización e inspección”, no menos cierto es, que esa función es atribuida a ese ente supervisor, debido a la naturaleza que caracteriza a ese organismo, tal como se desprende de la redacción del artículo, y no a los cargos que pretenden calificar bajo la categoría de confianza, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 273 con el Decreto con Fuerza de Ley de la Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”, norma que anteriormente fue considerada como inconstitucional.
De igual forma debe destacarse, que al analizar el artículo 3 que realiza una distinción entre las categorías de los funcionarios o empleados de la Superintendecia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), por la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado (Alto Nivel y de Confianza), y que menciona taxativamente los cargos calificados como de Confianza, los cuales comprenden los del personal profesional y técnico que desempeñan cargos en la Superintendencia; los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y Legales, así como el personal que ocupa los cargos de oficinistas, secretariales, recepcionista-telefonistas, asistente de servicios generales, oficiales de seguridad y vigilancia integra, asistente de proveeduría u otro cargo similar, se evidencia que existe una serie de cargos calificados en forma genérica e indeterminada sin contar con un análisis pormenorizado de las funciones correspondientes a cada cargo, para determinar que la calificación del cargo como de confianza, se justifica debido a las funciones acreditadas al mismo y ejercidas por el funcionario, parámetros de obligatoria observancia de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la doctrina y la jurisprudencia sobre la materia.
Al constatar estas normas con las limitaciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la imposibilidad de dictar normas que colidan con el espíritu y propósito de esta Ley y la Constitución, se evidencia que las mismas fueron dictadas contraviniendo lo estipulado en el artículo 21 ejusdem, que establece los supuestos para calificar los cargos como de confianza tomando en consideración las funciones del mismo, en virtud que el organismo de manera ligera procedió a calificar una serie de cargos de forma genérica e indeterminada sin realizar de manera expresa un análisis de las funciones de cada cargo para determinar o justificar la calificación utilizada, extremos de Ley que obligatoriamente deben de ser tomados en consideración, para evitar que se atente de forma arbitraria e indiscriminada contra el derecho a la estabilidad, propio de la carrera administrativa.
Siendo ello así debe forzosamente concluirse, que las disposiciones anteriormente reseñada, esto es los articulo 2 y 3 del estatuto funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, además de colidar con las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, colida con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente con el artículo 93, que consagra el derecho a la estabilidad, en razón de todo esto, considera esta Juzgadora pertinente en aplicación del control difuso sobre normas de carácter inconstitucional, desaplicar para el caso concreto de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, las normas reseñadas en el referido instrumento, los cuales sirvieron como parte del fundamento legal al acto de remoción y retiro, así se decide.
Aunado a esto, debe destacarse que es responsabilidad de la administración “determinar la condición de funcionario que ostentaba el querellante” antes de dictar un acto que afectara derechos e intereses del particular, y no pretender la determinación de la condición de funcionario del querellante a través de una solicitud jurisdiccional, la carencia de elementos probatorios para calificar el cargo como de confianza, pues al analizar el caso concreto, se evidencia que la Administración calificó el cargo desempeñado por el querellante, esto es, Asistente Administrativos III, como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, señalando una serie de funciones que supuestamente desempeñaba el querellante, las cuales fueron desconocidas por el mismo, sin contar con un acerbo probatorio destinado a la demostrar la certeza de la afirmación contenida en el acto, es decir, con la prueba fehaciente, elemento que no es otro que el Registro de Información del Cargo.
Las Cortes Contencioso Administrativas han establecido como criterio que corresponde a la Administración, aparte de señalar en el acto administrativo, las funciones de “confianza” presuntamente desempeñadas por el funcionario, demostrar que las funciones atribuidas corresponden al cargo, y el ejercicio efectivo de las mismas, siendo el Registro de Información del Cargo (RIC), el medio idóneo para demostrar que las funciones atribuidas al cargo son suficientemente convincentes para justificar la calificación del cargo como de confianza, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, información indispensable para suscribir el acto administrativo, y que no consta en autos.
Ahora bien, vista la imposibilidad que la administración tuvo para demostrar que las funciones señaladas en el acto administrativo recurrido eran propias del cargo Asistente Administrativos III, por la inexistencia del Registro de Información del Cargo (RIC), circunstancia que limita a este Tribunal para corroborar que las funciones atribuidas al cargo desempeñado por el querellante corresponden a un cargo de confianza, y al haber sido declarado inconstitucional el artículo 273 de la Ley de Bancos y otras Instituciones Financieras, y al haber operado la desaplicación al caso concreto el Estatuto de los artículo 2 y 3 del Estatuto de Personal de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contenido en la Resolución Nº 347.03, de fecha 16 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, numero extraordinario 5.685, de fecha 23 de diciembre de 2003, siendo estas normas el sustento legal del acto administrativo recurrido, resulta forzoso para esta sentenciadora declarar nulo el acto administrativo Nº SBIF-DSB-I0-GRH-25469 dictado en fecha 20 de diciembre de 2007 y notificado en la misma fecha, por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se acordó la remoción de la querellante del cargo de Asistente Administrativos III, adscrito a la Gerencia General de Inspección de la Intendencia de Inspección de la Superintendencia de Banco y Otras Instituciones Financieras, en lo adelante SUDEBAN, como consecuencia de todo esto, se ordena la reincorporación al cargo que venía desempeñando el querellante, este es el cargo de Asistente Administrativos III, o a uno de igual o similar categoría, y la cancelación de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro, hasta la efectiva reincorporación al cargo. A los efectos de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
En cuanto a la solicitud de pago de las “…demás compensaciones…” debe indicar este Tribunal que tal como se planteó la solicitud, entra dentro de las calificadas como genéricas e indeterminadas, todo de conformidad con los criterios reiterados de las Cortes Contencioso Administrativas, que establecen la necesidad de precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones. En ese sentido, establecen las Cortes Contencioso Administrativas que la parte querellante debe fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular de forma preliminar, el monto percibido por cada uno de ellos, para brindar al Juez elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada. Todo con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre cantidades que, en caso de sentencia favorable son adeudadas al funcionario, visto la calificación otorgada a la solicitud, debe este Juzgado forzosamente desestimar el pedimento efectuado. Así se decide.
En base a todas las consideraciones anteriores, este Órgano Jurisdiccional declara Parcialmente con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, y así se decide.
-IV-
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Lilian Beatriz Izaguirre González, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 15.662.325, representada por los abogados Alexander Gallardo Pérez y Oscar Guilarte Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 48.398 y 48.301, respectivamente, contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. (SUDEBAN). En consecuencia:
PRIMERO: Se Desaplica los artículos 2 y 3 del Estatuto de Personal de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contenido en la Resolución Nº 347.03, de fecha 16 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, numero extraordinario 5.685, de fecha 23 de diciembre de 2003.
SEGUNDO: Se declara nulo el acto administrativo Nº SBIF-DSB-IO-GRH-25469, dictado en fecha 20 de Diciembre de 2009, y notificado en esa misma fecha, por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se removió y retiró a la querellante del cargo de Asistente Administrativos III, adscrito a la Gerencia General de Inspección de la Intendencia de Inspección de la Superintendencia de Banco y Otras Instituciones Financieras, en lo adelante SUDEBAN.
TERCERO: Se ordena la reincorporación al cargo y la cancelación de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro, hasta la efectiva reincorporación. A los efectos de realizar el cómputo respectivo, se ordena practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Presidente de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y a la Procuraduría General de la República.
Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Veintisiete (27) días del mes de febrero del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
JUEZA
FLOR CAMACHO A.
EL SECRETARIO.
CLIMACO MONTILLA
En esta misma fecha 27 de febrero de 2009, siendo las doce (12:00m) Meridiem, se publicó y registró el anterior fallo.
EL SECRETARIO.
CLIMACO MONTILLA

Exp. Nº 2149-08/FC/CM/*