TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 198° y 150°

DEMANDANTE: TERESA MARÍA OSORIO OCANDO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 3.771.365.
APODERADOS
JUDICIALES: AIZA MERCEDES ROJAS C. y EDITH ARELIS ROJAS de PIÑATE, abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 44.288 y 25.830, respectivamente.

DEMANDADOS: LAURA OJEDA BUSTILLOS, MIGUEL EDUARDO OJEDA BUSTILLOS y LEONARDO EDGARD OJEDA BUSTILLOS, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, identificados con las cédulas de identidad Nos. 15.662.616, 11.735.426 y 13.698.633, en el mismo orden.
APODERADA
JUDICIAL: AMENAIDA BUSTILLOS de OJEDA, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 57.088.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA
SENTENCIA: DEFINITIVA
MATERIA: CIVIL

EXPEDIENTE: 07-10048

I
ANTECEDENTES

Conoce esta superioridad en REENVÍO de las presentes actuaciones, en virtud del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 31 de mayo de 2004 por la apoderada judicial de la parte demandada, ciudadanos LAURA OJEDA BUSTILLOS, MIGUEL EDUARDO OJEDA BUSTILLOS y LEONARDO EDGARD OJEDA BUSTILLOS, en contra de la decisión proferida el 25 de marzo de 2004 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la oposición formulada por los accionados y, en consecuencia parcialmente con lugar la demanda por ejecución de hipoteca incoada en su contra por la parte actora, ciudadana TERESA MARÍA OSORIO OCANDO, quedando condenados los demandados al pago de las siguientes sumas dinerarias y conceptos: A) Bs. 18.000.000,oo –hoy, Bs.F 18.000,oo- por concepto de saldo deudor vencido el 02 de mayo de 1999. B) Los intereses compensatorios que mediante experticia complementaria se determinen, calculados desde el 02 de febrero de 1999 “…hasta la oportunidad en que sea presentado el informe respectivo, calculados a la tasa legal del tres por ciento anual (3%), para lo cual se acuerda designar en la oportunidad que corresponda un experto contable…”. C) Los intereses moratorios que mediante experticia complementaria se determinen, calculados desde el 03 de febrero de 1999 “… hasta la oportunidad en que sea presentado el informe respectivo, los cuales han de determinarse igualmente mediante experticia complementaria del fallo, por el experto contable que a tal efecto se designe, calculados a la tasa legal del tres por ciento (3%) anual…”. D) La indexación del capital, igualmente ha determinarse mediante experticia complementaria del fallo, desde el 06 de julio de 1999 hasta la oportunidad en que se presente el informe por el experto contable que se designe.

Objetada la admisibilidad del recurso interpuesto, arguyendo la actora que en la definitiva le fue concedido a los demandados todo cuanto éstos solicitaron, mediante auto que aparece dictado 29 de junio de 2004 el juzgado a quo procedió a oír en ambos efectos la apelación, ordenando la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno, correspondiéndole el conocimiento de la causa al Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que recibió las actuaciones el 31 de agosto de 2004 y, en esa misma data, fijó la oportunidad para la presentación por las partes de los correspondientes Informes, a tenor de lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

Llegada tal oportunidad -30 de septiembre de 2004- la parte actora consignó escrito con tal carácter, explanando lo siguiente: 1) Solicitó se niegue la admisión del recurso de apelación ejercido, tanto por extemporaneidad como por disponerlo el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil, dado que a la parte demandada le fue concedida todo cuando pidió, y que dichos pedimentos no fueron objeto de pronunciamiento por parte del juzgado a quo, por lo que acusó la infracción de lo previsto en el artículo 15 eiusdem que consagra el principio del equilibrio procesal y el artículo 26 de la Carta Magna, y solicitó que se declare a dicha apelación extemporánea y hecha en contravención al mencionado artículo 297, por lo que no debe ser oída. 2) Que se declare sin lugar la apelación ejercida, argumentando en pro de la indexación acordada.

Lo propio hizo la parte accionada recurrente, alegando lo siguiente: 1) Que a los codemandados MIGUEL OJEDA BUSTILLOS y LEONARDO OJEDA BUSTILLOS se les violó el derecho a la defensa por cuanto no fueron notificados del auto de avocamiento hecho por el Juez Titular del juzgado a quo en fecha 19 de febrero de 2003, que fijó igualmente oportunidad para sentenciar y siendo que la sentencia definitiva fue dictada el 25 de marzo de 2004, a éstos se les privó oportunidad para “…ejercer los recursos que a bien tuvieran, por lo que la decisión proferida …, en fecha 25 de marzo de 2004, violentó el derecho a la defensa de mis representados (partes demandadas) y en consecuencia debe ser absolutamente (sic) debe ser declarado nulo...” 2) Solicitó se revoque la sentencia apelada, por no haber sido apreciado en su justo valor jurídico el mérito favorable del documento de venta y préstamo hipotecario suscrito por las partes el 02 de febrero de 1999 y protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el No. 28, Tomo 7, Protocolo Primero, por cuanto en el mismo los contratantes pactaron intereses de mora en caso de que se generasen, indexación y honorarios profesionales hasta por la cantidad de Bs. 5.400.000,oo –hoy, Bs.F 5.400,oo- y arguyó la recurrente, no ha debido la accionante haber peticionado indexación “…que no sea la propuesta y convenida en el documento constitutivo de hipoteca convencional…”. Pidió se revoque la sentencia “…en particular el punto cuarto de la dispositiva… (omissis)… Ya que dicha indexación las partes la acordaron tal como se estipuló en el documento constitutivo de la hipoteca convencional…” 3) Solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta; se ordene la notificación de los ciudadanos MIGUEL OJEDA BUSTILLOS Y LEONARDO OJEDA BUSTILLOS “…tal y como se dispuso expresamente en el auto de avocamiento de fecha 07 de mayo de 2003, constante en folio 192 del expediente 24336, a los fines de que éstos pudieran ejercer los recursos correspondientes para garantizar el ejercicio de su legítimo derecho a la defensa y el libre acceso a la justicia…”. 4) Solicitó se ordene la reposición de la causa al estado de notificar a los aludidos ciudadanos codemandados “…y como consecuencia la nulidad de todo lo actuado…”.
Ambas partes ejercieron su derecho de presentar Observaciones a los Informes de su adversario, luego de lo cual en fecha 15 de octubre de 2004 se dijo “Vistos”, entrando la causa en estado de sentencia, profiriéndose el fallo definitivo en fecha 22 de junio de 2006 que declaró en su dispositivo, lo siguiente:

“…PRIMERO: Se declara sin lugar la denuncia de extemporaneidad de la apelación, aducida por la parte actora. SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicitud de reposición de la causa formulada por la apoderada de los demandados. TERCERO: Se MODIFICA la decisión dictada el 25 de marzo de 2004 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, y en consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda de ejecución de hipoteca incoada por la ciudadana TERESA MARÍA OSORIO OCANDO contra los ciudadanos LAURA OJEDA BUSTILLOS, MIGUEL EDUARDO OJEDA BUSTILLOS y LEONARDO EDGAR OJEDA BUSTILLOS, todos identificados ab initio. CUARTO: se condena a la parte demandada al pago de: a) dieciocho millones de bolívares con 00/100 (Bs.18.000.000,00) equivalente al saldo deudor vencido al 02 de mayo de 1999; b) al monto resultante de la indexación que del saldo deudor se acuerda, la cual se determinará mediante experticia complementaria del fallo que practicará un perito contable, teniendo como fecha de partida el 06 de julio de 1999 (fecha de interposición de la demanda) y la data de la presente decisión, y si ésta fuere recurrida, la fecha en que la Sala Civil emita pronunciamiento definitivo. QUINTO: …, dada la naturaleza del presente fallo no se produce condenatoria en costas…”

Anunciado el 11 de enero de 2007 recurso de casación por parte de la apoderada judicial de los accionados recurrentes, el mismo aparece admitido mediante interlocutoria de fecha 22 de enero de 2007, que a su vez ordenó la remisión del expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

Tramitado y sustanciado el señalado recurso extraordinario, la mencionada Sala mediante decisión proferida en fecha 26 de junio de 2007 declaró con lugar dicho recurso y nula la recurrida, ordenando al Juez Superior que resulte competente que falle corrigiendo el vicio de indeterminación objetiva detectado en contravención a lo previsto en el ordinal 6º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil; fallo éste que transcrito parcialmente, es como sigue:

“… Tomando en consideración lo expresado previamente, en el sub iudice se ha constatado que al formalizante lo asiste la razón al denunciar la indeterminación del fallo, pues el examen del mismo ha permitido verificar que en ninguna de las partes que lo conforman, el juzgador indicó al experto contable a quien encomendó la realización de la experticia complementaria del fallo, cuales serían los parámetros a ser utilizados para determinar los montos que dicho examen arrojaría, parámetros indispensables para el desempeño del perito, entre los cuales se encuentra la indicación de la tasa de interés o índices aplicables por aquel para la obtención de los montos que deben ser pagados por quien resultó vencido en la resolución de la controversia.
Sólo se limitó el sentenciador del superior a ordenar dicha experticia en los siguientes términos:”…que practicará un perito contable, teniendo como fecha de partida el 06 (sic) de julio d 1999 (fecha de interposición de la demanda) y la data de la presente decisión, y si ésta fuere recurrida, la fecha en que la Sala Civil emita pronunciamiento definitivo…”. De lo que se desprende, como se ha venido afirmando, que fue ordenada la experticia complementaria del fallo, sin establecer claramente al experto contable correspondiente, los límites y parámetros que debe utilizar para efectuar el examen encomendado, generando con ello, por una parte, la total discrecionalidad del experto respecto al método, y por la otra, la incertidumbre sobre lo resuelto, haciendo además imposible su cumplimiento.
De modo que, aplicando el precedentemente citado criterio jurisprudencial al caso sometido a estudio, y en base a las razones expresadas ut supra, la Sala concluye, que la sentencia recurrida, tal como se ha señalado por parte de quien recurre, en efecto, adolece del vicio denunciado, violando así lo dispuesto en el ordinal 6º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil; lo que conduce a declarar con lugar el recurso de casación, y por vía de consecuencia la nulidad de la recurrida en acatamiento a lo establecido en el artículo 244 eiusdem, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva de la presente decisión. Así se decide…”.

Remitido el expediente por la mencionada Sala, el mismo aparece recibido el día 26 de julio de 2007 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, evidenciándose que en fecha 31 de julio de ese año, su juez titular procedió a inhibirse, por lo que transcurrido el lapso de allanamiento, nuevamente el expediente fue objeto de distribución correspondiéndole a esta superioridad el conocimiento y decisión de la apelación ejercida. A tal fin, mediante auto fechado 19 de septiembre de 2007 se le dio entrada al expediente y se ordenó notificar a las partes del fallo emitido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, advirtiéndose que una vez constase en autos la última de las notificaciones ordenadas, así como también la correspondiente certificación secretarial de cumplimiento de las formalidades indicadas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría el lapso de 40 días continuos para sentenciar; ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 522 del Código de Procedimiento Civil y, coetáneamente, con el lapso que prevé artículo 90 eiusdem.

Concluido así con el trámite en segunda instancia conforme al procedimiento de reenvío, este Juzgado Superior pasa a decidir la presente la causa luego de presentar el resumen de los acontecimientos procesales trascendentes acontecidos en el mismo.

II
ITER PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

1.- DEMANDA: Interpuesta en fecha 06 de julio de 1999 por la apoderada judicial de la ciudadana TERESA MARÍA OSORIO OCANDO, en virtud de la cual la parte actora pretende y alega lo siguiente: 1) Que según consta de documento protocolizado el 02 de febrero de 1999 ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del estado Miranda, bajo el No. 28, Tomo 7, Protocolo Primero, los demandados -representados en esa oportunidad y para ese acto por la ciudadana AMENAIDA MARÍA BUSTILLOS de OJEDA- suscribieron con la actora un contrato de préstamo con garantía hipotecaria convencional de primer grado, mediante el cual éstos recibieron en calidad de préstamo la cantidad de Bs. 18.000.000,00 –hoy, Bs.F 18.000,oo- la cual debía ser pagada el día 02 de mayo de 1999, siendo que para garantizar no solo su pago, sino sus intereses –y los de mora si los hubiere- “…la debida indexación por corrección monetaria…” y honorarios profesionales, todos los cuales las partes convinieron en la suma de Bs. 5.400.000,oo –hoy, Bs.F 5.400,oo- se constituyó hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de Bs. 23.400.000,oo, hoy Bs.F 23.400,oo, sobre un un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el No. 143, ubicado en la Planta Décima Cuarta (14) del Edificio denominado Residencias Araurima, Urbanización Santa Fe, Avenida Principal, Municipio Baruta del Estado Miranda. 2) Que los deudores no han cumplido con la obligación de pago asumida. 3) Demanda ejecución de hipoteca con fundamento en lo previsto en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.264, 1.269 y 1.877 del Código Civil, en concordancia con los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil. 4) Pretendió que los deudores apercibidos de ejecución le paguen lo siguiente: A) La cantidad de Bs. 18.000.000,oo –Bs.F 18.000,oo- por concepto de saldo deudor vencido el 02 de mayo de 1999. B) La suma de Bs. 295.890,41 -Bs. F. 295,90- por concepto de “…intereses vencidos calculados sobre la cantidad de … (Bs. 18.000.000,oo) a la tasa del doce por ciento …anual, desde el día 03 de mayo de 1999 hasta el día 23 de junio de 1999…”. C) Los intereses que se siguieran causando hasta el pago total del capital adeudado, calculados a la tasa del doce por ciento (12%) anual, más el tres por ciento (3%) anual, por concepto de mora. D) Los honorarios profesionales de abogados, indexación, costas y costos del proceso, “…tal y como se estipuló en el documento constitutivo de la hipoteca convencional de primer grado…”. Solicitó que para el evento de llevarse a efecto el remate inmobiliario, que el mismo se hiciese mediante el avalúo de un único perito y la publicación de un solo cartel de remate. 5) Estimó la cuantía de su demanda en la cantidad de Bs.F 23.400,oo.

A los efectos de la admisión de la demanda, la parte actora produjo los siguientes recaudos:

• Marcada con la letra “A”, original del poder que acredita el carácter de apoderada judicial de la parte actora, autenticado el 23 de mayo de 1999 ante la Notaría Vigésima Octava del Municipio Libertador, bajo el No. 28, Tomo 37.
• Marcado con la letra “B”, original de documento de venta inmobiliaria con préstamo hipotecario, protocolizado el 02 de febrero de 1999 ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el No. 28, Tomo 7, Protocolo Primero.
• Marcado con la letra “C”, original de certificación de gravamen expedida el 16 de junio de 1999 por la mencionada oficina de registro.
• Marcado con la letra “D”, poder general otorgado por los demandados a la ciudadana AMENAIDA BUSTILLOS de OJEDA, autenticado el 28 de diciembre de 1999 ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Baruta del estado Miranda, bajo el No. 33, Tomo 56.

La demanda in comento aparece admitida en fecha 19 de julio de 1999 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto que igualmente ordenó el emplazamiento de los accionados para que paguen o acrediten haber pagado lo siguiente: “…PRIMERO: La cantidad de … (Bs. 18.000.000,oo) correspondiente a saldo deudor vencido desde el 02 de Mayo de 1999. SEGUNDO: La cantidad de … (Bs. 295.890,41) por concepto de intereses vencidos … a la tasa del …(12%) anual desde el 03 de Mayo de 1999 hasta el 23 de Junio de 1999. TERCERO: Los intereses que se sigan causando hasta el pago definitivo al …(12%) anual más el …(3%)…”.

2.- OPOSICIÓN: Fallidas las gestiones de citación personal de los codemandados MIGUEL EDUARDO OJEDA BUSTILLOS y LEONARDO EDGARD OJEDA BUSTILLOS, respectos a éstos se procedió su citación mediante carteles. La codemandada LAURA OJEDA BUSTILLOS tiene constancia de citación personal estampada por el funcionario alguacil en fecha 24 de septiembre de 1999. Mediante diligencia que aparece fechada 03 de mayo de 2000, la apoderada judicial de la parte demandada se da expresamente por citada, y en fecha 16 de mayo de 2000 consigna escrito de oposición a la solicitud hipotecaria, en los términos siguientes: 1) Se opuso a la ejecución hipotecaria arguyendo disconformidad con el saldo deudor que la actora señala y esto con fundamento en lo previsto en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. A tal fin, impugnó el monto señalado como intereses convencionales así como la procedencia de los intereses moratorios pretendidos, que la actora señala en los particulares segundo y tercero del petitum libelarl, afirmando que no está obligada a pagar las tasas señaladas. 2) Que en virtud de no haberse señalado tasa específica en el documento de préstamo hipotecario, se aplica lo que los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil establecen, que es el cobro de un interés legal por el orden del 3% anual.

Por auto del 20 de julio de 2000 el juzgado a quo encontró llenos los extremos requeridos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil invocado, por lo que declaró abierto el procedimiento a pruebas, y por auto fechado 08 de agosto de 2000 ordenó el avalúo inmobiliario y designó perito avaluador.

Medios probatorios promovidos por la parte actora: En el lapso probatorio mediante escrito que aparece consignado el 07 de agosto de 2000, se expresó:

• Reprodujo el mérito de autos.
• Reprodujo el valor probatorio: A) Del escrito por dicha parte consignado el 18 de mayo de 2000. B) Lo previsto en el artículo 1.269, 1.271 y 1.277 del Código Civil.

Medios probatorios promovidos por la parte demandada: En el lapso probatorio mediante escrito que aparece consignado el 21 de septiembre de 2000.

• Promovió el contrato de venta y préstamo con garantía hipotecaria convencional de primer grado suscrito entre las partes y protocolizado el 01 de febrero de 1999 ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el No. 28, Tomo 7, protocolo primero.
• Reprodujo el mérito favorable “…de las actuaciones que he practicado en el expediente, específicamente los argumentos de hecho y de derecho expuestos ampliamente en la oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca…”

Todo lo promovido resultó admitido por el juzgado a quo mediante auto que aparece fechado 02 de octubre de 2000.

Posteriormente, en fecha 12 de diciembre de 2000, el designado experto evaluador consignó informe de avaluó, el cual fue impugnado por la parte demandada mediante escrito fechado 19 de octubre de 2001, previo a lo cual y mediante diligencia que aparece fechada 21 de diciembre de 2000 la parte actora solicitó se decrete firme el avalúo presentado por haberse vencido el lapso para impugnarlo. La solicitud de impugnación resultó ser declarada no ha lugar por el sentenciador del primer grado de conocimiento mediante fallo interlocutorio fechado 30 de enero de 2002 y ello aparece recurrido en apelación por la parte demandada mediante diligencia de fecha 06 de febrero de 2002, lo cual fue negado por el a quo conforme señala el último aparte del artículo 561 del Código de Procedimiento Civil. Ejercido por los accionados el correspondiente recurso de hecho, ello resultó declarado sin lugar por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fallo de fecha 14 de octubre de 2002.
Remitidas las resultas del recurso de hecho al juzgado a quo, en fecha 19 de febrero de 2003 se avocó el Juez Titular designado, de lo cual las partes quedaron notificadas para seguidamente constar en el expediente la publicación en fecha 25 de marzo de 2004 del fallo definitivo que declaró, como ya quedó señalado, con lugar la oposición de la parte demandada y parcialmente con lugar la demanda, quedando los accionados condenados al pago de las sumas dinerarias y conceptos en el mismo señalados, el cual una vez apelado generó las actuaciones señaladas en el antecedente del presente fallo judicial.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Procede este Juzgado Superior a sentenciar con sujeción a los razonamientos y las consideraciones que de seguida se exponen:

Es deferido el presente caso a su conocimiento, en virtud del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 31 de mayo de 2004 por la representación judicial de la parte demandada, ciudadanos LAURA OJEDA BUSTILLOS, MIGUEL EDUARDO OJEDA BUSTILLOS y LEONARDO EDGARD OJEDA BUSTILLOS en contra de la decisión proferida en fecha 25 de marzo de 2004 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la oposición formulada por la parte demandada y parcialmente con lugar la demanda por ejecución de hipoteca incoada en su contra por la parte actora, con fundamento en lo aquí textualmente trascrito:

“… Fundamentó la parte demandada la oposición formulada en la circunstancia de que en el documento constitutivo de la hipoteca, las partes no pactaron porcentaje alguno por concepto de intereses convencionales ni de mora, en virtud de lo cual los intereses vencidos reclamados por la parte actora en el particular segundo de su libelo de demanda a la tasa del doce por ciento (12%) anual, desde el día 03 de mayo de 1999 hasta el día 23 de junio de 1999, y reclamados en el particular tercero referidos a los intereses que se sigan causando hasta el día del pago definitivo calculados igualmente a la tasa del doce por ciento (12%) anual, más el tres por ciento (3%) anual adicional por concepto de mora, resultan improcedentes, pues, según manifestó los intereses que pudieran adeudar sus representados, sean convencionales o de mora, no pueden ser calculados a una tasa mayor al tres por ciento (3%) anual.
Observa el Tribunal que en los documentos constitutivos de hipoteca se incluyen un conjunto de estipulaciones que se califican como accesorios al derecho de hipoteca, tales como los intereses, la mora, etc., los cuales son exigibles si han sido pactados en el documento constitutivo hipotecario y si no son contrarios al orden público Ahora bien, advierte este Juzgador que de la lectura del documento constitutivo de la hipoteca protocolizado en fecha 02 de febrero de 1999 por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, anotado bajo el No. 28, Tomo 7, Protocolo Primero, se evidencia que las partes pactaron intereses compensatorios, y pactaron además intereses de mora, mas no se desprende que hayan pactado el porcentaje correspondiente al cálculo de los mismos, en virtud de lo cual, la parte actora sólo puede reclamar el interés legal. Al respecto, observa el Tribunal que conforme a lo establecido en el artículo 1.746 del Código Civil, el interés legal es el tres por ciento (3%) anual, y, conforme a lo establecido en el artículo 1.277 ejusdem, a falta de convenio en las obligaciones que tienen por objeto una cantidad de dinero, los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento, consisten siempre en el pago del interés legal.
De lo anterior concluye este Juzgador que en el caso que nos ocupa al no haber establecido las partes convenio alguno en relación al porcentaje de los intereses, compensatorios y de mora, la parte actora en el petitorio de su demandad (sic) erró en la interpretación del contrato, pues de acuerdo a lo anteriormente señalado la accionante sólo puede reclamar el porcentaje correspondiente al interés legal, es decir el tres por ciento (3%) anual, por concepto de intereses tanto compensatorios como moratorios. Así las cosas, encuentra el Tribunal que la solicitud formulada por la parte actora en los puntos segundo y tercero de su petitorio resultan improcedentes, y en consecuencia, la oposición formulada por la parte demandada resulta procedente. Así se declara…”

Se determina que el thema decidendum del juicio requerido de la solución judicial que aquí se profiere, consiste en la pretensión actora de que se ejecute la hipoteca constituida a su favor sobre el apartamento distinguido con el No. 143, ubicado en la Planta Décima Cuarta (14) del Edificio Residencias Araurima, Urbanización Santa Fe, Avenida Principal, Municipio Baruta del Estado Miranda, conforme a contrato celebrado con su contraparte, en virtud del cual los demandados convinieron en pagarle la suma de Bs. 18.000.000,oo –hoy, Bs.F 18.000,oo- al 02 de mayo de 1999, por lo que aspira que los deudores apercibidos de ejecución le paguen dicha suma dineraria por tal concepto, así como la suma de Bs. 295.890,41 -Bs. F. 295,90- por concepto de “…intereses vencidos calculados sobre la cantidad de … (Bs. 18.000.000,oo) a la tasa del doce por ciento …anual, desde el día 03 de mayo de 1999 hasta el día 23 de junio de 1999…”; pretendió también que se le paguen los intereses que se siguieran causando hasta el pago total del capital adeudado, calculados a la tasa del doce por ciento (12%) anual, más el tres por ciento (3%) anual, por concepto de mora. Finalmente, aspiró el pago de los honorarios profesionales de abogados, indexación, costas y costos del proceso, “…tal y como se estipuló en el documento constitutivo de la hipoteca convencional de primer grado…” en la suma de Bs. 5.400.000,oo –hoy, Bs.F 5.400,oo, solicitando que para el evento de llevarse a efecto el remate inmobiliario, que el mismo se hiciese mediante el avalúo de un único perito y la publicación de un solo cartel de remate.

Los demandados se opusieron a la ejecución hipotecaria arguyendo disconformidad con el saldo deudor señalado por la actora y ello con fundamento en lo previsto en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, objetaron la tasa aplicada para el cálculo de los intereses convencionales pretendidos, así como para el cálculo de los intereses moratorios que en los particulares segundo y tercero del texto libelar la demandante aplica, indicando que para el presente caso ha debido haberse aspirado conforme los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil el cobro de un interés legal por el orden del 3% anual para ambos tipos de intereses.

Ahora bien, en el fallo recurrido lo solicitado por los accionados en su escrito de oposición a la ejecución hipotecaria ordenada en su contra, fue declarado procedente siendo que el juzgador de primera instancia determinó que tanto los intereses convencionales como los intereses moratorios sí resultaban procedentes pero, aplicando la tasa que la ley ordinaria dispone para casos de indeterminación de tasa convencional, que es la misma que esa ley señala para el interés legal, esto es, el 3% anual.

Adicionalmente, constituye punto de fondo controvertido que es materia a decidir en el presente fallo judicial, el pedimento libelar cuarto referido que a la parte actora se le pague la indexación, costas y costos del proceso, “…tal y como se estipuló en el documento constitutivo de la hipoteca convencional de primer grado…” en la suma de Bs. 5.400.000,oo –hoy, Bs.F 5.400,oo, siendo que en el punto cuarto del dispositivo del fallo apelado, fue acordada la indexación del capital según determine experticia complementaria del fallo, “…calculada desde el 06 de julio de 1999, hasta la oportunidad en que sea presentado el informe respectivo, por el experto contable que a tal efecto se designe…”. En consecuencia, no constando en autos que la parte actora hubiese apelado del fallo, no se podrá perjudicar la situación del recurrente en este aspecto, en aplicación del principio “non reformatio in peius”. Así se establece.

En sus informes presentados en alzada, la accionante solicitó se negara la admisión del recurso de apelación ejercido, arguyendo extemporaneidad del mismo a tenor de lo previsto en el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto a los demandados les fue concedido todo cuanto pidieron. También arguyó que hubo omisión de pronunciamiento por parte del juzgado a quo cuando luego de la apelación ejercida por su contraparte solicitó que fuese declarada extemporánea, por lo que acusó la infracción de lo previsto en el artículo 15 eiusdem que consagra el principio del equilibrio procesal y el artículo 26 de la Carta Magna, y solicitó que se declare a dicha apelación extemporánea y hecha en contravención al mencionado artículo 297, por lo que no debe ser oída. Finalmente, pidió se declare sin lugar la apelación ejercida, argumentando que la indexación acordada, se encuentra ajustada a derecho.

Por su parte, en los informes la representación judicial de los demandados señaló que a MIGUEL OJEDA BUSTILLOS y LEONARDO OJEDA BUSTILLOS se les violó el derecho a la defensa por no haber sido notificados del acto de abocamiento hecho por el Juez Titular del juzgado a quo en fecha 19 de febrero de 2003, que fijó igualmente oportunidad para sentenciar y siendo que la sentencia definitiva fue dictada el 25 de marzo de 2004, a éstos se les privó oportunidad para “…ejercer los recursos que a bien tuvieran, por lo que la decisión proferida …, en fecha 25 de marzo de 2004, violentó el derecho a la defensa de mis representados (partes demandadas) y en consecuencia debe ser absolutamente (sic) debe ser declarado nulo...” Para ello, solicitó se ordene la reposición de la causa al estado de notificar a dichos codemandados y, como consecuencia, la declaratoria de nulidad de todo lo actuado. Como aspecto de fondo, solicitó la revocatoria del punto cuarto del dispositivo del fallo apelado, por no haber sido apreciado éste en su justo valor jurídico y para lo cual reiteraron su argumento de que en el contrato hipotecario se pactaron intereses de mora en caso de que se generasen, indexación y honorarios profesionales hasta por la cantidad de Bs. 5.400.000,oo –hoy, Bs.F 5.400,oo- siendo que lo pretendido si fue convenido por las partes en el aludido documento.
Lo antes explanado hace referencia a los hechos controvertidos dentro del presente debate judicial, siendo admitido por las partes que en efecto, suscribieron el documento que quedó protocolizado el 02 de febrero de 1999 ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el No. 28, Tomo 7, Protocolo Primero, por lo que este último hecho se declara cierto y válido a los fines de resolver aquellos que sí han quedado controvertidos.

Establecido lo anterior, corresponde a quien decide fijar el orden decisorio, para lo cual primeramente se emitirá pronunciamiento con respecto a la solicitud de extemporaneidad de la apelación ejercida por la parte demandada, que de ser declarada improcedente obliga a sentenciar la solicitud de reposición de la causa por la supuesta falta de notificación de un auto de abocamiento judicial, que igualmente de ser declarada desechada llevará a la solución judicial de fondo de los aspectos que han quedado controvertidos.

PRIMERO: La demandante alegó en sus informes de alzada, que al 24 de mayo de 2004 la sentencia aun no había quedado notificada a “…persona alguna…” de los demandados y que el 31 de mayo de 2004 es cuando compareció la apoderada judicial de los accionados, dándose por notificada de la sentencia y, a la vez, apelando de la misma, siendo que –igualmente arguyó- que para tal oportunidad “…ha transcurrido el término legal de cinco (5) días para intentar la apelación sin que la parte ejecutada lo hubiere hecho…” dado que tal lapso se venció –según cómputo secretarial- el 09 de junio de 1999, por lo que concluyó que la apelación ejercida lo fue extemporánea por anticipada.
Ahora bien, de la revisión de las actas procesales, se desprende cómputo solicitado el 14 de junio de 2004 ante el a quo por la apoderada judicial de los demandados, en virtud del cual se certificó que desde el 24 de mayo de 2004 –oportunidad en la cual consta al folio 208 de la primera pieza del expediente que el funcionario Alguacil consignó en la dirección procesal de los demandados correspondiente boleta de notificación hasta el 31 de mayo de 2004, fecha en la cual la apoderada judicial de los accionados se dio por notificada y apeló de la sentencia proferida en primera instancia, había transcurrido el lapso útil para intentar el correspondiente recurso de apelación. Por tanto, no es cierto que al 24 de mayo de 2004 el funcionario alguacil no pudo cumplir con su misión de dejar la boleta de notificación de sentencia en el domicilio procesal de los demandados, como tampoco es cierto lo argüido por la actora en el sentido de que el lapso para apelar venció el 09 de junio de 2004, sino que el mismo venció el 31 de mayo de 2004 a tenor de lo previsto en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, fecha en la cual efectivamente la parte demandada ejerció dicho recurso.
En adición a lo anterior, aun para el evento que tal notificación de sentencia hubiese resultado fallida, la sola diligencia estampada por la apoderada judicial de la parte demandada el 31 de mayo de 2004 –que en tal caso hubiese indicado como el momento de la notificación de la sentencia- y consiguiente manifestación de voluntad de apelar que en dicha diligencia también quedó explanada, tampoco inviste de extemporaneidad por anticipado el recurso de apelación ejercido, por lo que a todo evento, el recurso ejercido lo fue tempestivo.
En consecuencia, tal solicitud declarativa de extemporaneidad en los términos planteados por la parte actora, necesariamente se desestima y declara improcedente por esta superioridad y, así se decide.

También solicitó la actora que se “negase” la apelación ejercida, por cuanto el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil así expresamente lo prohíbe, dado que en la recurrida el juez de primera instancia le concedió a los demandados todo lo pedido.

“…No podrá apelar de ninguna providencia o sentencia la parte a quien en ella se hubiere concedido todo cuanto hubiere pedido…”.

Arguyó que en la recurrida que resultó proferida el 25 de marzo de 2004, “…se declaró con lugar todos los pedimentos de la parte ejecutada…”, por lo que es en virtud de tal alegato que solicitó al a quo que negase la admisión del recurso de apelación ejercido –y ello consta de actuación de fecha 14 de junio de 2004 que riela al folio 213 de la primera pieza del expediente- pedimento éste que en sus informes de alzada, la parte actora delató como “omisión de pronunciamiento”, por lo que afirmó que el juez de primera instancia infringió lo previsto en los artículos 15 del Código de Procedimiento Civil y 26 de la Carta Magna.
Al respecto, establece este sentenciador que el auto dictado por el a quo en fecha 29 de junio de 2004 –y que riela al folio 215 de la primera pieza del expediente- declarando tempestiva la apelación ejercida y oyéndola en ambos efectos, resulta en sí mismo un pronunciamiento expreso respecto a la admisibilidad o no del recurso de apelación intentado. Además de ello, para tal oportunidad no se había fundamentado el recurso ejercido en términos generales, pues, en efecto, en sus informes de alzada, arguyó se le declarase con lugar la apelación en virtud del incumplimiento de actuaciones procesales, amén de objetar que se le acordara a la actora el pago de indexación alguna, porque dicho monto –así alegó- constaba determinado por las partes en el documento fundamental de la demanda. Así pues, forzosamente tales alegatos sí resultan revisables por vía de apelación y mal puede la parte actora objetar la admisibilidad del recurso interpuesto dando por concluido que a su contraparte le fue concedido todo cuanto ésta solicitó. En consecuencia, el auto fechado 29 de junio de 2004 se declara ajustado a derecho y, así se decide.

SEGUNDO: Los accionados recurrentes solicitaron en sus informes de alzada que se declare la reposición de la causa al estado de que se notifique de un acto de abocamiento judicial a los codemandados MIGUEL OJEDA BUSTILLOS Y LEONARDO EDGARD OJEDA BUSTILLOS y, por ende, se declare nulo todo lo actuado –incluyendo el fallo de primera instancia- arguyendo que esa falta de notificación a los aludidos les ha causado indefensión para ejercer éstos los recursos que les corresponden en contra de dicho fallo judicial.

Al respecto, se precisa que toda notificación es un acto que obedece a que se cumpla con el principio procesal que las partes se encuentren a derecho, y tal acto se da en dos supuestos: (i) para la continuación del juicio que se encuentra en suspenso, (ii) o para la realización de un acto que por mandato legal requiera ser notificado a las partes.
Bien lo ha dejado asentado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia de fecha 26 de junio de 2001, cuando señaló:

“…La Constitución consagra el principio del debido proceso como un pilar fundamental para la obtención de la justicia; ella ha sido desarrollada por el Legislador en nuestros códigos y leyes mediante el establecimiento de normas que garantizan los derechos de defensa y el de ser oído, obligando a los órganos jurisdiccionales y administrativos a cumplir con la ejecución de los medios de comunicación procesal, (citación, notificación o intimación) a las partes involucradas en el juicio, cuando el procedimiento así lo requiera, para resguardar la inviolabilidad de los mismos y así evitar su indefensión.
Ahora bien, entre los medios que garantizan el ejercicio del derecho de defensa en el proceso civil, se encuentra la notificación de las partes, que es un acto comunicacional dirigido a éstas para que comparezcan al proceso, conozcan lo que ha acontecido en el juicio e integren la relación jurídica procesal conjuntamente con el juez y su contraparte. Dicho acto de comunicación procesal está regulado en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y su exigencia reposa en la obligación que tiene el Estado de garantizar a toda persona que se dirige a la jurisdicción, en busca de su tutela jurídica y efectiva, una justicia transparente e idónea.
De acuerdo pues, con el mencionado artículo 233, la notificación de las partes procede en los siguientes casos: a) Cuando la causa se encuentre paralizada y se proceda a su reanudación; b) Para la realización de algún acto del proceso que así lo requiera; y c) Cuando la sentencia se dicte fuera del término de diferimiento…”.

Ahora bien, igual para nuestra casación, la reposición de la causa no es un fin en si mismo, sino un medio para lograr objetivos procesales útiles sin que se altere la esencia misma en el proceso y sin que se perjudiquen los intereses de las partes.

En el caso bajo examen, el juez titular a quo designado mediante auto fechado 19 de febrero de 2003 se abocó al conocimiento de la causa y le concedió a las partes el lapso a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Consta igualmente que por auto fechado 07 de mayo de 2003, se ordenó notificar a la parte demandada de tal actuación mediante boleta conforme a lo dispuesto en los artículos 14 y 233 eiusdem, de cuya constancia en autos daría lugar al inicio del lapso establecido en la mencionada normativa del artículo 90 ibidem, por cuanto la causa se encontraba en estado de dictar sentencia.

A tales efectos, se libró boleta en esa misma fecha del 07 de mayo de 2003 y que riela al folio 192 de la primera pieza del expediente, dirigida a la abogada AMENAIDA BUSTILLOS ZABALETA, en su carácter de apoderada judicial de LAURA, MIGUEL EDUARDO y LEONARDO EDGAR OJEDA BUSTILLOS, parte demandada en el juicio, siendo que el funcionario Alguacil del juzgado a quo dejó constancia el 30 de mayo de 2003 mediante diligencia estampada en el expediente, que se trasladó a la dirección procesal de la parte demandada y que fue atendido en la planta baja del edificio por la codemandada LAURA OJEDA, firmando ésta la boleta cuando se la entregó.
Así pues, ha quedado constancia no objetada en el expediente de que dicho funcionario entregó la boleta y que para ello se dirigió a la dirección procesal de la parte demandada. Seguidamente a tal actuación, aparece escrito suscrito el 16 de julio de 2003 por la parte actora ratificando su escrito de fecha 17 de marzo de 2003, y de inmediato publicado el fallo recurrido, siendo que la primera actuación procesal cumplida en el expediente por parte de la apoderada judicial de la parte demandada, lo fue mediante diligencia estampada el 31 de mayo de 2004, en virtud de la cual se dio por notificada de dicha sentencia y apeló de la misma, sin objetar para nada la supuesta violación del derecho de defensa de los codemandados MIGUEL y LEONARDO OJEDA BUSTILLOS que también representa siendo que éstos pudieron haber ejercido recursos dentro del lapso de allanamiento judicial en contra del juez titular de primera instancia designado. Al contrario, para nada objetó la forma como quedó cumplido el acto de notificación de abocamiento judicial, convalidándolo en su primera comparecencia y pasó directamente a darse por notificada del fallo proferido en primera instancia, apelando del mismo en el nombre de todos sus representados.

Luego, cumplido el fin útil para el cual se encontraba destinado el acto, y habiendo comparecido la apoderada judicial de los demandados sin haberlo objetado en su primera comparecencia, no observa esta superioridad violación al derecho de defensa y al debido proceso, resultando por lo tanto improcedente la solicitud de reposición de la causa, y así se declara.

TERCERO: Despejado lo anterior, corresponde ahora a quien aquí decide pronunciarse con respecto al mérito de la presente controversia para lo cual se observa:

La pretensión deducida en el presente juicio, está referida al proceso de ejecución de hipoteca convencional y de primer grado seguida por la ciudadana TERESA MARÍA OSORIO OCANDO contra los ciudadanos LAURA OJEDA BUSTILLOS, MIGUEL EDUARDO OJEDA BUSTILLOS y LEONARDO EDGARD OJEDA BUSTILLOS, constituida sobre el inmueble conformado por un apartamento distinguido con el Nº 143, ubicado en la planta décima cuarta (14) del Edificio denominado Residencias Araurima, situado en la Urbanización Santa Fé, Avenida Principal, Municipio Baruta del Estado Miranda, peticionando el pago de las siguientes cantidades: Bs.18.000.000,00 saldo deudor vencido el 02 de mayo de 1999; b) Bs.295.890,41 correspondiente a los intereses vencidos al saldo deudor, a la tasa del doce por ciento (12%) anual calculados desde el 03 de mayo hasta el 23 de junio de 1999; c) los intereses que se continuaran generando hasta el día del pago definitivo calculados a la tasa del doce por ciento (12%) anual más el tres por ciento (3%) anual adicional por concepto de mora y; d) los honorarios de abogados, indexación, costas y costos del procedimiento.

A la ejecución propuesta, la representación judicial de la parte intimada se opuso conforme a lo previsto en el numeral 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en la existencia de la disconformidad con el saldo establecido por la acreedora en la solicitud hipotecaria, en cuanto a los intereses convencionales y de mora estimados, y cuya prueba la fundamentó en el documento de compra venta y de constitución hipotecaria que corre en autos.

En este sentido, cabe destacar que el juicio especial de ejecución de hipoteca, es un procedimiento a través del cual el acreedor hipotecario busca hacer posible la ejecución de los bienes dados en garantía a los fines de materializar con el producto de su remate, el cumplimiento de las obligaciones garantizadas. Así dentro de este proceso existe una etapa en la cual se concede tanto al deudor hipotecario como al tercero poseedor, la oportunidad de oponerse al pago intimado, siempre que dicha oposición se encuentre subsumida dentro de las causales taxativas previstas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, que es del tenor siguiente:

“…Dentro de los ocho días a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiera lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago que se les intima, por los motivos siguientes:
1° La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.
2° El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.
3° La compensación de suma liquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.
4° La prorroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita de la prorroga.
5° Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita que en ella se fundamente.
6° Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1907 y 1908 del Código Civil…”.

Ahora bien, de conformidad a lo previsto en la norma supra citada, el a quo consideró cumplidos los extremos exigidos para la oposición y declaró abierto el procedimiento a pruebas, en cuya fase las partes hicieron uso de su derecho, las cuales serán analizadas seguidamente.

Medios probatorios promovidos por la parte actora:

Con el libelo de la demanda consignó lo siguiente:

• Documento Constitutivo de hipoteca convencional de primer grado sobre el apartamento distinguido con el Nº 143, ubicado en la Planta Décima Cuarta (14) del edificio denominado Residencias Araurima, situado en la Urbanización Santa Fé, Avenida Principal, Municipio Baruta del Estado Miranda, protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda el 02 de febrero de 1999, anotado bajo el Nº 28, tomo 7, Protocolo Primero, que al no haber sido impugnado se valora conforme el artículo 1.359 del Código Civil, y así se declara.
• Certificación de gravámenes con respecto al inmueble ut supra identificado, propiedad de los ciudadanos LAURA OJEDA BUSTILLOS, MIGUEL EDUARDO OJEDA BUSTILLOS y LEONARDO EDGAR OJEDA BUSTILLOS, que por ser un documento público, se valora conforme al articulo 1.359 eiusdem y demuestra que sobre el inmueble en cuestión pesa la hipoteca objeto de ejecución y no se han decretado medidas de prohibición de enajenar y gravar ni embargo, para el momento de su expedición 16 de julio de 1999, y así se declara.

• En el lapso probatorio, reprodujo el mérito de autos. Si bien esta fórmula es frecuentemente utilizada en la práctica forense por un importante número de abogados litigantes, debe destacarse que nuestro sistema probatorio está regido por una serie de principios entre los que se encuentra el de la comunidad de la prueba, también denominado principio de adquisición procesal, que según explica el autor colombiano Jairo Parra Quijano, se traduce en el “…resultado de la actividad probatoria de cada parte, se adquiere para el proceso y ésta (la parte) no puede pretender que solo a ella beneficie. No se puede desistir de la prueba practicada; no se puede estar tan solo a favor de la declaración de un testigo, ya que ésta afecta conjuntamente a las partes, tanto en lo favorable como en lo desfavorable. En otras palabras, este principio consiste en que las pruebas son sustraídas a la disposición de las partes, para pertenecer objetivamente al proceso…”. En este mismo sentido el tratadista Santiago Sentis Melendo, citando al autor Italiano Aurelio Scardaccione, con respecto a este principio, nos dice: “…principio de adquisición en virtud del cual las pruebas, una vez recogidas, despliegan su eficacia a favor o en contra de ambas partes, sin distinción entre la que las ha producido y las otras”. El Juez puede y debe utilizar el material probatorio prescindiendo de su procedencia…”. Lo anterior implica que, al decidir la controversia, el sentenciador no sólo va a apreciar lo favorable de las pruebas producidas por cada parte, sino que tiene que apreciarlas en su totalidad en virtud al principio de la exhaustividad procesal que el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil también consagra, tanto lo favorable como lo desfavorable que puede contener la prueba con respecto a todas las partes involucradas en la controversia, y no solo apreciar lo favorable de una prueba con relación a la parte que la incorporó al proceso, respetando así los principios de adquisición procesal y el de unidad de la prueba. Siendo ello así, es inoficioso entrar a establecer y valorar el “merito favorable de autos”, pues tal expresión forense no es ni medio, ni fuente ni tipo probatorio alguno, susceptible de apreciación particular y, así se declara.
• Reprodujo el valor probatorio: A) Del escrito por dicha parte consignado el 18 de mayo de 2000. B) Lo previsto en el artículo 1.269, 1.271 y 1.277 del Código Civil. De igual modo, lo promovido de esta manera en modo alguno constituye válida promoción probatoria, dado que los hechos alegados en modo alguno constituyen pruebas –al contrario, son objeto de prueba- y todo dispositivo legal constituye el derecho a ser aplicado que los jueces están obligados a conocer y aplicar, mas nó, medios probatorios que deban ser promovidos en juicio. Así se establece.

Medios probatorios promovidos por la parte demandada:

• Promovió el contrato de venta y préstamo con garantía hipotecaria convencional de primer grado suscrito entre las partes y protocolizado el 01 de febrero de 1999 ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el No. 28, Tomo 7, protocolo primero. Este recaudo que las partes admitieron haber suscrito se aprecia y valora a tenor de lo previsto en el artículo 1.359 del Código Civil por tratarse de un documento público, evidenciándose del mismo que, en efecto, las partes expresamente acordaron lo siguiente: “…Asimismo que para garantizar a la vendedora el pago del saldo del precio adeudado, así como el de los intereses convenidos, los intereses de mora si los hubiere, la debida indexación originada por corrección monetaria de acuerdo a lo señalado a que hubiere lugar y honorarios de abogado convenidos estos en la cantidad de …(Bs. 5.400.000,oo) en nombre de mis representados constituyo hipoteca convencional y de Primer Grado hasta por …” (Negrillas de esta superioridad). Así se declara.
• Reprodujo el mérito favorable “…de las actuaciones que he practicado en el expediente, específicamente los argumentos de hecho y de derecho expuestos ampliamente en la oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca…”. De igual modo, lo promovido de esta manera en modo alguno constituye válida promoción probatoria, dado que los hechos alegados en modo alguno constituyen pruebas –al contrario, son objeto de prueba- y todo dispositivo legal constituye el derecho a ser aplicado que los jueces y están obligados a conocer y aplicar, mas no medios probatorios que deban ser promovidos en juicio. Así se establece.

Ahora bien, luego de la revisión exhaustiva de las actas procesales y de las pruebas que rielan en el proceso, se debe indicar que la oposición formulada por la intimada se fundamentó en la disconformidad del saldo demandado, por cuanto en el documento constitutivo del hipoteca no se estipuló tasa de interés compensatorio ni de mora, los cuales en ningún caso podrían ser calculados a una tasa mayor delires (3%) anual, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil.
En este sentido, se desprende del documento fundamental anexo al escrito libelar lo siguiente:
“(…) TERESA MARÍA OSORIO OCANDO…por el presente documento declaro: Que doy en venta perfecta e irrevocable a LAURA OJEDA BUSTILLOS, MIGUEL EDUARDO OJEDA BUSTILLOS Y LEONARDO EDGARD OJEDA BUSTILLOS…un bien inmueble…El precio de esta venta es la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs.60.000.000,00) la cual será cancelada por los compradores de la siguiente forma: 1.- La Cantidad de TRES MILLONES DE BOLIVARES con 00/100 (Bs.3.000.000,00); que recibí previo a este documento; y la cantidad de TREINTA Y NUEVE MILLONES DE BOLIVARES 00/100 (Bs.39.000.000,00) el cual declaro recibir en este acto a mi entera y cabal satisfacción de los compradores y 2.- El saldo…de DIECIOCHO MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs.18.000.000,00), será pagadera el día Dos (2) de Mayo de 1999…Y yo, AMENAIDA MARIA BUSTILLOS DE OJEDA…actuando en mi carácter de apoderado de LAURA OJEDA BUSTILLOS, MIGUEL EDUARDO OJEDA BUSTILLOS y LEONARDO EDUARDO OJEDA BUSTILLOS…Que en nombre de mis representados acepto la venta que se les hace por este documento en los términos antes expuestos…Asimismo que para garantizarle a la vendedora el pago del saldo del precio adeudado, así como el de los intereses convenidos, los intereses de mora si los hubiere, la debida indexación originada por corrección monetaria de acuerdo a lo señalado a que hubiere lugar y honorarios de abogado convenidos estos en la cantidad de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES 00/100 (Bs.5.400.000,00) en nombre de mis representados constituyo hipoteca convencional y de Primer Grado hasta por la cantidad de VEINTITRES MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES CON 00/100 (Bs.23.400.000,00) a favor de TERESA MARÍA OSORIO OCANDO…”.

Quedó demostrado en autos que las partes suscribieron contrato de venta y constituyeron hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de veintitrés millones cuatrocientos mil bolívares (Bs.23.400.000,00) para garantizar el pago del saldo del precio adeudado, los intereses convenidos, los intereses de mora si los hubiere, la debida indexación originada por corrección monetaria de acuerdo a lo señalado a que hubiere lugar y honorarios de abogado convenidos estos en la cantidad de cinco millones cuatrocientos mil bolívares (Bs.5.400.000,00), de lo cual se puede inferir que las partes pactaron intereses compensatorios y moratorios, sin establecer la tasa de los mismos. Sin embargo, y compartiendo en este aspecto el criterio esgrimido por el a quo, en aplicación del contenido de los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, los mencionados intereses, al no haber sido estipulados convencionalmente, no podrían ser calculados sino al tres por ciento (3%) anual, es decir, en una forma distinta a la peticionada por la parte actora, no siendo aplicable la tasa peticionada por la actora en su escrito libelar a los intereses compensatorios y de mora, lo que de suyo, hace procedente la oposición formulada, y así se declara.

La oposición formulada En cuanto al indexación acordada en la sentencia recurrida, la parte demandada arguyó que al no haber apreciado el juzgador a quo en su justo valor el documento fundamental de la demanda, le corresponde solicitar la declaratoria judicial de que se revoque el punto cuarto de su dispositivo, por cuanto de dicho documento claramente se desprende que “…la accionante no puede solicitar indexación alguna y mucho menos el Juez de Primera Instancia decidir sobre otro tipo de indexación que no sea la propuesta y convenida en el documento … y lo solicitado en su demanda escrito de libelo punto cuarto de su petitorio…”.
La parte actora en este aspecto señaló que lo decidido en el punto cuarto del fallo recurrido se encontraba ajustado a derecho, citando doctrina recogida en diversas decisiones judiciales, por lo que este resulta punto fundamental de fondo que debe ser dirimido por esta superioridad en la presente sentencia, y analizado como ha sido el documento fundamental de la demanda, el cual las partes admitieron haber suscrito y que consta debidamente protocolizado el 02 de febrero de 1999 ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el No. 28, Tomo 7, Protocolo Primero.

Así las cosas, investido como está quien aquí decide para interpretar la intencionalidad y sentido de los acuerdos y contratos, conforme señala el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, resulta absolutamente claro que el monto señalado en el documento fundamental de la demanda por la cantidad de Bs. 5.400.000,oo –hoy, Bs.F 5.400,oo- se refiere única y exclusivamente al monto que las partes suscriptoras fijaron por concepto de honorarios profesionales, por lo que en modo alguno engloba dicha suma los conceptos de indexación e intereses de mora y convencionales, los cuales quedaban garantizados con la hipoteca constituida. Así se establece.

En adición a lo anterior, en el punto cuarto del texto libelar la parte actora peticionó de la siguiente forma:

“…Los honorarios de abogados, indexación, costas y costos del presente procedimiento, tal como se estipuló en el documento constitutivo de la hipoteca convencional de primer grado…”.

Siendo que en el punto cuarto del dispositivo del fallo recurrido, quedó sentenciado lo siguiente:

“…, en virtud de lo cual se condena a la parte demandada a pagar a la parte actora, las siguientes cantidades de dinero:
…CUARTO: La indexación del capital, la cual ha de determinarse igualmente mediante experticia complementaria del fallo, calculada desde el 06 de julio de 1999, hasta la oportunidad en que sea presentado el informe respectivo, por el experto contable que a tal efecto se designe…”

Conforme a lo expuesto, resulta cierto que en el texto libelar la parte actora solicitó ajuste por inflación señalándose en el petitum libelar que se pretende el pago de la “…indexación…” de manera general, por lo que ello atiende a la corrección monetaria del capital adeudado demandado en pago, el cual es aceptado por el Tribunal Supremo de Justicia para ser calculado mediante el procedimiento aritmético utilizado por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta el índice de precios al consumidor (IPC) que para el Área Metropolitana de Caracas emita el referido ente emisor, por un período contado a partir de la fecha en que quedó admitida la demanda –en este caso-, el 16 de junio de 1999, hasta la fecha en que se dicte el presente fallo, quedando excluido al acordarse como en efecto se hace en este caso la indexación, lo correspondiente a los intereses moratorios y compensatorios, no pudiendo concederse ambos mecanismos reparatorios, por cuanto ello implicaría una doble indemnización conforme quedó establecido en sentencia de la Sala de Casación de nuestro Máximo Tribunal de fecha 30 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche, caso SENIAT contra CORPORACION D ESMALTE Y METALES VALENCIA, C.A. Así se establece.
La obligación objeto de la solicitud de indexación -en este caso, saldo deudor de préstamo hipotecario que debía pagarse el 02 de mayo de 1999, incurriéndose en mora a partir del 03 de mayo de 1999- cumple con las condiciones señaladas para considerar al deudor en mora y debe reputarse como válida y cierta, desde la fecha de la admisión de la demanda, exclusive, hasta la fecha de la presente decisión, a los fines de no incurrir en el vicio de indeterminación objetiva, siendo un hecho público notorio y comunicacional el hecho inflacionario que produce la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Tal correctivo resulta procedente conforme a la jurisprudencia y la doctrina, sosteniendo el tratadista James Otis Rodner en su monografía “Correctivos por inflación en las obligaciones de dinero y en las obligaciones de valor”, que la corrección monetaria corresponde ser aplicada con el propósito de lograr una restitución justa al equilibrio del patrimonio del acreedor, quien debido a la inflación y a la mora del deudor ve mermado injustamente su patrimonio, aún cuando éste posteriormente en el tiempo proceda a pagar la deuda.
En este sentido, se debe indicar que la médula espinal del tema de la indexación se encuentra realmente en la traslación de la carga de los riesgos de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, traslación esta que se produce como consecuencia de la mora del deudor. A título de referencia, de ello dan cuenta las disposiciones contenidas en los artículos 1.334 –plazos no impiden la compensación- 1.737- principio nominalista de las obligaciones – del Código Civil, pues de ellas se colige que mientras el deudor no ha incurrido en retardo imputable en el cumplimiento de la prestación debida (mora debitoris), el acreedor debe soportar los riesgos a que esté sujeto el bien debido. Por argumento en contrario, el principio nominalista antes referido deja de ser aplicado, pues con base a la justicia y equidad que se hace impostergable, el riesgo de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda se traslada de los hombros del acreedor a los del deudor moroso, quien es el que debe comenzar a soportar los riesgos de la pérdida de tal valor adquisitivo. Ello, debe ser así, por cuanto en virtud de la mora del deudor no se debe propiciar un injusto desequilibrio patrimonial para el acreedor y un ilegítimo enriquecimiento sin causa para el deudor. Esa pérdida del valor adquisitivo de la moneda es consecuencia de la inflación y como tal, es perfectamente determinable –como en el presente caso- tomando en cuenta los índices de inflación –índices de precios al consumidor IPC- habidos durante el período del juicio en virtud de la mora, los cuales están oficialmente señalados por el Banco Central de Venezuela.

Sobre este aspecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2006, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dejó asentado lo siguiente:

“ (…) Con este acotamiento quiere la Sala resaltar, que la liquidación de los montos de la condena pueden, y en algunos casos deben, hacerse en un complemento de la sentencia, por lo que lo estimado en la demanda no es mas que un indicativo, y siendo así en relación con los intereses, los daños y perjuicios, los frutos, etc, nada obsta para que el monto de lo indexado sea liquidado después del fallo; y para constatar que la petición de indexación, que se basará en parámetros no determinados con exactitud para la fecha de la petición, atiende a una posibilidad que existe en toda demanda, cual es que el monto de la condena se liquide en un complemento de la sentencia por la vía de la experticia complementaria del fallo contemplada en los artículos 249 y 527 del Código de Procedimiento Civil, si es que el juez no pudiera hacerlo en la sentencia.
Por esas razones, la Sala debe puntualizar cuáles son las obligaciones indexables, lo que viene dado por una situación procesal ligada al alcance de la condena, y a la oportunidad legal de su liquidación.
Las condenas tienen diversos regímenes en las leyes. Hay casos en que la indexación no es posible, ya que la propia ley señala en cual época debe ser liquidado el valor de la demanda. Así los artículos 1457, 1507, 1514, 1521, 1523 y 1744 del Código Civil, por ejemplo, señalan que las cantidades a condenarse deben ser calculadas antes de la fecha de la demanda, por lo que sería imposible indexarlas o corregirlas para que den un resultado diferente, ya que ello violaría la ley. Otras normas, como la de los artículos 1466, 1469 y 1584 del Código Civil, ponen como hito del monto condenable, el valor al momento de la introducción del libelo. En supuestos como estos no es posible adaptar las condenas al valor actual de la moneda, en base a su poder adquisitivo, ya que el legislador, consideró que el resarcimiento justo se lograba mediante los valores atribuibles a los bienes resarcibles (incluso dinero) en esas oportunidades, y por tanto cualquier petición contraria sería ilegal.
En las materias donde la condena puede referirse a cantidades cuyo monto se determina para la fecha de la sentencia o que se pueden liquidar en la fase de su ejecución, ya que es en ese momento cuando se puede determinar la base efectiva del resarcimiento o condena, hay que distinguir si se trata de asuntos contractuales o extra contractuales. Si son de los primeros, en una situación inflacionaria, la pérdida del valor de la moneda equivale a un daño previsible, a tenor del artículo 1274 del Código Civil, y la jurisprudencia venezolana ha dejado atrás el principio nominalístico expresado en el artículo 1737 del Código Civil, procediendo el juez a ordenar la entrega en dinero del valor equivalente al numéricamente expresado en el contrato, por lo que la condena del deudor no es a pagar una suma idéntica a la convenida en el contrato, sino en la de pagar una cantidad equivalente al valor de la suma prestada originalmente a la fecha del pago, cuando debido a su mora se hace necesario demandarlo. Lo importante es el valor real de la moneda para la época judicial del pago, no siendo posible pretender lo mismo, cuando las partes del contrato pacten lo contrario, o cuando judicial o extrajudicialmente se cumpla la obligación.
Fundado en la esencia constitucional, de que Venezuela es un Estado democrático y social de derecho y de justicia (artículo 2 constitucional); y que el Estado garantiza una justicia idónea y equitativa (artículo 26 constitucional); que la justicia es un principio en el cual se fundamenta incluso la seguridad de la nación (artículo 326 eiusdem); que el Estado administra justicia (artículo 257 constitucional); los tribunales de la República, y en particular las Salas de Casación Civil y Social del Tribunal Supremo de Justicia, han indexado el pago de las deudas, reconocidas en la sentencia, al valor del dinero para el momento del pago, que no es otro que el que determine la ejecución del fallo.
Sin estar autorizado explícitamente por la ley, pero siempre como un resultado de la aplicación del principio constitucional de justicia, se ha ajustado la deuda contractual de sumas de dinero al valor real de la moneda al momento del pago, que no es otro que el momento de la ejecución.
La situación en materia de daños y perjuicios contractuales o extracontractuales, tiene otro cariz, ya que los daños (emergente y lucro cesante) se liquidan efectivamente para el momento del pago, por lo que es a los precios para esa oportunidad, que se calculan, y siendo así, teóricamente la indexación no puede tener lugar; como tampoco puede tener lugar con relación a los daños morales, ya que ellos los determina el juez también para el momento del fallo, señalando el monto de los mismos. Se trata de sumas que se calculan para la fecha del fallo, sin tomar en cuenta los valores anteriores.
Con relación a los gastos demandados aún no pagados a la víctima (accionante), si en ambos casos (contractual o extracontractual) los daños han quedado probados, pero no se conoce su monto y deban ser resarcidos; la experticia complementaria del fallo se hace obligatoria, y el cálculo de los expertos necesariamente se hará con base en los precios para la época de dicha experticia, por lo que no hay realmente una indexación, a pesar que se ha venido usando ese vocablo para identificar este resarcimiento. Tampoco la habrá, como ya lo apuntó la Sala, en materia de daños morales o especiales del artículo 1196 del Código Civil, ya que ellos quedan al arbitrio del Juez dentro de ciertos parámetros, y éste al establecerlos los determina tomando en cuenta la realidad para el momento de la decisión.
El problema radica en los daños cancelados a la víctima (accionante) antes de la demanda o durante el proceso, que se pagan con la moneda (y su poder adquisitivo) vigente para la fecha de la cancelación. ¿Podrán recuperarse indexados para la fecha del pago por el demandado?.
Se trata de una suma que se pagó con el valor de la moneda para esa fecha y que no se conocía si se recuperaría o no, ya que ni siquiera mediaba demanda al respecto, y que -en materia extracontractual- ni siquiera existía un vínculo entre acreedor y deudor.
En relación a esto, la Sala considera que con respecto a lo pagado se extinguió la obligación, y mal puede producir efecto posterior la obligación extinta.
Por otra parte, a juicio de esta Sala, el retardo en el cumplimiento incide, y es la clave en la indexación judicial. Este retardo no necesariamente corresponde al deudor, sino que puede ser inducido por el acreedor cuando abusando de su derecho no demanda en tiempo prudencial, sino que persigue “engordar” su acreencia.
Debe quedar a criterio del juez, ponderar si el acreedor está o no abusando de sus derechos, y si no lo está, ordenar el ajuste monetario de las cantidades ya pagadas, en vista de que en materia de daños y perjuicios, éstos se liquidan para el momento del pago, por el valor real que en esa época tiene, y que es lo que verdaderamente indemniza.
No es que la Sala acoja irrestrictamente la tesis del “mayor daño”, ya que el valorismo lo aplica el juez independientemente de la culpa del deudor, sino que en un Estado social de derecho y de justicia, así como se reconoce un ajuste en la prestación del deudor, el abuso de derecho no puede alentarse…”.
Siendo ello así, resulta obvio que tratándose como se trata de una obligación indexable y habiendo quedado evidenciado en los autos, la mora de los deudores a partir del día 03 de mayo de 1999, el hecho público y notorio de la depreciación monetaria en virtud de la inflación que opera desde la fecha de admisión de la demanda, exclusive, - por ser este un correctivo judicial- obliga a que resulte procedente la pretensión actora de indexación.
En consecuencia, se declara ha lugar la indexación solicitada en lo que respecta al capital, por lo que esta superioridad así lo declara y ordena para su determinación una experticia contable complementaria del fallo según prevé el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, con base a los Índices de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas fijados por el Banco Central de Venezuela en sus correspondientes boletines mensuales, desde la fecha en que la demanda quedó admitida, 16 de julio de 1999, exclusive, hasta la fecha del presente fallo, y sobre el saldo del capital adeudado de Bs. F. 18.000,oo; experticia ésta que será realizada por los expertos nombrados por el tribunal de la causa, conforme lo ordena la normativa antes citada, motivo por el cual el alegato que al respecto manifestó la parte demandada recurrente en su apelación se declara improcedente, así se declara.

Congruente con todo lo aquí motivado y decido, en el dispositivo del fallo se dispondrá declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, quedando modificada la recurrida con las motivaciones aquí expuestas y, parcialmente con lugar la demanda de ejecución de hipoteca incoada, y así se hará en forma expresa, positiva y precisa en la parte in fine siguiente. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA.

IV
DISPOSITIVO DEL FALLO

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que el confiere la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 31 de mayo de 2004 por la apoderada judicial de la parte demandada, ciudadanos LAURA OJEDA BUSTILLOS, MIGUEL EDUARDO OJEDA BUSTILLOS y LEONARDO EDGARD OJEDA BUSTILLOS, en contra de la decisión proferida en fecha 25 de marzo de 2004 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual queda modificada con las motivaciones expuestas en el presente dictamen.

SEGUNDO: IMPROCEDENTE la denuncia de extemporaneidad de la apelación, aducida por la parte actora, y la solicitud de reposición de la causa formulada por la apoderada judicial de los accionados.

TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de ejecución hipotecaria incoada por la ciudadana TERESA MARÍA OSORIO OCANDO en contra de los ciudadanos LAURA OJEDA BUSTILLOS, MIGUEL EDUARDO OJEDA BUSTILLOS y LEONARDO EDGAR OJEDA BUSTILLOS, todos los cuales quedan condenados al pago a la parte actora, de las siguientes cantidades y conceptos: A) La suma de Bs.F 18.000,oo por concepto de saldo de deuda de préstamo hipotecario vencido el 02 de mayo de 1999. B) Se acuerda la indexación judicial sobre la cantidad de Bs.F 18.000,oo, aplicándose los índices de precios al consumidor (IPC) que para el Área Metropolitana de Caracas el Banco Central de Venezuela haya determinado y determine en sus correspondientes boletines mensuales, durante el período comprendido entre el 16 de junio de 1999, exclusive, fecha en la cual quedó admitida la demanda, hasta la fecha del presente fallo, mediante método aritmético utilizado para el cálculo indexatorio por el referido instituto oficial. A tal fin, se ordena una experticia contable complementaria al fallo que cumpla con los parámetros aquí señalados, para lo cual se deberá nombrar los expertos contables por parte del tribunal a quo en la forma pautada por el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO: Por la naturaleza de lo decido no se produce condenatoria en costas.

Dado que la presente decisión es dictada fuera del lapso legal correspondiente, se ordena su notificación a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 233 ibidem.

Expídase por Secretaría copia certificada del presente fallo, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias definitiva que lleva este juzgado, tal y como lo establece el artículo 248 ibidem.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años: 198º de la Independencia y 150º de la Federación, a los veintisiete (27) días del mes de febrero de dos mil nueve (2009).
EL JUEZ,

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ
LA SECRETARIA ACC.,

Abg. ROCIO FRANCO MENESES
En esta misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), se publicó, registró y agregó al expediente la anterior decisión, constante de veintiún (21) folios útiles.

LA SECRETARIA ACC.,

Abg. ROCIO FRANCO MENESES
Expediente Nº 07-10048
AMJ/MCF/ag.-